成協(xié)中

近年來，“八二憲法”第10條第1款“城市土地屬于國家所有”的解釋和適用引發(fā)了學(xué)界熱議。這一現(xiàn)象不僅是學(xué)術(shù)界自覺探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的努力嘗試，更是實(shí)踐中土地制度陷入困境的必然反應(yīng)。從微觀層面來看，這一條款的解釋和適用，不僅直接影響到包括征收制度在內(nèi)的城市地權(quán)關(guān)系的科學(xué)配置，也將從根本上影響農(nóng)村集體土地制度改革的方向。從宏觀層面來看，這一條款的解釋和適用，還涉及共產(chǎn)黨的執(zhí)政合法性，以及“八二憲法”所確立的整個(gè)憲法架構(gòu)及國家政權(quán)的正當(dāng)性。因此，對這一條款的解釋和適用，需要尤其慎重。任何偏執(zhí)一端的做法，都可能引發(fā)不良后果。本文認(rèn)為，對“八二憲法”城市土地屬于國家所有這一條款的解釋，既要遵循中共執(zhí)政的歷史脈絡(luò)和“八二憲法”所確立的國家性質(zhì)，也要符合憲政國家權(quán)利保障的基本理念和規(guī)范要求。這一條款既具有公法上的意義，也具有私法上的意義。從私法角度將其理解為“國家所有權(quán)”，不僅面臨無法彌合的理論和邏輯張力，也會從根本上限制國家針對城市土地所享有的處分和管制權(quán)能。

一、對城市土地國家所有的幾種解釋及初步評價(jià)

目前，圍繞“八二憲法”第10條第1款“城市土地屬于國家所有”這一規(guī)定，基于不同解釋目的和方法，學(xué)者們得出了不同的解釋結(jié)論。

（一）名義所有權(quán)說

以張千帆教授為代表。其通過對比美國、英國、加拿大等國土地國家所有的具體內(nèi)涵，提出我國城市“國有土地”，“全民”所有權(quán)只能是一種名義所有權(quán)，土地使用權(quán)實(shí)際上屬于特定個(gè)人、企事業(yè)單位、政府機(jī)構(gòu)，街道、廣場等使用權(quán)不隸屬于特定主體的公地則由政府“托管”。1982年憲法宣布城市土地“國家所有”并未剝奪任何個(gè)人或單位的土地使用權(quán)，而至多是確認(rèn)了政府作為“無主”公地的管理主體。既然人民仍然擁有原先的土地使用權(quán)，政府不僅需要補(bǔ)償被征收房屋，而且需要依情形適當(dāng)補(bǔ)償被征收的土地使用權(quán)，否則就違反了《憲法》第13條對征收“給予補(bǔ)償”的要求?！?〕參見張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學(xué)》2012年第3期。

這一解釋是建立在土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分割和分離的基礎(chǔ)上，試圖虛化土地所有權(quán)人的地位，而強(qiáng)化土地使用權(quán)的地位。這一解釋的路徑和結(jié)果都可被理解，但其在法理和邏輯上仍存在難以擺脫的困境：（1）“名義所有權(quán)”的規(guī)范內(nèi)涵如何？特別是其與實(shí)際的土地使用權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何？現(xiàn)有觀點(diǎn)并未對此做出清晰解答；（2）國家在城市土地上享有的權(quán)利并不總是“名義上的”，比如通過征收獲得的土地，國家就是實(shí)際的土地所有權(quán)人。如何區(qū)分國家對于土地的權(quán)利，究竟是“名義上的所有權(quán)”，還是“法律上的所有權(quán)”？這一解釋尚未給出令人信服的答案。

（二）可以國家所有說

以程雪陽教授為代表。他提出，通過法解釋學(xué)的分析，《憲法》第10條第1款本身并非一個(gè)強(qiáng)制性法律規(guī)范，而是與《憲法》第10條第3款共同構(gòu)成一個(gè)授權(quán)性規(guī)范。其規(guī)范內(nèi)涵是“城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有；城市可以建設(shè)在國有土地上，也可以建設(shè)在非國有土地上；國家可以（而不是必須）基于公共利益的需要將城市的土地征收為國家所有，但這項(xiàng)權(quán)力的行使必須遵守《憲法》第10條第3款的規(guī)定，而不能直接將非國有土地?zé)o償概括國有化”。〔2〕參見程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。

這一解釋試圖打破土地城市化與土地國有化之間的內(nèi)在勾連，主張城市土地也可以集體所有，從而破除集體土地入市必須經(jīng)過征收的制度障礙，具有明顯的結(jié)果主義導(dǎo)向。但這一解釋可能面臨如下質(zhì)疑：（1）這一觀點(diǎn)不能解決“八二憲法”通過對于當(dāng)時(shí)城市建成區(qū)的土地所有權(quán)的歸屬問題。其可能造成的效果是：它實(shí)際是將同一條款割裂為憲法生效前和憲法生效后兩個(gè)階段，前者是“必須國有化”，而后者則是“可以國有化”。（2）這一解釋也不能為“八二憲法”之后新建成城市的地權(quán)變動提供規(guī)范性指引。既然城市土地可以國家所有，也可以不屬于國家所有，那么在城市化進(jìn)程中，國家是否要變動地權(quán)關(guān)系，則會陷入兩難境地。

（三）無償概括國有化說

這一解釋以彭錞博士為代表。他認(rèn)為這一條款實(shí)際上是國家運(yùn)用主權(quán)權(quán)力進(jìn)行的一次國有化，實(shí)現(xiàn)了“八二憲法”通過之時(shí)城市土地的無償概括國有化。他提出，《憲法》第10條第1款是一個(gè)“土地國有化”的條款，但是這里所規(guī)定的“城市”只包括“1982年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地。1982年憲法頒布以后被劃歸城市規(guī)劃區(qū)的土地，必須經(jīng)過征收才可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋亍??！?〕參見彭錞：《“征地悖論”成立嗎？——八二憲法城市土地國有條款的再解釋》，載《國家所有權(quán)的性質(zhì)與行使機(jī)制學(xué)術(shù)研討會論文集》，第203～223頁。

這一觀點(diǎn)能夠較好地實(shí)現(xiàn)被征收人權(quán)利保護(hù)需要，適當(dāng)限縮了無償概括國有化的范圍。這一理解可能面臨的問題在于：這一解釋對“八二憲法”通過之后的土地是否以及具有怎樣的規(guī)范意義，尚不明確?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^之后實(shí)際上形成了城市土地國家壟斷的法權(quán)關(guān)系。這一解釋方案與“八二憲法”通過之后三十多年的法制實(shí)踐存在明顯背離。

（四）修憲權(quán)行使說

這種觀點(diǎn)以張睿博士為代表。他認(rèn)為，個(gè)人土地所有權(quán)等公民權(quán)利是可由憲法賦予、更改和消滅的，并不需要通過征購和征用等行政權(quán)的行使，因?yàn)樾迲棛?quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國家的其他一切權(quán)力，國家的其他權(quán)力均由憲法賦予，亦無權(quán)干涉憲法規(guī)范的效力。其修改程序及修改主體符合我國憲法的規(guī)定，也充分體現(xiàn)了民主。因而該條款的形式正當(dāng)性并無可質(zhì)疑之處?！?〕張睿：《82憲法中土地所有權(quán)條款的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

這一解釋可能面臨的問題在于：（1）公民權(quán)利可由憲法賦予，但能否由憲法條款來變更和消滅？在理論上似可質(zhì)疑；（2）修憲權(quán)只能證明該條款的形式正當(dāng)性，而不能證明其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（五）公共財(cái)產(chǎn)說

以李忠夏教授為代表。他提出，憲法中的“國家所有”不能置于《憲法》第13條“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的框架下理解，而需從《憲法》第12條“公共財(cái)產(chǎn)”的角度理解，物權(quán)法中的“國家所有權(quán)”需置于憲法“國家所有”的體系內(nèi)才能得以詮釋。〔5〕參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，載《國家所有權(quán)的性質(zhì)與行使機(jī)制學(xué)術(shù)研討會論文集》，第67～90頁。

這一觀點(diǎn)實(shí)際上是在堅(jiān)持私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的防御功能的前提下，主張摒棄傳統(tǒng)上從私法上理解國家所有權(quán)的做法，強(qiáng)調(diào)自然資源、土地等的公共財(cái)產(chǎn)屬性。這一分析具有重要的理論價(jià)值。其可能面臨的挑戰(zhàn)在于：（1）我國憲法的體系、價(jià)值與建立于自由主義理念上的德國憲法存在較大差別，以德國法上的防御權(quán)、制度性保障等來解釋中國憲法的相關(guān)條款，是否妥當(dāng)可進(jìn)一步探討；（2）無論是自然資源，還是土地，如果從公共財(cái)產(chǎn)的角度予以理解的話，國家的職責(zé)更側(cè)重“保障”。在我國土地管理和自然資源管理實(shí)踐中，國家對土地、自然資源等享有的處分權(quán)、收益權(quán)能否在公共財(cái)產(chǎn)的角度下獲得正當(dāng)理解，也可能存有疑問。

（六）國家公權(quán)說

以鞏固教授為代表。盡管他主要以《憲法》第9條自然資源的國家所有為分析對象，但其分析思路和結(jié)論亦可用于《憲法》第10條關(guān)于城市土地屬于國家所有的解釋，姑且借用。他認(rèn)為，從憲法與民法之別、權(quán)利與權(quán)力之別以及《憲法》第9條的完整表述來看，資源國家所有權(quán)屬于憲法性公權(quán)。作為國家對于公共資源的一種“公權(quán)性支配”，資源國家所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是對資源利用的“積極干預(yù)權(quán)”，內(nèi)容在于保障自然資源的合理利用，通過立法、行政和司法加以行使，并為這三種權(quán)力施加規(guī)范和限制?！?〕參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。

這一解釋完全摒棄了從私法角度來理解憲法上的“國家所有”的思路，將憲法上的“國家所有”解釋為一種憲法性公權(quán)。這一解釋面臨的最大理論障礙在于：如何理順憲法上的“國家所有”與國家管制權(quán)的關(guān)系。國家對于自然資源的積極干預(yù)和管制，是否必然需要以“國家所有”為前提？那些沒有被憲法規(guī)定為屬于“國家所有”的自然資源及其他物品，國家是否享有管制權(quán)？基于“國家所有”而產(chǎn)生的“積極干預(yù)權(quán)”與基于憲法和法律產(chǎn)生的“管制權(quán)”，在性質(zhì)和內(nèi)容上是否存在差異？

前述觀點(diǎn)，大致涵蓋了學(xué)界關(guān)于城市土地屬于國家所有的主要解釋方法。當(dāng)然，除此之外，還有其他一些解釋路徑。比如不少民法學(xué)者主張將《憲法》第9條、第10條規(guī)定的國家所有全部納入物權(quán)的范疇，提出“根據(jù)民法原理思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題”；〔7〕孫憲忠：《根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。薛軍教授亦指出，“我國的自然資源國家所有權(quán)制度是一個(gè)民法層面上的制度，在物權(quán)法中對其作規(guī)定不存在任何體系上的問題”?！?〕薛軍：《自然資源國家所有權(quán)的中國語境與制度傳統(tǒng)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。也有一些學(xué)者提出，“自然資源的國家所有權(quán)包含憲法上的所有權(quán)和民法上的所有權(quán)的雙階構(gòu)造”〔9〕稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。，“自然資源的國家所有權(quán)不是專屬于公法的所有權(quán)概念，它包含三層結(jié)構(gòu)：私法權(quán)能、公法權(quán)能與憲法義務(wù)”?！?0〕王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。鑒于篇幅，本文難以對上述觀點(diǎn)進(jìn)行逐一評述。

這里需要特別指出兩點(diǎn)：第一，對前述典型觀點(diǎn)的評述，盡管指出了各種觀點(diǎn)可能面臨的質(zhì)疑，并不必然表明這些解釋路徑的不合理性，而只是表明其需要更為精細(xì)的論證和解釋，以實(shí)現(xiàn)理論、邏輯與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一。第二，前述觀點(diǎn)更多側(cè)重于學(xué)理和邏輯上的自洽，具有明顯的結(jié)果主義傾向，對我國“八二憲法”通過之后的地權(quán)變革實(shí)踐未予以充分考察?；诖?，這些解釋方法在彌合理論、邏輯與現(xiàn)實(shí)的鴻溝方面都存在些許不足，值得進(jìn)一步完善。有鑒于此，本文嘗試在梳理“八二憲法”實(shí)施對現(xiàn)實(shí)地權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的實(shí)際影響的基礎(chǔ)上，重新探討城市土地屬于國家所有這一憲法條款應(yīng)當(dāng)具有的規(guī)范內(nèi)涵。

二、“八二憲法”通過之后的地權(quán)變動實(shí)踐

本文認(rèn)為，對城市土地屬于國家所有的憲法解釋，不能單從文本和邏輯層面展開，其更應(yīng)當(dāng)兼顧歷史和現(xiàn)實(shí)。我們不能以今天所普遍接受和理解的法理去揣度三十多年前的制憲者意圖，亦不能以域外的憲政法理經(jīng)驗(yàn)來解釋我國的憲法文本。今天，我們重新討論“八二憲法”規(guī)定的城市土地屬于國家所有的內(nèi)涵，主要也不是為了探尋“八二憲法”制定之初的制憲者原意，而是為了破解當(dāng)下中國土地改革困局和尋求土地改革的方向。那么，我們首先需要弄清楚，“八二憲法”通過對于我國的地權(quán)格局究竟產(chǎn)生了怎樣的影響。即使從邏輯和規(guī)范的角度來看，實(shí)踐中的做法可能并不完善，但它是我們進(jìn)行法律解釋不可回避的前提。

（一）“八二憲法”通過之前城市的地權(quán)結(jié)構(gòu)

在舊中國，農(nóng)村土地所有制主要有四種類型：地主所有制、官有公有制、富農(nóng)所有制、農(nóng)民小土地所有制。地主所有制對其他土地所有制形式具有支配和制約作用?！?1〕參見杜潤生主編：《中國的土地改革》，當(dāng)代中國出版社1996年版，第5～15頁。土地占有的高度不平均，是舊中國土地問題最為集中的表現(xiàn)形式。據(jù)毛澤東同志1930年對江西興國第十區(qū)的調(diào)查，只占人口6%的地主富農(nóng)，占有80%的土地；而占人口61%的貧雇農(nóng)，只占有5%的土地?！?2〕《毛澤東農(nóng)村調(diào)查文集》，人民出版社1982年版，第199～200頁。“由于中國封建土地制度的特點(diǎn)，在地主土地所有制占主導(dǎo)地位的同時(shí)，存在大量的農(nóng)民小土地所有制，這就造成了中國的土地改革不同于歐洲簡單地反對封建領(lǐng)主、解放農(nóng)奴，從而增加了制定分配土地政策的復(fù)雜性。”〔13〕杜潤生：《關(guān)于中國的土地改革運(yùn)動》，載《中共黨史研究》1996年第6期。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的國民革命，一直將反對土地剝削，平均地權(quán)作為重要的施政目標(biāo)。1899年，孫中山在東京與梁啟超討論土地問題時(shí)曾說，“今之耕者，率貢其所獲之半于租主而未有已，農(nóng)之所以困也。土地國有后，必能耕者然后授之田，直納若干租稅于國，而無復(fù)有一層地主從中脧削之，則民可以大蘇”。1905年春，孫中山在布魯塞爾訪問第二國際主席王德威爾和書記處書記胡斯曼時(shí)，提出中國社會主義者的目標(biāo)之一，即“要使中國的土地全部或大部公有，亦即很少或沒有大地主，土地由公社照章租給農(nóng)民，……每人依其財(cái)產(chǎn)數(shù)量交納租稅”。1905年中國同盟會成立，宣誓實(shí)踐“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華，創(chuàng)立民國，平均地權(quán)”的革命宗旨，平均地權(quán)成為中國同盟會以及后來中國國民黨及其領(lǐng)導(dǎo)的中華民國的基本方針?！?4〕參見郭德宏：《論孫中山的土地主張》，載《東疆學(xué)刊》1991年第1至2期。國民黨執(zhí)政后也制定過土地改革法案，試圖以和平贖買的方式實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”，但終因國家財(cái)力不足以償付地主的經(jīng)費(fèi)，政策從未落實(shí)?！?5〕關(guān)于中國國民黨土地政策的進(jìn)一步研究，可參見金德群主編：《中國國民黨土地政策研究（1905—1949）》，海洋出版社1991年版。

中國共產(chǎn)黨成立之后，也一直將反對剝削，實(shí)現(xiàn)耕者有其田作為自己的施政綱領(lǐng)。新中國成立之前的土地改革運(yùn)動，一直以農(nóng)村為中心。通過沒收、清算、征購、獻(xiàn)田等多種方式獲得土地之后，再將這些土地?zé)o償分配或低價(jià)出售給農(nóng)民，以換取農(nóng)民對于革命的支持和生產(chǎn)關(guān)系的變革?！?6〕從中共建立之時(shí)到建國前土地改革的相關(guān)實(shí)踐，可進(jìn)一步參見趙效民主編：《中國土地改革史（1921—1949）》，人民出版社1990年版。新中國成立之后，除了繼續(xù)完成新解放區(qū)的農(nóng)村土地改革外，也在城市進(jìn)行了一定的土地改革。但不同于農(nóng)村大規(guī)模的地權(quán)關(guān)系重構(gòu)，城市的土地改革一直較為謹(jǐn)慎、穩(wěn)妥，除了沒收官僚資本和大資產(chǎn)階級房產(chǎn)外，城市私有房產(chǎn)和土地一直處于被保護(hù)的地位。如1949年5月16日北平市新政府公布的《北平市軍事管制委員會布告規(guī)定處理本市房屋問題辦法》，“城市房屋之占有關(guān)系及由于所產(chǎn)生的租賃關(guān)系，有別于封建的或半封建的土地制度，現(xiàn)在不但不應(yīng)該廢除，而且還應(yīng)該予以合理之保護(hù)，此乃我人民政府既定之政策”。

可能構(gòu)成對城市地權(quán)關(guān)系產(chǎn)生較大變動的是1956年開始的社會主義改造運(yùn)動。1956年，政府開始針對廠家和店鋪（生產(chǎn)資料）等實(shí)施工商社會主義改造，先是公私合營，繼而在清產(chǎn)核資的基礎(chǔ)上進(jìn)行“和平贖買”，贖買期定為20年，贖買期間私方領(lǐng)取定息。較為正式的有關(guān)城市土地所有權(quán)“國有化”的文件是1956年1月18日中共中央轉(zhuǎn)批中央書記處第二辦公室《關(guān)于目前城市私有房基本情況及進(jìn)行社會主義改造的意見》。該意見提出，“對城市私人房屋通過采用國家經(jīng)租、公私合營等方式，對城市房屋占有者用類似贖買的辦法，即在一定時(shí)期內(nèi)給以固定的租金，來逐步地改變他們的所有制；同時(shí)對依靠房租作為全部或主要生活來源的房東和二房東，進(jìn)行逐步的教育和改造，使他們由剝削者改造成為自食其力的勞動者”。但該文件及隨后的改造運(yùn)動，是否改變了房產(chǎn)和土地的所有權(quán)歸屬，還存有爭議?！?7〕王維洛：《1982年的一場無聲無息的土地“革命”——中國的私有土地是如何國有化的？》，載《當(dāng)代中國研究》2007年第4期。但透過隨后的相關(guān)文件，我們不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過經(jīng)租的房產(chǎn)已經(jīng)完成了所有權(quán)的轉(zhuǎn)換。國家城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部先后于1982年和1985年下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步抓好落實(shí)私房政策工作的意見》和《關(guān)于城市私有出租房屋社會主義改造遺留問題的處理意見》及其說明，指出：“凡是符合國家和省、市、自治區(qū)人民政府的政策規(guī)定，納入社會主義改造的私有出租房屋（即國家經(jīng)租房屋），根據(jù)中共中央（1966）507號文第2項(xiàng)‘公私合營企業(yè)應(yīng)當(dāng)改為國營企業(yè)，資本家的定息一律取消’的規(guī)定精神，可明確宣布屬于國家所有?！薄耙呀?jīng)納入社會主義改造的私有出租房屋，一律屬于國家所有，由房管部門統(tǒng)一經(jīng)營管理。”2005年12月15日，建設(shè)部《關(guān)于“經(jīng)租房”有關(guān)問題的處理意見》再次對經(jīng)租屋所有權(quán)做出規(guī)定：“國家比照工商業(yè)社會主義改造，通過發(fā)給定租的形式，進(jìn)行了社會主義改造的城市私出租房屋，是我國社會主義改造的一部分。納入社會主義改造的私有出租房屋，凡是符合國家和省、自治區(qū)、直轄市人民政府政策規(guī)定的，其產(chǎn)權(quán)性質(zhì)按國家政策規(guī)定已明確屬于國家所有，不得變動?！备鶕?jù)上述文件可以看出，從國家層面來看，無論各地所采取的社會主義改造形式如何，其已構(gòu)成城市房屋和土地所有權(quán)變動的法定事由。

“文革”開始后，大量城市私房被侵占，大部分業(yè)主被迫交出房地產(chǎn)所有證。1967年11月4日《國家房產(chǎn)管理局、財(cái)政部稅務(wù)總局答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國有化請示提綱的記錄》中規(guī)定：“對于中共中央批轉(zhuǎn)中央書記處二辦文件中：‘一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過適當(dāng)辦法一律收歸國有。’其中街基等地產(chǎn)應(yīng)包括在城鎮(zhèn)上建有房屋的私有宅基地。”“文革”結(jié)束后，政府開始退還“文革”期間侵占的房產(chǎn)。1980年9月18日《關(guān)于處理機(jī)關(guān)部隊(duì)擠占私房進(jìn)一步落實(shí)私房政策的通知》提出：“十年浩劫中收繳的私人房屋，根據(jù)憲法規(guī)定，應(yīng)一律確認(rèn)原房主的所有權(quán)，把房產(chǎn)還給房主。對于自住房和出租房，應(yīng)分別不同情況，采取不同處理方法，根據(jù)國家財(cái)力、物力的可能逐步解決?！?982年3月27日國家城市建設(shè)總局《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》中提出：“根據(jù)憲法規(guī)定精神，我國城市房屋存在著幾種不同的所有制。應(yīng)加強(qiáng)房屋和土地產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理?！薄胺苍诔擎?zhèn)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)，不論屬于國家集體或個(gè)人所有，均需到當(dāng)?shù)胤抗軝C(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)所有證?！?/p>

從現(xiàn)有資料來看，從中共成立到建國初期（1956年以前），對于城市私有房產(chǎn)及土地，基本采取的是維持現(xiàn)狀和保護(hù)政策。1956年開始的社會主義改造運(yùn)動，通過經(jīng)租和公私合營等方式，將城市中資本主義工商業(yè)的私有土地、私有出租的房地產(chǎn)以及個(gè)體手工業(yè)者私有的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)為國有土地。但對私人自?。ɑ蛴猩倭砍鲎猓┑乃接蟹康禺a(chǎn)，則作為生活資料仍保留其私人所有權(quán)?！拔母铩逼陂g的相關(guān)政策則提出將所有城市土地（含私房宅基地）一律收歸國有。但“文革”之后“八二憲法”通過之前，有相關(guān)政策提出要落實(shí)私房，返還“文革”期間侵占的房產(chǎn)。

（二）“八二憲法”關(guān)于城市土地收歸國有的爭論

透過相關(guān)立憲史梳理，“八二憲法”關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定，主要有如下幾方面的意圖。

1．反映現(xiàn)狀

比如1981年12月26日，彭真與項(xiàng)淳一、顧昂然集中討論憲法修改中的土地所有權(quán)時(shí)指出：“關(guān)于土地所有權(quán)，過去憲法和法律沒有明確規(guī)定，但歷來對城市土地是按國有對待，農(nóng)村土地是集體所有?！?982年2月憲法修改委員會秘書處為委員會第二次全體會議準(zhǔn)備的憲法修改草案討論稿說明，城市土地國有是“我國實(shí)際情況的反映”?！?8〕許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第619頁。另據(jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國226個(gè)城市7 438平方公里城市建成區(qū)中有私有土地334．7平方公里，占4．5%?！?9〕鄭振源：《私房土地使用權(quán)的歷史沿革》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2003年6月4日。實(shí)際上，立憲者在將城市土地收歸國有這一問題的認(rèn)知存在故意的偏差。盡管事后統(tǒng)計(jì)表明城市建成區(qū)的私有土地只占4．5%，但非私有的土地并非當(dāng)然的就屬于“國有”。當(dāng)然，也正是鑒于當(dāng)時(shí)城市建成區(qū)私有土地占有份額不高，憲法草案規(guī)定城市土地屬于國家所有并未遭致太激烈的反對。

2．減輕日后城市建設(shè)阻力

這是立憲過程中被憲法起草者多次提及的一個(gè)理由。時(shí)任全國政協(xié)副主席的榮毅仁提出：“草案規(guī)定，除城市外，絕大部分土地歸集體所有，問題很大。現(xiàn)在開礦很困難。建軍馬場、開采石油等都涉及土地問題。憲法規(guī)定任何單位和個(gè)人不得買賣、租賃土地。實(shí)際上，屬于集體的土地就在買賣、租賃?！眹啦坎块L耿飚說：“這個(gè)問題與軍隊(duì)關(guān)系很大。空軍、海軍的機(jī)場都在郊區(qū)或者農(nóng)村。憲法應(yīng)考慮到不妨礙國家建設(shè)和將來的發(fā)展?！眹铱莆魅畏揭阏f：“這兩種所有制的矛盾日益尖銳和嚴(yán)重。國家企業(yè)、事業(yè)要發(fā)展，要用地，而土地有限，郊區(qū)和農(nóng)村土地歸集體所有，變成了他們向國家敲竹杠、發(fā)洋財(cái)?shù)氖侄??！薄?0〕見前注〔18〕，許崇德書，第644～645頁。盡管他們都是從主張農(nóng)村土地國有化的角度出發(fā)，但其理由無疑表明，在他們看來，國有化之后能夠從根本上減少日后國家征地阻力。

3．社會主義的必然要求

社會主義的國家性質(zhì)，盡管在立憲過程中并未被過多關(guān)注，但其無疑也是導(dǎo)致城市土地國家所有的一個(gè)重要理由。如彭真曾指出：“這次憲法明確規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，包括個(gè)人使用的宅基地和自留地，除法律規(guī)定為國家所有的以外，屬于集體所有。任何單位和個(gè)人不得買賣和租賃土地。這對堅(jiān)持社會主義是必需的?！睂?shí)際上，如果我們追溯至更早期的土地政策，就會發(fā)現(xiàn)，“土地國有”一直是社會主義國家的基本政策。早在1926年11月，共產(chǎn)國際第七次執(zhí)行委員會會議（擴(kuò)大）在《關(guān)于中國問題決議案》中提出：“中國共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)承認(rèn)‘土地國有’為無產(chǎn)階級的農(nóng)村政綱之基本要求?！?930年6月，共產(chǎn)國際執(zhí)委會政治秘書處在《關(guān)于中國問題的決議案》中指示中國共產(chǎn)黨：“同時(shí)黨應(yīng)該宣傳土地國有這個(gè)中心口號；把土地國有口號徹底實(shí)行，與全中國的革命高漲以及與工農(nóng)革命民主專政的勝利聯(lián)系起來?！薄?1〕參見張永泉、趙泉鈞：《中國土地改革史》，武漢大學(xué)出版社1985年版，第100～105頁。盡管這種土地國有政策并不完全符合中國革命的實(shí)際，也未為中共所完全遵循，但透過整個(gè)革命期間及新中國建立后的實(shí)踐來看，土地國有化的驅(qū)動無時(shí)不在。這種驅(qū)動雖有特定時(shí)空社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要，但更多是源于深入骨髓的社會主義國家性質(zhì)使然。那種認(rèn)為“八二憲法”中城市土地國有化的主張只是“文革”遺產(chǎn)的觀點(diǎn)，沒有充分認(rèn)識到我國土地革命的歷史以及我國社會主義國家性質(zhì)的內(nèi)在要求。

（三）“八二憲法”通過對于建成區(qū)土地的權(quán)利義務(wù)的實(shí)際影響

根據(jù)有限的史料，可以確認(rèn)以下信息：

1．城市私有住宅的所有權(quán)和使用權(quán)未受影響

“八二憲法”通過之后，國家政治經(jīng)濟(jì)秩序逐步邁入正軌。政府也開始清理“文革”期間被侵占的私房。如北京在1983年3月就通過了《北京市人民政府關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》（后文簡稱《落實(shí)私房規(guī)定》），明確提出，“對‘文革’中由房管部門接管的私人出租房，要確認(rèn)原房主的所有權(quán)，發(fā)還產(chǎn)權(quán)”?！胺恐髯宰》楷F(xiàn)仍由原房主居住的，要確認(rèn)原房主的所有權(quán)，發(fā)還產(chǎn)權(quán)?！薄胺恐髯宰》吭凇母铩斜徽加茫笫栈卦烤幼〉?，應(yīng)先發(fā)還其產(chǎn)權(quán)，由占房職工所在單位或使用單位負(fù)責(zé)將占用的自住房騰退給房主，一時(shí)騰退不了的，可分期騰退。”顯然，對于“文革”期間被非法侵占的房產(chǎn)，新的立法和政策并未認(rèn)可其合法性，而是要求在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，恢復(fù)原房主的產(chǎn)權(quán)。進(jìn)言之，盡管“八二憲法”宣布了城市土地屬于國家所有，但先前的私人房產(chǎn)的所有和使用并未受到直接影響，房產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)仍然得到合法保障。當(dāng)然，在實(shí)踐中，因歷史、財(cái)力等諸多因素的影響，產(chǎn)權(quán)恢復(fù)工作的實(shí)現(xiàn)程度存在較大差異。

2．私房所在土地所有權(quán)被“無償國有化”

《落實(shí)私房規(guī)定》專門對如何處理土地產(chǎn)權(quán)做出了規(guī)定。該規(guī)定第6條指出：1982年五屆人大五次會議通過的《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有?！币虼?，落實(shí)私房政策，只發(fā)還房產(chǎn)權(quán)，不發(fā)還地產(chǎn)權(quán)。1990年國土部回應(yīng)最高人民法院的一個(gè)答復(fù)中指出，“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)。例如上海市人民政府曾于1984年發(fā)布公告，對原屬公民所有的土地，經(jīng)過申報(bào)辦理土地收歸國有的手續(xù)，確認(rèn)其使用權(quán)”?！啊稇椃ā返?0條規(guī)定，把城市中一切非國有土地在法律上宣布為國有了?！薄?2〕馬克偉主編：《中國改革全書（1978—1991）土地制度改革卷》，大連出版社1992年版，第11頁。所有私有的城市土地就喪失了所有權(quán)，只具有使用權(quán)。土地喪失了私人所有權(quán)，而房屋還是私有的，由此產(chǎn)生了私房土地使用權(quán)。受此影響的土地有多少？據(jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國226個(gè)城市7 438平方公里城市建成區(qū)中有私有土地334．7平方公里，占4．5%?！?3〕見前注〔19〕，鄭振源文。

3．土地所有權(quán)變更未履行必要手續(xù)

盡管在制度層面和社會認(rèn)知層面普遍接受“八二憲法”將城市土地“無償國有化”這一主張，但憲法通過這一事實(shí)本身肯定不能構(gòu)成土地產(chǎn)權(quán)變動的依據(jù)。城市土地產(chǎn)權(quán)變動，必須通過合法的手續(xù)來完成。比如，“八二憲法”通過之后，應(yīng)該就城市土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換的程序制定具體規(guī)范，將公民私有的城市土地所有權(quán)變更登記為城市土地使用權(quán)，以法定形式明確其“自然享有”。據(jù)傳，上海市人民政府曾于1984年發(fā)布公告，對原屬公民所有的土地，經(jīng)申報(bào)辦理土地收歸國有的手續(xù)，確認(rèn)其使用權(quán)。而華新民則指出，“后來我經(jīng)過調(diào)查，這個(gè)公告是不存在的，也沒有私房主辦過私地收歸國有的手續(xù)。更不要說全中國都沒有過，就是上海也沒有發(fā)生過”。〔24〕華新民：《城市土地從來私有至今私有》，載天則經(jīng)濟(jì)研究所網(wǎng)站（http：∥www．unirule．org．cn／index．php？c＝article＆id＝3448，最后訪問時(shí)間2015－04－10）?！盁o論在1982年之前還是之后，政府都沒有以任何一種方式取得城市祖宅業(yè)主曾經(jīng)花錢買下的土地：沒有出錢購買——無論是通過普通市場交易購買，還是強(qiáng)行購買（征收），也沒有沒收——沒收私人財(cái)產(chǎn)屬于刑事處罰，需要法院的判決書，需要理由?！薄?5〕華新民：《中國城市土地所有權(quán)的梳理和追問》，載《東方早報(bào)》2012年11月27日，第C01版?！霸?982年城市土地?zé)o償國有化的過程中，政府什么也沒做，甚至沒有向土地所有者發(fā)布任何公告，讓他們知道，所有的城市私人房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書中的地產(chǎn)部分一夜間已全部失效?！薄?6〕見前注〔17〕，王維洛文。就此來看，“八二憲法”通過之后，城市土地產(chǎn)權(quán)的變動并未在法律層面完成。但是，以現(xiàn)在的觀點(diǎn)來要求當(dāng)時(shí)的立法者和執(zhí)政者可能過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盡管欠缺必要的法律程序，但國有化的事實(shí)已經(jīng)存在并為后續(xù)立法和政策所確認(rèn)。城區(qū)原有公共用地或無主地，也經(jīng)由這一憲法條款而被確認(rèn)為國家所有。

4．“自動的”“無期限”的土地使用權(quán)

盡管“八二憲法”通過之前通過繼承、購買等方式獲得的土地所有權(quán)并未自動轉(zhuǎn)化為“八二憲法”所承認(rèn)的土地所有權(quán)，但先前通過合法方式獲得的土地所有權(quán)并未完全滅失，其依然得到了新憲法秩序的承認(rèn)。原國家土地管理局1989年發(fā)布的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》第15條規(guī)定，凡依法經(jīng)國家征用、劃撥、解放初期接收或通過繼承、接受地上建筑物等方式合法使用國有土地的，可以依照規(guī)定確定其國有土地使用權(quán)。1990年國家土地管理局對最高人民法院關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函指出，“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)”。1995年國家土地管理局發(fā)布《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第28條指出：“土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有土地，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國有土地使用權(quán)?！?003年，北京市政府開始給城區(qū)祖宅業(yè)主發(fā)“國有土地使用證”，填寫的內(nèi)容里自然沒有“期限”，既然不是來自政府“出讓”，也沒有在“使用權(quán)類型”一欄里寫“劃撥”，既然不存在政府把相關(guān)土地劃撥給業(yè)主的事實(shí)，此欄至今空著?！?7〕見前注〔24〕，華新民文。

（四）對于新建成城市的地權(quán)關(guān)系影響

如果將1982年憲法關(guān)于城市土地屬于國家所有這一條款，理解為國家的一次制憲權(quán)（修憲權(quán)）的行使，其目的是對當(dāng)時(shí)建成區(qū)私有土地的一次概括國有化和非國有土地的所有權(quán)的確認(rèn)，那么其規(guī)范效果顯然只能針對1982年憲法通過之時(shí)已建成的城區(qū)，而不能約束至“八二憲法”通過之后新建成的城市。然而，事實(shí)上，基于多方面原因，“八二憲法”對于現(xiàn)有城市土地的概括國有化并未引發(fā)大的爭議，至少未引起城市私有房產(chǎn)主的激烈反抗。而該條款對于1982年之后新建成區(qū)域的地權(quán)關(guān)系方面，則引發(fā)了激烈的社會抗?fàn)幒蛯W(xué)術(shù)爭議。

1．城市區(qū)劃的調(diào)整不直接影響地權(quán)關(guān)系

早在1984年出臺的《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第31條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)，需要使用屬于國家所有的土地或者征用屬于集體所有的土地，都必須持經(jīng)國家規(guī)定程序批準(zhǔn)的建設(shè)計(jì)劃、設(shè)計(jì)任務(wù)書或者其他有關(guān)證明文件，向城市規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地的申請?！钡?3條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，需要征用屬于集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)的，由城市人民政府按照國家關(guān)于建設(shè)征用土地的規(guī)定，統(tǒng)一向農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社征地。”第35條：“位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位，其用地位置和范圍，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)城市規(guī)劃主管部門審查批準(zhǔn)?！边@些規(guī)定表明：（1）城市規(guī)劃的調(diào)整不直接產(chǎn)生地權(quán)關(guān)系變動的法律效果；（2）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，允許存在集體所有的土地；（3）是否征收土地，需要報(bào)規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)。

2．城市擴(kuò)張之后國家的土地征收義務(wù)

實(shí)踐中不少人將“八二憲法”第10條第1款理解為“城市土地只能由國家所有”，據(jù)此，只要城市范圍擴(kuò)張，國家就有義務(wù)將屬于集體的土地征收為國有。現(xiàn)在難以找到這種觀點(diǎn)的具體主張者，但透過相關(guān)的政府文件，我們可以發(fā)現(xiàn)此種觀點(diǎn)在實(shí)踐中非常普遍。這種觀點(diǎn)可能產(chǎn)生的問題在于，其與《憲法》第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”之間存在潛在悖論。〔28〕參見周其仁：《農(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度——中國城市化面臨的重大選擇》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》2004年第4期，第197頁。有學(xué)者對這種觀點(diǎn)進(jìn)行了激烈批判。如張千帆教授指出：（1）1982年憲法本身并沒有任何文字表明兩種土地所有權(quán)之間的轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過征收環(huán)節(jié)，也沒有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類制憲意圖；（2）1982年之后的實(shí)踐否定了農(nóng)村城市化和工業(yè)化必須首先征地的理解；（3）對《憲法》第10條的誤讀也顯然不符合憲法其他條款的規(guī)定，人為地造成了1982年憲法的內(nèi)在張力和沖突。〔29〕張千帆：《城市化不需要征地》，載《法學(xué)》2012年第6期。而另有學(xué)者提出，在我國當(dāng)前的城市化過程中，確實(shí)還存在著另一種農(nóng)村集體土地不經(jīng)土地征用程序而無償轉(zhuǎn)歸國家所有的情形，這就是“農(nóng)村集體土地的概括國有化”?！?0〕參見陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。盡管如此，“八二憲法”之后三十多年的實(shí)踐，毫無疑問是建立在“城市土地只能屬于國家所有”這一假設(shè)之上。盡管這一觀點(diǎn)不一定能夠獲得普遍認(rèn)同，但其的確是支撐我國征地制度運(yùn)行的內(nèi)在理據(jù)。

3．土地所有權(quán)與使用權(quán)的制度性分離

經(jīng)過社會主義改造之后，城市土地已經(jīng)大部分歸國家所有。各種組織要使用國有土地，主要手段是由政府劃撥國有土地和征用國有土地。城鎮(zhèn)國有土地的無償、無限期劃撥使用是在長期的歷史進(jìn)程中形成的，與我國曾經(jīng)實(shí)行的統(tǒng)收統(tǒng)支的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)模式相適應(yīng)。〔31〕馬克偉主編：《中國改革全書（1978—1991）土地制度改革卷》，大連出版社1992年版，第16頁。但這種土地利用模式必然導(dǎo)致土地利用效率低下、土地浪費(fèi)嚴(yán)重、有礙市場主體平等競爭、國家的所有權(quán)地位無法得到經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)等問題。而“八二憲法”的通過，又被解讀為城市土地國家所有權(quán)地位的不能動搖。改革開放之后，國家要進(jìn)行大規(guī)模的城市建設(shè)，迫切需要擴(kuò)大資金來源。其結(jié)果是城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓制度改革。從最初的收取城鎮(zhèn)土地使用費(fèi)（稅），到1987年深圳、上海開始的城鎮(zhèn)土地使用權(quán)有償出讓試點(diǎn)，城市土地在維護(hù)國家所有權(quán)的前提下，通過拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等方式進(jìn)入了市場領(lǐng)域。在此背景下，1988年憲法修正案，將《憲法》第10條第4款“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”?！锻恋毓芾矸ā芬苍诘?條新增了一款：“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！?988年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》獲得通過。國有土地所有權(quán)與使用權(quán)開始出現(xiàn)制度性的分離。

4．國家壟斷建設(shè)用地供應(yīng)

應(yīng)當(dāng)說這一效果并非八二憲法的本意，至少從憲法文本和制憲史，我們難以找到支撐這一結(jié)論的直接證據(jù)?！?2〕見前注〔29〕，張千帆文。1982年通過的《國家建設(shè)征用土地條例》第2條就規(guī)定：國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地時(shí)，必須按照本條例辦理。禁止任何單位直接向農(nóng)村社隊(duì)購地、租地或變相購地、租地。農(nóng)村社隊(duì)不得以土地入股的形式參與任何企業(yè)、事業(yè)的經(jīng)營。1987年《土地管理法》刪除了這一規(guī)定，但該法第12條規(guī)定，集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個(gè)人承包經(jīng)營，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。承包經(jīng)營土地的集體或者個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)。第21條規(guī)定：國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規(guī)定辦理。1998年《土地管理法》將這一規(guī)定推向了極致。該法第43條規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

因此，正是通過立法者一步步的限縮，集體土地的所有權(quán)和使用權(quán)受到了根本性限制。建立在對集體土地所有權(quán)的限制和剝奪基礎(chǔ)上，國家取得了對建設(shè)用地的供應(yīng)壟斷地位。

三、城市土地國家所有的規(guī)范意義

（一）實(shí)體法上城市土地“國家所有權(quán)”的虛化

從前文的梳理來看，《憲法》第10條第1款城市土地屬于國家所有這一條款，在實(shí)踐中發(fā)揮的功能主要如下：（1）對“八二憲法”通過之前現(xiàn)存的城市私有土地的概括國有化；（2）對“八二憲法”通過之時(shí)公共用地的國家所有的法律確認(rèn)；（3）隱含了“八二憲法”通過之后新建城區(qū)國家的土地征收義務(wù)。

除此之外，另有兩點(diǎn)特別值得關(guān)注。即（1）這一條款實(shí)際上剝奪了私人擁有城市土地的可能。盡管這一內(nèi)容無法從文字上推演而出，但“八二憲法”通過之后三十多年的實(shí)踐表明，城市土地上任何私人所有權(quán)都無法獲得承認(rèn)；（2）這一條款實(shí)際上也限制了城市土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)和處分。由于國家所有權(quán)在形成上的單向性，國家所有權(quán)的核心功能就演變?yōu)榻⒃趯ο拗萍w土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的征收前提：即由于土地管理法規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，嚴(yán)重限制了集體土地進(jìn)入土地市場的可能性，要進(jìn)入土地市場必須將集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地。

因此，如果從私法的角度來理解城市土地屬于國家所有，將其理解為一種國家所有權(quán)，其必然面臨著所有者缺位、所有權(quán)對象不特定、所有權(quán)權(quán)能缺失、救濟(jì)途徑缺乏等諸多困境。從前述歷史梳理，我們也可以發(fā)現(xiàn)，將城市土地屬于國家所有這一條款理解為國家所有權(quán)條款，不僅剝奪了私人針對土地可能享有的合法權(quán)益的范圍，也限制和剝奪了國家的土地處分和管制權(quán)能。城市土地的國家所有權(quán)，實(shí)際上處于一種無法觸碰的虛化狀態(tài)。其唯一的例外，就是這一條款可能構(gòu)成國家針對集體土地的征收義務(wù)的根據(jù)。

（二）國家針對集體土地征收權(quán)力（義務(wù)）的正當(dāng)性分析

盡管憲法確立了土地的國家所有制和集體所有制，但如前所示，國家所有權(quán)因欠缺最核心的處分權(quán)能而成為了一種不完整產(chǎn)權(quán)，其核心功能就依附于建立在限制集體土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的征收前提。盡管這一功能本身并非制憲者本意，但這已經(jīng)成為一個(gè)廣泛共識，成為了二元土地所有制的核心。這一功能實(shí)際上是由立法者通過諸多立法不斷予以確立和強(qiáng)化，最終落實(shí)為“進(jìn)行建設(shè)必須依法申請使用國有土地”這一不平等條款。

然而，這一條款并非“八二憲法”第10條第1款的必然要求。這一條款實(shí)際上來源于《土地管理法》，特別是第43條的具體規(guī)定?！?3〕第43條規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。這一規(guī)定被絕大多數(shù)人理解為限制集體土地入市的規(guī)范依據(jù)，也被諸多學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成違憲。但筆者認(rèn)為，結(jié)合相關(guān)立法史料和法律背景，并輔之以目的解釋，這一條款并非當(dāng)然地視為違憲。

首先，結(jié)合相關(guān)立法史料，我們可以發(fā)現(xiàn)，（1）此條的主要意圖在于強(qiáng)化土地用途管制，防止耕地流失。1994年在審議城市房地產(chǎn)管理法法律草案的過程中，全國人大法律委員會在研究了各方面的意見之后認(rèn)為，“在這個(gè)問題上，必須認(rèn)真貫徹黨的十四屆三中全會的精神，我國地少人多，必須十分珍惜和合理利用土地資源，加強(qiáng)土地管理，切實(shí)保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場。同時(shí)本法應(yīng)當(dāng)與憲法和土地管理法相銜接，建議將草案第9條修改為‘城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓’”?！?4〕參見房維廉主編：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第233頁。（2）此條背后的基礎(chǔ)在于土地使用權(quán)市場改革的制度試驗(yàn)。在1998年土地法修改過程中，不少地方政府重新提出集體土地流轉(zhuǎn)制度。最終的立法對集體土地流轉(zhuǎn)施加了更為嚴(yán)格的限制，即形成了現(xiàn)在的第43條。立法者解釋說，“由于我國的土地市場剛剛建立，政府管理土地市場的各項(xiàng)措施還不健全，加上前幾年‘房地產(chǎn)熱’‘開發(fā)區(qū)熱’造成大量的閑置土地，如果再允許集體土地進(jìn)入市場，將又有大量集體土地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，形成更多的閑置土地，國有土地使用制度改革也將難以進(jìn)行”?！?5〕參見卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第176頁。（3）此條隱藏的悖論在于對集體土地所有者的不信任。在尚未建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)規(guī)劃制度，且土地用途管制尚不健全的背景下，為防止農(nóng)村集體將耕地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，強(qiáng)調(diào)經(jīng)由國家征收程序而實(shí)現(xiàn)集體土地的間接入市，具有一定的積極意義。

其次，從法解釋學(xué)的角度來看，（1）法律并未明文禁止集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人行使土地開發(fā)權(quán)。（2）集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人對于集體土地開發(fā)權(quán)的行使要受到一定的限制（土地利用規(guī)劃、建設(shè)用地總量控制、耕地保護(hù)政策等）。這是國家基于憲法和法律授權(quán)代表公權(quán)力所進(jìn)行的管制。（3）第43條“必須依法申請使用國有土地”的解釋：a．作為國家立法，《土地管理法》可以對自己所有（國有土地）設(shè)定義務(wù)，而不能對不屬于自己的財(cái)產(chǎn)（集體土地）設(shè)定過多的義務(wù)；b．本條的重點(diǎn)應(yīng)在“必須依法”，而非“國有土地”，本條不能兌換為“只能申請使用國有土地”；c．即使本條在客觀上可能造成國家對于土地一級市場的壟斷，其也能從土地利用管制的角度找到相應(yīng)的正當(dāng)性根據(jù)（耕地保護(hù)、合理利用等）；d．在國家立法未對集體土地開發(fā)權(quán)做出明確禁令的背景下，基于“法無禁止即自由”以及土地所有權(quán)的完整權(quán)能，集體土地的所有權(quán)人可以自行制定集體土地開發(fā)權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

最后，在建立了統(tǒng)一的城鄉(xiāng)規(guī)劃制度，土地用途管制日趨嚴(yán)格的背景下，以保護(hù)耕地為由由國家壟斷土地一級市場的供應(yīng)，違反了憲法和物權(quán)法確立的平等保護(hù)原則。盡管通過上述解釋能在一定程度上消解其對于集體土地入市的規(guī)范制約，但為避免不必要的法律爭議，建立通過修法對此條內(nèi)容做出修改，強(qiáng)化其用途管制的功能。

（三）城市土地國家所有的規(guī)范內(nèi)涵

1．政治內(nèi)涵：消除剝削，實(shí)現(xiàn)社會正義

從制憲史來看，我國直到1982年才在憲法中第一次規(guī)定城市土地國有，就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)很多城市私人土地所有者不僅利用所擁有的土地剝削他人，而且在政府為了公共利益征收私有土地時(shí)，漫天要價(jià)。根據(jù)我國《憲法》第6條第2款和第7條的規(guī)定，將生產(chǎn)資料主要源于土地和自然資源交給國有的目的就是社會主義目的，即為了消滅因?yàn)樯a(chǎn)資料私有所帶來的剝削，維護(hù)社會公平，因此國家應(yīng)當(dāng)保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展，進(jìn)而國有的生產(chǎn)資料就應(yīng)由國有企業(yè)來經(jīng)營并將經(jīng)營收益歸屬于全體人民。〔36〕肖澤晟：《憲法意義上的國家所有權(quán)》，載《法學(xué)》2014年第5期?！皯椃ㄍㄟ^設(shè)立自然資源國家所有權(quán)規(guī)針對的就是防止自然資源過度非全民化?！薄皩τ谧匀毁Y源來說，如果不建立自然資源的國家所有制度，必然造成社會剝削的存在?！薄?7〕王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。理解我國城市土地國家所有的內(nèi)涵，首先應(yīng)當(dāng)回歸這一制度的思想基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，即通過建立生產(chǎn)資料的社會主義公有制，實(shí)現(xiàn)消除剝削，建立一個(gè)公平正義的理想社會。城市土地國家所有的具體制度建構(gòu)，也必須圍繞此目標(biāo)而進(jìn)行。

2．公法意義

城市土地屬于國家所有作為一個(gè)憲法條款，其首先必然指向公法上的意義。有不少學(xué)者受法國等大陸法系國家公法上所有權(quán)理論的影響，甚至提出了“公法上的所有權(quán)”概念，以區(qū)別于私法上的所有權(quán)?！?8〕參見尹田：《民法思維之展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第296頁；譚柏平：《自然資源物權(quán)質(zhì)疑》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2009年第3期；王克穩(wěn)：《自然資源特許使用權(quán)之論》，載《公法研究》第11輯，浙江大學(xué)出版社2012年版。鞏固教授則直接將自然資源的國家所有權(quán)稱為是一種“憲法性公權(quán)”，王克穩(wěn)教授也認(rèn)為，“自然資源國家所有權(quán)實(shí)質(zhì)上是國家對自然資源的管理權(quán)”。〔39〕王克穩(wěn)：《論自然資源國家所有權(quán)的法律創(chuàng)設(shè)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第3期。盡管筆者認(rèn)為對包括土地在內(nèi)的自然資源國家所有應(yīng)當(dāng)從憲法上理解，但筆者并不認(rèn)同上述學(xué)者從管理權(quán)的角度來理解“國家所有”。國家對土地等自然資源的管理權(quán)，無需以“國家所有”為前提。換言之，即使沒有為憲法確立為國家所有的自然資源，國家仍然可以通過立法來形成其管轄權(quán)。

簡言之，城市土地屬于國家所有的公法意義如下：（1）這一條款屬于社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的范疇，確立了城市土地的國家所有制，原則上排除了國家之外的任何組織或個(gè)人對城市土地主張所有者權(quán)利；（2）這一條款賦予了國家成為城市土地所有者的權(quán)能和資格。即國家可以或應(yīng)該成為城市土地的所有權(quán)人。但國家究竟通過何種方式來實(shí)現(xiàn)這種所有權(quán)，是征收、沒收，還是繼承、購買等，端視國家在不同時(shí)代的具體需要而定；（3）作為一個(gè)基本經(jīng)濟(jì)制度條款，其本身并不導(dǎo)向特定的法權(quán)結(jié)構(gòu)。即這一條款既不能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)變更的功能，也不指向城市土地完全或只能由國家所有享有這一法權(quán)結(jié)構(gòu)。如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公有制的實(shí)現(xiàn)方式可以多元化一樣，在法律領(lǐng)域，城市土地國家所有的實(shí)現(xiàn)方式也可以多元化?？梢杂蓢鴦?wù)院代表國家壟斷全部城市土地，也可以由地方政府分別作為所有者；可以由國家直接占有、使用，也可以在國家保留所有權(quán)的前提下將使用權(quán)出讓等；（4）國家所有權(quán)是一個(gè)不容回避的地權(quán)條款。國家所有權(quán)在各個(gè)國家都普遍存在，但其范圍和權(quán)能、責(zé)任等存在較大差異。國家所有權(quán)并非絕對沒有理論上的存在空間，或者當(dāng)然屬于私權(quán)、公權(quán)的范疇。自然資源、土地，其所有者的權(quán)利設(shè)定，及其所應(yīng)受到的規(guī)制義務(wù)，與制憲者目標(biāo)應(yīng)密切關(guān)聯(lián)。隨著社會情勢的變化，這種所有權(quán)關(guān)系及內(nèi)容，可由立法者因時(shí)因地調(diào)整?！?0〕類似觀點(diǎn)參見張翔：《國家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。應(yīng)當(dāng)反對概括物權(quán)化的傾向；（5）盡管國家所有的內(nèi)涵，要由實(shí)體法因時(shí)因地來充實(shí)，但應(yīng)當(dāng)建立有效的違憲審查制度，防止相關(guān)立法偏離憲法目標(biāo)或克減國家的保障義務(wù)。

3．私法意義

對于國家所有權(quán)的法律屬性，私法學(xué)者多從私法的角度，認(rèn)為國家所有權(quán)嚴(yán)重違背民法科學(xué)原理，其主體、客體、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等民事法律關(guān)系五個(gè)基本要素均不明確和確定。因而主張盡速廢止“童話式的統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論，代之以符合民法科學(xué)原理的公法法人所有權(quán)理論。〔41〕參見孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第3期。另有學(xué)者提出，國家所有權(quán)在權(quán)利性質(zhì)、權(quán)能設(shè)置、行使方式、法律保護(hù)等方面與傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)存在重大差別，已脫離傳統(tǒng)物權(quán)和所有權(quán)的理論構(gòu)成和立法結(jié)構(gòu)。國家所有權(quán)具有私權(quán)和公權(quán)的二重性，受私法和公法共同調(diào)整，是一種特殊的混合法律關(guān)系。國家所有權(quán)制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)超越私法的傳統(tǒng)界域?！?2〕參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。

盡管我們應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)城市土地屬于國家所有的公法屬性，但其在私法上的意義仍不容忽視。盡管城市土地屬于國家所有并不必然導(dǎo)致特定的土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，但城市土地的國家所有權(quán)仍是其中最典型、最主要的一種權(quán)利（義務(wù)）結(jié)構(gòu)。作為一種國家所有權(quán)，其仍應(yīng)具備私法上的意義：（1）所有權(quán)的內(nèi)容，包括占有、使用、收益和處分等多項(xiàng)權(quán)能?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^之后在城市土地上開展的國有土地使用權(quán)制度改革，從最初的征收國有土地使用費(fèi)（稅），到后期的國有土地使用制度有償出讓，都體現(xiàn)了國家作為土地所有者的地位；（2）所有權(quán)的取得、內(nèi)容、行使等應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，依法而為。如《土地管理法》（1986年）第10條規(guī)定：依法改變土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書?！段餀?quán)法》第五章也對國家所有權(quán)的范圍和內(nèi)容做出了原則性規(guī)定；（3）這種所有權(quán)受到法律的保護(hù)。如《土地管理法》第13條規(guī)定：依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。

然而以此關(guān)照城市土地的國家所有權(quán)，其私法權(quán)能存在嚴(yán)重不足：（1）大量國有土地未經(jīng)過登記。特別是“八二憲法”通過之后因概括國有化而獲得的原私有房產(chǎn)及部分公共用地。因未經(jīng)登記，相關(guān)土地的權(quán)屬是否已經(jīng)發(fā)生改變，在理論上和實(shí)踐中都存在爭議。盡管《城市房地產(chǎn)管理法》通過之后，國土部門發(fā)文要求：“無論以何種方式取得的土地使用權(quán)，都必須向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，不經(jīng)登記的土地使用權(quán)不是依法設(shè)定的，不受法律保護(hù)，也不能對抗第三者?！钡捎谠撐拇_立的是“申領(lǐng)制”且無硬性懲戒措施，而非依照職權(quán)主動登記，大量國有土地的使用并未辦理國有土地使用權(quán)證；（2）國有土地所有權(quán)的行使方式，立法規(guī)定得并不明確。盡管實(shí)踐中存在征收國有土地使用費(fèi)（稅）、土地出讓和收取土地出讓金、收回國有土地使用權(quán)等多種方式，但由于并無統(tǒng)一的意思形成機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，作為主體的國家行使所有者權(quán)利的方式受到極大限制；（3）國家所有權(quán)面臨的最大限制是：其不能轉(zhuǎn)讓和處分。盡管在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)與使用權(quán)的分離，國有土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但是國有土地的所有權(quán)因喪失了最重要的處分權(quán)而變成了一種不完整的產(chǎn)權(quán)。

四、回歸法治實(shí)踐的合憲性解釋

前述分析試圖從實(shí)證和規(guī)范兩個(gè)層面，解釋“八二憲法”規(guī)定的城市土地屬于國家所有的具體內(nèi)涵。這一解釋并不完全強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)和邏輯上的自洽，而是試圖符合建國至今已經(jīng)發(fā)生的歷史和實(shí)踐。以主要通過邏輯推演建構(gòu)的學(xué)術(shù)理論來批判現(xiàn)實(shí)，即使不是有害的，也是意義有限的。但這不表明本文的解釋必然是現(xiàn)實(shí)取向而欠缺價(jià)值關(guān)懷。本文竭力反對的，乃是在強(qiáng)烈價(jià)值關(guān)懷指引下的法律解釋，其不僅可能有違立法初衷，有違法規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)，更有可能有違鮮活生動的法治實(shí)踐。

對城市土地屬于國家所有的解釋，應(yīng)當(dāng)首先兼顧歷史與現(xiàn)實(shí)。這一條款既是一次立憲安排，重構(gòu)了城市土地的憲制秩序，也是一次政治運(yùn)動，通過憲法鞏固和確認(rèn)了中共成立以來改造社會的諸多成果。對這一條款的解釋，不能簡單理解為是主權(quán)者運(yùn)用制憲權(quán)所重構(gòu)的地權(quán)秩序，而應(yīng)將其放在中共建政、施政的歷史長河中來考察。這一條款是中共踐行反對剝削，建立平等地權(quán)秩序的一次制度實(shí)踐。當(dāng)然，與歷次土地改革一樣，此次地權(quán)關(guān)系重構(gòu)在理念、技術(shù)、程序等方面可能還存在欠缺，但其整體合法性不應(yīng)受到質(zhì)疑。

就城市土地國家所有的規(guī)范理解上，首先需要回歸這一條款的政治內(nèi)涵，即消除剝削，實(shí)現(xiàn)社會正義。其次，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識該條款的公法意義。城市土地屬于國家所有作為一種基本經(jīng)濟(jì)制度，其并不導(dǎo)向特定的法權(quán)結(jié)構(gòu)。法權(quán)關(guān)系的形成和轉(zhuǎn)換，皆需要在具體的立法指引下通過法律行為來實(shí)現(xiàn)。國家所有物權(quán)化的傾向，既可能削減國家綜合使用和規(guī)制土地的權(quán)能，亦可能克減國家對于土地的憲法保障義務(wù)。當(dāng)然，土地的國家所有權(quán)并非絕對不能成立和存在。在城市土地國家所有制下，國家所有權(quán)是最主要，但并非唯一的一種法權(quán)結(jié)構(gòu)。作為一種國家所有權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的私法規(guī)范。

最后需要指出的是，盡管關(guān)于城市土地國家所有形成了諸多解釋方案，但注定沒有一種解釋是完美的。憲法規(guī)范本身的開放性，決定了憲法規(guī)范和內(nèi)涵和憲法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都有賴于因時(shí)因地而形成的具體立法。或許，我們迫切需要面對的，既不是將城市土地國家所有導(dǎo)入公法軌道，以證成國家管制的正當(dāng)性，也不是將其引入私法軌道，充實(shí)國家土地所有權(quán)的內(nèi)涵，而是系統(tǒng)反思當(dāng)下我們究竟需要什么樣的地權(quán)關(guān)系和地權(quán)結(jié)構(gòu)，以及如何防止具體立法偏離憲法目標(biāo)或克減國家的保障義務(wù)?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^之后三十多年的實(shí)踐充分證明了地方立法在充實(shí)憲法內(nèi)涵方面的能力欠缺。我們的法學(xué)理論和制度實(shí)踐尚未能對此提出有效的應(yīng)對之策。另一個(gè)與此相關(guān)的憲政命題是，城市土地國家所有的政治目標(biāo)在于結(jié)束剝削實(shí)現(xiàn)平等，但國家所有是否是實(shí)現(xiàn)平等的有效方式或最佳方式？如果存在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的證明表明其他所有制更有助于實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，城市土地國家所有的制度設(shè)計(jì)是否存在調(diào)整的空間和可能？本文只能提出這一問題，而沒有能力給予科學(xué)的回應(yīng)。