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著作權(quán)共有人的權(quán)利行使
——評齊良芷、齊良末等訴江蘇文藝出版社侵犯著作權(quán)糾紛案〔 1 〕

解 亙*

目次

一、 案情和判旨

二、 合作作品之共有與通常共有的區(qū)分

三、 《實施條例》第9條的解釋論

四、 著作權(quán)共有情形的權(quán)利行使

五、 本案判決的意義

六、 余論

圍繞通常的著作權(quán)共有情形的權(quán)利行使,以往下級法院的立場并不統(tǒng)一。本案確立了如下兩條先例性規(guī)范:(1)通常的著作權(quán)共有中的作品利用糾紛,(類推)適用《著作權(quán)法實施條例》第9條;(2)在全體共有人客觀上難以協(xié)商的情形,部分共有人可以不經(jīng)與其他共有人的協(xié)商獨自利用或者許可他人利用共有作品。不過,《著作權(quán)法實施條例》第9條不能成為共有人權(quán)利救濟的實定法依據(jù)。

著作權(quán)共有 權(quán)利行使 實定法依據(jù) 協(xié)商一致

一、 案情和判旨

經(jīng)齊白石法定繼承人齊金平和齊靈根的共同授權(quán),事業(yè)單位法人齊白石紀念館(甲方)與被告江蘇文藝出版社(乙方)簽訂了一份《圖書出版合同》。約定甲方授權(quán)乙方在合同有效期內(nèi),在中國大陸、香港、臺灣及其他國家和地區(qū)以圖書形式出版發(fā)行《齊白石藝術(shù)隨筆》漢字文本的專有使用權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)、電子圖書的使用權(quán),乙方向甲方支付報酬。2007年10月,被告正式出版上述隨筆,書名為《煮畫多年》。原告齊良芷等(共八人,均系齊白石的直系卑親屬)對此認為,齊白石紀念館并非齊白石的繼承人,其無權(quán)接收稿酬,即使被告行為不構(gòu)成侵權(quán),其仍應(yīng)將稿酬支付給原告方。

一審法院認為:

齊白石紀念館委托被告出版《煮畫多年》,取得了齊白石部分法定繼承人的許可。雖然此二人不能代表所有齊白石繼承人,但因齊白石的繼承人人數(shù)眾多,難以確定,且分散于各地,齊白石作品的出版如需取得全體繼承人的同意,幾無可能,如此將會導(dǎo)致齊白石的所有作品在保護期內(nèi)難以出版。事實上,在本案中原告起訴也未能獲得全體繼承人的授權(quán)?！吨鳈?quán)法實施條例》(以下簡稱為《實施條例》)第9條規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則。齊白石作為享譽世界的藝術(shù)大師,其作品如果由于未取得所有繼承人同意而無法在保護期內(nèi)出版,則不僅不符合原告方自身的利益,也不符合著作權(quán)法促進文化傳承和發(fā)展的精神。被告出版《煮畫多年》一書是為了配合齊白石去世50周年的紀念活動,其出版行為具有一定的公益性質(zhì),并在出版前與齊白石紀念館簽訂了書面合同,得到了齊白石部分繼承人的許可,被告的出版行為并不會妨礙齊白石繼承人對作品的正常使用也不會損害其合法利益,不構(gòu)成侵權(quán)。但是被告出版《煮畫多年》應(yīng)當支付相應(yīng)的報酬。齊白石紀念館并非權(quán)利人,無權(quán)收取稿酬,更無權(quán)將稿酬與其購書費用進行充抵,被告給付稿酬的相對方應(yīng)當是齊白石繼承人。故法院判令被告江蘇文藝出版社一次性給付原告齊良芷等稿酬人民幣5 150元。

原告不服一審判決,向南京市中級人民法院提起上訴。二審中原告撤回上訴。

二、 合作作品之共有與通常共有的區(qū)分

本案涉及著作財產(chǎn)權(quán)的部分共有人在未取得全體共有人一致意見的前提下單獨對外實施著作權(quán)許可的效力問題,適用的是《實施條例》第9條的規(guī)定:“合作作品不可以分割使用的,其著作權(quán)由各合作作者共同享有,通過協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利,但是所得收益應(yīng)當合理分配給所有合作作者。”

嚴格來講,這樣的規(guī)范適用并不嚴謹。這是因為,第9條并非針對通常的著作權(quán)共有,該規(guī)定僅僅適用于不可以分割使用之合作作品的合作作者共有著作權(quán)這種特殊情形。由于共同創(chuàng)作,所以才需要在各作者的權(quán)利自由行使與對其他合作作者的意思尊重之間做出特別的協(xié)調(diào)。而本案中涉及的著作權(quán)共有,不是合作作者對著作權(quán)的共有,而是基于繼承的著作財產(chǎn)權(quán)共有,屬于通常意義上的著作權(quán)共有?！吨鳈?quán)法》也罷《實施條例》也罷,均未就通常的著作權(quán)共有設(shè)置任何的規(guī)定。由于沒有有關(guān)立法理由的文獻支持,現(xiàn)在無從判斷《實施條例》第9條在設(shè)計之初,究竟是刻意要區(qū)分這兩種情形還是純粹是因為立法上的疏忽而留下了法律漏洞。日本著作權(quán)法在這一點上立場十分明確,在與《實施條例》第9條相對應(yīng)的《日本著作權(quán)法》第65條*《日本著作權(quán)法》第65條規(guī)定:(1) 就共同作品的著作權(quán)及其他涉及共有的著作權(quán)(以下在本條中稱為“共有著作權(quán)”)而言,各共有人非經(jīng)其他共有人的同意,不得轉(zhuǎn)讓其共有份額,或者將其作為質(zhì)權(quán)的標的。(2) 非經(jīng)全體共有人的合意,不能行使共有著作權(quán)。(3) 在前兩款中,除非有正當?shù)睦碛?各共有人不得拒絕第一款之同意,或者妨礙前款之合意的成立。(4) 前條第3款及第4款的規(guī)定,準用于共有著作權(quán)的行使。中直接就將合作作者共有的情形(稱為“共同作品的著作權(quán)”)和通常的著作權(quán)共有的情形(稱為“共有著作權(quán)”)做了統(tǒng)一規(guī)定。

就我國法而言,涉及通常的著作權(quán)共有時,要么適用物權(quán)法上的準共有規(guī)范,要么類推適用著作權(quán)法的特別共有規(guī)范——《實施條例》第9條。

由于《實施條例》第9條僅僅涉及權(quán)利的行使,存在兩種類推適用規(guī)范可能的,僅限于權(quán)利的行使這一種情形。至少涉及著作權(quán)共有的其他問題可以類推適用物權(quán)法的規(guī)定,具體包括有關(guān)共有份額的推定規(guī)范(《物權(quán)法》第104條)、部分共有人放棄其共有份額、共有人死亡而無繼承人時其份額歸屬于其他共有人的規(guī)范(例如《日本民法》第255條,我國物權(quán)法上缺乏這種規(guī)定)。

首先,讓我們先探討一下類推適用物權(quán)法規(guī)范的可能性。關(guān)于共有物的利用,現(xiàn)行《物權(quán)法》僅就共有物的重大修繕和共有不動產(chǎn)的處分做了規(guī)定,“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的,應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外”(《物權(quán)法》第97條),遺漏了對共有物的保存行為和改良行為的規(guī)范。為此,只能尋求民法的一般法理。按照一般的理解,任一共有人都可以單獨行使共有物的保存行為,不需要征得其他共有人的同意。至于共有物的改良行為,則擁有共有份額之簡單多數(shù)的共有人方可行使。因此,部分共有人自己行使除轉(zhuǎn)讓以外的著作權(quán)或者許可他人行使除轉(zhuǎn)讓以外的著作權(quán),基本相當于共有“物”的改良行為。若類推適用*實際上,由于我國《物權(quán)法》上準共有規(guī)范僅限于限制物權(quán)的準共有(第105條),未包括對無形財產(chǎn)權(quán)的準共有。因此,只能通過對《物權(quán)法》第105條的擴張解釋或者對物權(quán)法上有關(guān)共有的規(guī)范群的類推適用,才能填補無形財產(chǎn)權(quán)共有的法律漏洞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱為《民通意見》)第89條規(guī)定:“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利,承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的,應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！北M管《民通意見》在整體上依然是有效的司法解釋,但第89條這一解釋并未被物權(quán)法所吸收,說明該條解釋并未得到物權(quán)法的認同。實際上《民通意見》的立場已經(jīng)被修正:既然部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的行為屬于無權(quán)處分,就應(yīng)當按照無權(quán)處分的邏輯來確定其效果——效力待定。民法的規(guī)范,則需要超過半數(shù)共有份額之共有人的同意。

然而,無形財產(chǎn)的利用與有體物的利用存在著顯著的差異:無形的信息不同于有體物,其天然地不具有排他性,可以同時為多個人所利用;而有體物則具有天然的壟斷屬性,無法同時滿足兩個以上之人相同形態(tài)的利用。因此,在共有作品的利用問題上,(類推)適用民法的規(guī)范或者法理未必妥當。從筆者所搜集的所有涉及著作權(quán)共有的裁判例看,無論是基于共同創(chuàng)作的著作權(quán)共有還是通常的著作權(quán)共有,法院幾乎無一例外地適用了著作權(quán)法上的特別共有規(guī)范——《實施條例》第9條。

既然,在作品的利用問題上類推適用著作權(quán)法上的特別共有規(guī)范是唯一的選擇,那么接下來就需要在這一前提下做進一步的細致分析:這里的“類推”適用究竟類推到什么程度?換言之,在什么問題上會有所保留?

三、 《實施條例》第9條的解釋論

要回答上述一系列的問題,首先需要確定被類推適用之規(guī)范本身的涵義。然而,遺憾的是,關(guān)于《實施條例》第9條的解釋論幾乎不存在。本文嘗試著從能夠找到的公開裁判文書中探尋法院對該規(guī)范的理解。

1. 協(xié)商的必要性?

關(guān)于《實施條例》第9條中的“通過協(xié)商一致行使”以及“不能協(xié)商一致”如何解釋,立法機關(guān)并沒有給出自身的立場。從下級法院的裁判例中可以總結(jié)出如下三種立場。

(1) 必經(jīng)程序的立場

即協(xié)商本身是絕對的程序性要件,“不能協(xié)商一致”是指經(jīng)過協(xié)商但未能達成一致意見。

若依此種理解,協(xié)商應(yīng)當是部分合作作者單獨行使著作權(quán)的程序性要件。合作作品的利用以全體作者的協(xié)商為必經(jīng)程序,哪怕最終協(xié)商不能達成一致。若沒有經(jīng)過協(xié)商程序,合作作者不能單獨行使著作權(quán)。

例如,在某某(北京)有限公司與浙江某某有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案中,法院就認為:“合作作品的任一著作權(quán)人單獨行使權(quán)利的前提是‘各合作作者不能協(xié)商一致’,本案中,沒有證據(jù)證明關(guān)于作品權(quán)利的行使‘各合作作者已通過協(xié)商、且不能協(xié)商一致’,故某某(北京)有限公司作為著作權(quán)人之一不能單獨對外行使著作權(quán)權(quán)利?！?浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭知終字第57號,【法寶引證碼】CLI.C.830286。

在區(qū)銘成、深圳市賽毅龍軟件科技有限公司與鄧文藝、譚錦泉計算機軟件合作開發(fā)合同糾紛案中,計算機軟件的合作作者之一未與其他合作作者協(xié)商,就單獨簽訂軟件使用合同,“既違反《合作開發(fā)軟件協(xié)議書》的約定,又侵犯了其他合作開發(fā)者的合法權(quán)益,存在違約與侵權(quán)競合的情形”。*廣東省高級人民法院(2010)粵高法民三終字第146號,【法寶引證碼】CLI.C.412324。

(2) 非必經(jīng)程序說

該立場將“協(xié)商一致”理解為一個倡導(dǎo)性的規(guī)范,即合作作者的協(xié)商并非必經(jīng)的程序,即使全體合作作者完全沒有經(jīng)過協(xié)商,部分合作作者也可以單獨行使合作作品的著作權(quán)。

例如,在上述某某(北京)有限公司與浙江某某有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的一審判決中,法院卻認為,由于合作創(chuàng)作的計算機軟件不可以分割使用,因此合作作者無合法、正當?shù)睦碛?不能阻止其他合作作者許可他人使用計算機軟件,故部分合作作者不能要求被許可人停止使用合作創(chuàng)作的計算機軟件。*浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭知終字第57號,【法寶引證碼】CLI.C.830286。在常州市大富翁網(wǎng)吧與北京星空在線文化傳播有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案中,部分合作作者將作品的所有版權(quán)(包括轉(zhuǎn)授權(quán)、維權(quán)等)全權(quán)獨家授權(quán)給案外人,該授權(quán)中包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、轉(zhuǎn)授權(quán)及侵權(quán)維權(quán)權(quán)利。其后,案外人又再次轉(zhuǎn)授權(quán)于另一案外人。法院就認為,無論合作作者是否就著作權(quán)的行使達成一致意見,均不影響部分合作作者行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)之外的其他權(quán)利,其中當然包括授權(quán)給案外人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。*江蘇省常州市中級人民法院(2011)常知民終字第5號,【法寶引證碼】CLI.C.840162。

在廣東中凱文化發(fā)展有限公司等與重慶信碼科技有限公司樂馳網(wǎng)絡(luò)俱樂部等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中,法院認為,即使沒有全部合作作者的參與,部分合作作者仍然可以行使合作作者的權(quán)利進行合法授權(quán)。被授權(quán)人對作品享有完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),因為具備訴訟主體資格。*重慶市高級人民法院(2009)渝高法民終字第142號,【法寶引證碼】CLI.C.284231。

在李鳴生訴李鷹等侵犯著作權(quán)糾紛案中,法院判決中根本不觸及是否經(jīng)過了協(xié)商的問題,僅僅強調(diào)“共同作者之一無正當理由不得阻礙他人行使著作權(quán)”,從而判定部分合作作者在期刊上刊登作品的行為“系對作品的正當利用”,其他共有人無權(quán)要求期刊社停止使用該作品。*北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第8273號。

(3) 折衷立場——以未經(jīng)協(xié)商為例外

即協(xié)商原則上是程序性要件,但法律認可在不能協(xié)商的情形下合作作者單獨行使著作權(quán)的例外。換言之,原則上需要經(jīng)過協(xié)商這一程序,但如果不能與其他共有人取得聯(lián)系,則不再需要協(xié)商。這里的不能,是指經(jīng)過通常程度的努力仍無法取得聯(lián)絡(luò)或者部分合作作者拒絕協(xié)商。

在北京紫禁城影業(yè)有限責(zé)任公司與上海激動網(wǎng)絡(luò)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中,一審法院認為:在無法與另一合作作者取得聯(lián)系的情況下,原告作為共有著作權(quán)人之一單獨起訴被告的侵權(quán)行為應(yīng)予準許,南京世博公司可以在本案處理后向原告主張其在本案中所應(yīng)享有的賠償份額。*上海市高級人民法院(2009)滬高民三(知)終字第89號,【法寶引證碼】CLI.C.191291。

2. 未經(jīng)協(xié)商的法律效果

在采取上述第三種立場的情形,合作作者本來就可以不經(jīng)過協(xié)商程序單獨行使著作權(quán),所以法律效果十分明確。然而,在采取上述第一種和第二種立場的情形,部分合作作者未經(jīng)協(xié)商就單獨行使著作權(quán),將會產(chǎn)生怎樣的法律效果呢?

部分合作作者單獨行使著作權(quán)包括兩種情形,一種是作者自己親自利用合作作品,另一種是許可他人利用作品。

(1) 合作作者親自利用作品的情形

由于作者通常不掌握傳播作品的物質(zhì)技術(shù)條件,因此,作者親自利用作品的情形主要是作者親自表演作品和自己改編作品。在北大法寶公布的裁判文書中,能夠看到的便是合作作者擅自改編(含翻譯)合作作品并將其發(fā)表所引發(fā)的糾紛。

《實施條例》第9條僅僅排除了著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓,照此推論,除了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的所有著作權(quán)行使都應(yīng)當包含在內(nèi)。然而,德國法上的共識卻是,對于這種不可以分割使用的合作作品,著作權(quán)的共有僅僅限于著作財產(chǎn)權(quán)和發(fā)表權(quán),署名權(quán)和保護作品完整權(quán)不屬于共有的對象。*參見[德]M.雷炳德:《著作權(quán)法》,張恩民譯,法律出版社2005年版,第171頁。鑒于作為著作財產(chǎn)權(quán)的改編權(quán)(含翻譯權(quán))與保護作品完整權(quán)互為表里,因此,改編權(quán)(翻譯權(quán))也應(yīng)當不屬于共有的對象。

盡管我國法未意識到這一問題,但實踐中的處理結(jié)果卻是殊途同歸。在夏泊與張宇著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案中,合作作者張宇“未經(jīng)合作作者夏泊許可,將與夏泊合作創(chuàng)作的作品加以修改并以《螞蟻》為書名當作張宇自己創(chuàng)作的作品予以發(fā)表出版,張宇的行為侵犯了夏泊享有的相應(yīng)作品的著作權(quán)。張宇依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任”。*河南省高級人民法院(2007)豫法民三終字第02號,【法寶引證碼】CLI.C.135184。相同立場的裁判例,還有王強訴葛競等侵犯著作權(quán)糾紛案。*北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第15258號,【法寶引證碼】CLI.C.18535。

(2) 合作作者許可他人行使著作權(quán)的情形

既然協(xié)商是必經(jīng)程序,那么部分共有人未經(jīng)協(xié)商單獨許可他人利用作品的行為就超越了權(quán)限。照此邏輯,這樣的許可似乎類似于無權(quán)處分,被許可人自然不能獲得相應(yīng)的權(quán)限。但實際上卻并非一定如此。被許可人為了強化自己的地位,特別是為了獲得獨立的訴權(quán),常常需要獲得排他的作品利用地位。然而,如果全體合作作者最終不能協(xié)商一致,那么部分合作作者承受的不利益僅限于不能使得相對人取得排他的許可權(quán)限。例如,在北京網(wǎng)尚文化傳播有限公司與鄭州市步步高互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案中法院判定,若部分共有人單獨許可他人使用作品,被許可人不能取得“完整的信息傳播權(quán)”。*河南省高級人民法院(2011)豫法民三終字第53號,【法寶引證碼】CLI.C.631458。

由于獲得部分合作作者的授權(quán)被許可人通常便會開始使用作品,因此,有的裁判例將未經(jīng)協(xié)商的單方面許可直接定性為侵權(quán)行為。例如,在上述區(qū)銘成、深圳市賽毅龍軟件科技有限公司與鄧文藝、譚錦泉計算機軟件合作開發(fā)合同糾紛案中,法院就認為合作作者之一未與其他合作作者協(xié)商,就單獨簽訂軟件使用合同,“既違反《合作開發(fā)軟件協(xié)議書》的約定,又侵犯了其他合作開發(fā)者的合法權(quán)益,存在違約與侵權(quán)競合的情形”。但從邏輯上講,單純的許可本身并不會構(gòu)成侵權(quán)行為,只是誘發(fā)了后續(xù)的侵權(quán)行為而已。

3. 收益的受領(lǐng)權(quán)人

在全體合作作者未能協(xié)商一致的情形,單獨行使著作權(quán)的合作作者是否有權(quán)受領(lǐng)收益呢?這一問題事關(guān)被許可人的二重給付風(fēng)險。通常,被許可人在與部分合作作者訂立有關(guān)作品利用的許可合同后,會向該作者支付許可費。但由于利用的是合作作品,每一個合作作者至少都理應(yīng)獲得與其共有份額相對應(yīng)的回報。這里實際上存在一個多數(shù)當事人之債的問題,而且應(yīng)當是可分債權(quán)。若依照民法上可分債權(quán)的一般理論,每一個債權(quán)人都只能就其所擁有的份額請求債務(wù)人向其清償,無權(quán)就全體債權(quán)人的債權(quán)請求債務(wù)人清償。但《實施條例》第9條顯然改變了民法的立場。依照該規(guī)范,實際許可他人利用合作作品的作者有權(quán)請求被許可人向其清償全體合作作者的收益?zhèn)鶛?quán)。

四、 著作權(quán)共有情形的權(quán)利行使

在通常的著作權(quán)共有、即共有人非合作作者的情形,各個共有人該如何行使著作權(quán)呢?特別是與合作作者共有著作權(quán)的情形相比,有無差異以及有何種差異呢?

通常的著作權(quán)共有與合作作者的共有相比,兩者之間最大的差異,莫過于各個共有人之間對于作品的利用沒有合作作者那種程度的緊密關(guān)聯(lián),因此在權(quán)利行使的解釋上,或許可以適度寬松,沒有必要過多地強調(diào)各個共有人之間的緊密關(guān)聯(lián)。這里,最為重要的問題是全體共有人的協(xié)商是否必要?這里涉及實定法依據(jù)的問題。遺憾的是,有關(guān)通常的著作權(quán)共有情形的權(quán)利行使,能夠找到的裁判例屈指可數(shù)。

在吳思歐等訴上海書畫出版社、江蘇省蘇州市新華書店侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案中,針對因繼承而共有著作權(quán)的一名共有人作為原作者家屬的代表與出版社簽訂出版畫集的合同(實際是其子女無權(quán)代理后獲得追認),一審法院認為,“依民法規(guī)定,對共有財產(chǎn)權(quán)利的行使,應(yīng)由權(quán)利人協(xié)商一致。本案中吳述歐(共有人之一——筆者注)未經(jīng)與其他繼承人就共有繼承財產(chǎn)形成一致意見,甚至沒有協(xié)商過程,自行對共有財產(chǎn)行使權(quán)利,依法也當屬無效”。*江蘇省蘇州市中級人民法院(2006)蘇中民三初字第0126號。盡管沒有點明,一審法院依據(jù)的實際上是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條的規(guī)定,即“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利,承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的,應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償”。

此案的二審法院也認為,“該條法律規(guī)定(指《實施條例》第9條——筆者注)針對的是不可以分割使用的合作作品的著作權(quán)行使問題,與本案所涉情形不一樣”。“即使參照該條法律規(guī)定,吳元京或吳述歐在與出版社簽訂出版合同之前也應(yīng)當與其他繼承人進行協(xié)商,在不能協(xié)商一致,又無正當理由的情況下,才可以行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利。但是本案中并沒有證據(jù)證明吳元京或吳述歐曾經(jīng)就涉案出版事宜征求過其他繼承人的意見,因此不存在適用上述法律規(guī)定的情形。出版社依據(jù)上述規(guī)定,主張其不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由不能成立。”*江蘇省高級人民法院(2009)蘇民三終字第0101號,【法寶引證碼】CLI.C.1787195。

五、 本案判決的意義

1. 實定法依據(jù)

如開篇所述,本案所涉及的是通常的著作權(quán)共有下的作品利用糾紛,法院的實定法依據(jù)是著作權(quán)法,而不像上文所介紹的裁判例那樣適用民法規(guī)范。嚴格來講,這或許不是法院在意識到有兩種選項的前提下有意識地做出的選擇,因為在本案中法院不是類推適用,而是直接適用了《實施條例》第9條。這說明,法院并未意識到通常的著作權(quán)共有不同于合作作者的著作權(quán)共有。從這個意義上講,恐怕還很難說實定法依據(jù)的問題已經(jīng)得到了徹底的澄清。

2. 協(xié)商的必要性?

在本案中,部分共有人并未與其他共有人協(xié)商,就授權(quán)齊白石紀念館與被告簽訂出版合同,作為被告的出版社將稿酬支付給了得到部分共有人授權(quán)的齊白石紀念館。法院判定這樣的許可不構(gòu)成對其他共有人之著作權(quán)的侵害。

至于為何可以不以協(xié)商為必經(jīng)程序,法院刻意強調(diào)了作為共有人之齊白石繼承人的特殊性——“人數(shù)眾多,難以確定,且分散于各地,齊白石作品的出版如需取得全體繼承人的同意,幾無可能,如此將會導(dǎo)致齊白石的所有作品在保護期內(nèi)難以出版”。此外,作品的特殊性也被刻意強調(diào):“齊白石作為享譽世界的藝術(shù)大師,其作品如果由于未取得所有繼承人同意而無法在保護期內(nèi)出版,則不僅不符合原告方自身的利益,也不符合著作權(quán)法促進文化傳承和發(fā)展的精神?！?/p>

鑒于判決理由對特殊案情的強調(diào),本文可作保守的解讀:關(guān)于通常的著作權(quán)共有中部分共有人未經(jīng)與其他共有人協(xié)商便單獨行使著作權(quán)的行為,最高人民法院透過此案確立了折衷立場,即原則上需要經(jīng)過協(xié)商程序,但例外情形下可以豁免。

3. 本案所確立的裁判規(guī)范

綜上可知,最高法院借助本案確立了如下的裁判規(guī)范:

(1) 通常的著作權(quán)共有中的作品利用糾紛,(類推)適用《實施條例》第9條;

(2) 在全體共有人客觀上難以協(xié)商的情形,部分共有人可以不經(jīng)與其他共有人的協(xié)商獨自利用或者許可他人利用共有作品。

六、 余 論

1. 共有作品的侵害救濟

以上的探討,都是圍繞著部分合作作者或者部分共有人獨自利用或者許可他人利用作品這一情境而展開的。在現(xiàn)實中,還存在另一種相當普遍的情形,即共有人并沒有積極地利用或者許可他人利用作品,而是在他人實施侵害著作權(quán)的情形,部分合作作者或者部分共有人單獨尋求法律上的救濟。

盡管從字面上講,《實施條例》第9條中的“行使權(quán)利”似乎包括了著作權(quán)的積極行使——著作權(quán)人自己利用作品或者許可他人利用作品,和消極行使——針對著作權(quán)的侵害行為,著作權(quán)人行使權(quán)利以獲得救濟的行為。針對這一問題,《日本著作權(quán)法》在有關(guān)合作作品和共有作品之利用的第65條之外,另外設(shè)置了損害賠償?shù)囊?guī)范(第117條*《日本著作權(quán)法》第117條規(guī)定:(1) 共同作品的各個作者或者著作權(quán)人,可以不經(jīng)其他作者或者著作權(quán)人的同意,依據(jù)第112條(第112條是關(guān)于停止侵害請求權(quán)的依據(jù)規(guī)定——筆者注)做出請求,或者就自己與著作權(quán)侵害相關(guān)份額之損害請求賠償,或者請求不當?shù)美姆颠€。(2) 前款的規(guī)定準用于對共有著作權(quán)或者鄰接權(quán)的侵害。)。也就是說,與我國《實施條例》第9條相對應(yīng)的日本《著作權(quán)法》第65條中的權(quán)利“行使”是指具體實現(xiàn)著作權(quán)的積極行為。*參見加戸守行『著作権法逐條講義(四訂新版)』〔社団法人著作権情報センター·2003年〕386頁。通過下文的分析可知,《實施條例》第9條中的“行使權(quán)利”中也不包括著作權(quán)的消極行使。

著作權(quán)的消極行使,包括針對著作權(quán)侵害行為的保存行為和針對著作權(quán)侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)的行使。

(1) 保存行為——停止侵害的請求

按照物權(quán)法的基本理論,任一共有人都可以實施共有物的保存行為,無需得到其他共有人的同意。針對著作權(quán)侵害行為,無論是全體共有人共同請求還是部分共有人單獨請求,效果都是一樣的——加害人停止實施侵害著作權(quán)的行為。因此,就保存行為而言,完全可以類推適用物權(quán)法的制度,沒有必要另外創(chuàng)設(shè)新的制度。如果將《實施條例》第9條當作保存行為的實定法依據(jù),那就意味著部分合作作者在實施保存行為之前,需要經(jīng)過與其他合作作者的協(xié)商,這對于緊迫的侵害救濟而言不僅是多余的而且是有害的。就保存行為而言,實無必要協(xié)商一致或者共同行使。在這一點上,無形財產(chǎn)的共有與有體物的共有沒有差別。因此,面對共有作品的侵害行為,可以適用的實定法依據(jù),不應(yīng)當是《實施條例》第9條。不過,遺憾的是,不僅現(xiàn)行《著作權(quán)法》上并沒有針對共有作品之保存行為的規(guī)范,現(xiàn)行《物權(quán)法》上針對共有物的保存行為也沒有設(shè)置任何的規(guī)則。因此,只能依照共有的法理去解釋《著作權(quán)法》第47條和第48條中的“停止侵害”請求權(quán)。

然而,司法實踐中的法律適用卻未見得經(jīng)過仔細的推敲。例如,在中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司鄭州市分公司、鄭州威科姆科技股份有限公司與保利影業(yè)投資有限公司著作權(quán)糾紛案中,法院雖然認為共有著作權(quán)人可以單獨起訴要求著作權(quán)侵害人停止侵害,但所依據(jù)的卻是《實施條例》第9條。*河南省高級人民法院(2011)豫法民三終字第19號,【法寶引證碼】CLI.C.631459。

(2) 損害賠償?shù)恼埱?/p>

按照物權(quán)法的理論,通常當共有物因他人的侵權(quán)行為而毀損時,各個共有人只能就其自己的共有份額部分請求相應(yīng)的損害賠償,不能就所有共有人的損害請求全部的損害賠償。

如果《實施條例》第9條中的行使權(quán)利包含了針對侵權(quán)行為的損害賠償救濟,那就意味著各個共有人可以就全部的損害單獨向侵權(quán)人請求賠償,其他共有人則需要向其追償?？紤]到合作作者之間的緊密聯(lián)系,這樣的解釋或許是合理的。這將構(gòu)成民法的特別法。但是,既然共有人的停止侵害請求權(quán)無法從《實施條例》第9條中解釋出來,那么針對與著作權(quán)的加害行為緊密相關(guān)之著作權(quán)侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)也不應(yīng)該從該規(guī)范中解釋出來。

與日本法不同的,是我國《著作權(quán)法》上沒有與日本《著作權(quán)法》第117條相對應(yīng)的規(guī)范。因此,合理的邏輯是到一般法——民法上尋找實定法依據(jù)。按照物權(quán)法的理論,共有物因他人的侵權(quán)行為毀損的,各共有人對侵權(quán)行為人享有的是可分的損害賠償請求權(quán)。照此理論,合作作者或者通常的著作權(quán)共有人只能就與自己的著作權(quán)份額相對應(yīng)的損害請求賠償,無權(quán)要求侵權(quán)行為人賠償就共有物發(fā)生的全部損害。從這個意義上看,日本《著作權(quán)法》第117條實際上不過是對民法理論的確認性規(guī)定,并未在民法之外創(chuàng)設(shè)特別法。

不過,我國法稍有不同,《物權(quán)法》第102條規(guī)定:“因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù),在對外關(guān)系上,共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù),但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外?！币虼?針對合作作品或者共有作品的侵權(quán)損害賠償,均可以類推適用《物權(quán)法》第102條的規(guī)定。各合作作者或者各共有人對侵權(quán)行為人享有的是連帶債權(quán),既然如此,部分合作作者或者共有人可以請求全部損害的賠償。

然而,同停止侵害的救濟一樣,在共有著作權(quán)人請求損害賠償?shù)膶嵍ǚㄒ罁?jù)上,司法實踐中法院并未作仔細的辨別。例如,在上述中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司鄭州市分公司、鄭州威科姆科技股份有限公司與保利影業(yè)投資有限公司著作權(quán)糾紛案中,法院雖然判定部分共有人可以請求全部的損害賠償,但依據(jù)的實定法規(guī)范卻是《實施條例》第9條。此外,在中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴河南電子音像出版社等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中,被告擅自出版發(fā)行的光盤中有5首詞、曲作品的著作權(quán)并非由音樂著作權(quán)協(xié)會的會員獨立享有,而是與非會員的作者共同享有著作權(quán)。因其他非會員的地址、聯(lián)系電話當事人不能在訴訟期間向法庭提供,即法庭無法使其作為必要共同訴訟人參加本案訴訟,而被告除其中的兩首提出異議外對原告行使其他合作作品的權(quán)利未提出異議,因此法院認為,“音樂著作權(quán)協(xié)會作為音樂作品的集體管理組織,最有可能獲取該部分作者的聯(lián)系方式,并為其提供法律保護;音樂著作權(quán)協(xié)會代其訴訟會最大可能地節(jié)約訴訟成本,保護著作權(quán)人享有的合法權(quán)利;依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第九條的精神,除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的著作權(quán)的其他權(quán)利可以由其中一個共有人行使,但是所得收益應(yīng)當合理分配給所有合作作者,故會員作為共有人之一,委托音樂著作權(quán)協(xié)會主張權(quán)利應(yīng)適當予以支持”。*北京市海淀區(qū)人民法院(2003)海民初字第19102號。此外,曹林娣與許金生等侵犯著作人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案中,法院判定合作作者只能就自己在合作作品中的權(quán)利份額請求相應(yīng)的損害賠償。但在此案的實定法依據(jù)上卻發(fā)生了混亂,法院適用的依然是《實施條例》第9條。*上海市高級人民法院(2009)滬高民三(知)終字第39號,【法寶引證碼】CLI.C.191677。殊不知從《實施條例》第9條中得不出部分共有人可以請求全部損害之賠償?shù)慕Y(jié)論。

2. 本案的不足

既然本案(類推)適用的是《實施條例》第9條,那么,在誰有權(quán)受領(lǐng)收益的問題上也應(yīng)當遵循《實施條例》第9條的規(guī)定,即行使著作權(quán)的部分共有人受領(lǐng)收益,再分配給其他共有人。但在本案中,法院卻判定被許可人應(yīng)當向原告即其他共有人支付許可收益,造成了作品的實際利用人二重給付的沉重負擔(dān)。本案的特殊之處在于,作品的出版許可不是由部分共有人與出版者直接訂立合同實現(xiàn)的,而是由獲得部分共有權(quán)人授權(quán)之人(齊白石紀念館)再與出版者訂立出版合同。法院就認為,獲得授權(quán)之人(齊白石紀念館)“并非權(quán)利人,無權(quán)收取稿酬,更無權(quán)將稿酬與其購書費用進行充抵,被告給付稿酬的相對方應(yīng)當是齊白石繼承人”。然而,這樣的論證難以成立。既然部分共有人可以單獨行使著作權(quán),那么當然可以將該權(quán)限授予他人。因此,齊白石紀念館才是應(yīng)當向部分共有人支付使用共有作品之收益的主體,而不是本案的被告江蘇文藝出版社。

(責(zé)任編輯:萬 勇)

*南京大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。

〔１〕本案刊登于《最高人民法院公報》2012年第9期。