張 欣

（吉林警察學院，吉林 長春 130117）

辯護權是被告人、犯罪嫌疑人擁有的重要權利。律師獲得被告人、犯罪嫌疑人的授權，對案件進行調查取證，因此，辯護律師的調查取證權實質上是辯護權的延伸。最新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中①2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）修正草案，并于2013年1月正式實施。，辯護律師調查取證權由審查階段提早到偵查階段，辯護律師的訴訟地位得到了提升，這無疑是一大進步。但與此同時，在實際的案件進行中，律師的調查取證權仍然存在諸多問題，有待進一步的分析和完善。

一、辯護律師調查取證權的概念和內涵解析

（一）辯護律師調查取證權的概念

關于辯護律師調查取證權的概念，學術界有著不同的觀點，并有廣義和狹義之分。廣義的調查取證權，包括調查權、閱卷權、復制權、摘抄權、通信權等一切律師擁有的調查和收集與案件事實本身以及訴訟程序相關的材料的權利的集合。［1］狹義的調查取證權則僅僅是指辯護律師在人民法院或者人民檢察院許可下，有權向相關單位、證人等收集與案件有關的材料，并有權申請司法機關收集、調取證據(jù)②根據(jù)《律師法》的規(guī)定：根據(jù)案情的需要，受委托的律師可以申請人民法院通知證人出庭作證，以及申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)。。也就是說，狹義的律師調查取證權主要包括兩個方面，一個是律師的直接調查取證權，另一個是向司法機關申請調查取證權；而廣義的律師調查取證權不僅涵蓋了狹義的律師調查取證權的概念，還對其內涵進行了擴展。結合實際情況，以及考慮到律師的調查取證權是發(fā)揮律師自身調查取證的重要作用，筆者傾向于將律師的調查取證權界定為狹義的概念，與閱卷權、復制權、摘抄權等廣義的調查取證權區(qū)分開來，以此分析律師調查取證權現(xiàn)存的問題，更有利于律師調查取證權的完善。

（二）辯護律師調查取證權的性質

首先，律師的調查取證權是一種職務性權力，是律師向社會提供法律服務時才享有的特殊權利。最新的《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條賦予了律師作為辯護人的權利①詳見2013版《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條。，而調查取證權作為辯護權的一種延伸，是基于被告人和犯罪嫌疑人的訴訟主體地位存在的，也就是說，只有律師受到刑事訴訟主體的委托，并為其提供服務時，才享有調查取證權，并受到法律保護。其次，律師的調查取證權是一種權利而不是一種權力，它不同于公安司法機關的調查取證，公安司法機關的調查取證具有強制性，因此更易實現(xiàn)。根據(jù)我國刑事訴訟法的無罪推定原則，在公訴案件中犯罪嫌疑人和被告人一般不承擔證明責任，證明其有罪的責任由控訴機關承擔，因此在性質上，律師的調查取證權并不屬于證明責任而是舉證責任，旨在降低敗訴的風險。［2］概括講來，律師的調查取證權是一種職務性權力，不具備強制性，屬于舉證責任而非證明責任。

二、辯護律師調查取證權的作用

（一）保證程序公正和實體公正

辯護可以提供表達的機會，能夠使得真相越辯越明。［3］辯護律師的調查取證權不是程序公正的直接規(guī)定，但是程序公正內容的實現(xiàn)，卻無法離開辯護律師的調查取證權。法官是否中立，當事人地位是否平等，機會是否對等，程序和決定的參與程度等是決定程序是否公正的直接內容，辯護律師的調查取證權與這些內容有著密切聯(lián)系，甚至對這些影響程序公正的要素有決定性的作用，因此辯護律師的調查取證權是程序公正不可缺少的必要條件之一。

在司法實踐中，國家賦予了控方充分強大的調查取證權，而辯方律師由于其天然的弱勢地位，很少可以提出能夠對抗檢察機關的有效證據(jù)，如果法官僅僅依靠檢察機關移交的卷宗判決，就不可避免的會出現(xiàn)材料的片面性，也不能有效控制偵查人員的主觀性，判決的客觀公正性就不能充分把握。刑事訴訟的實體公正，要求定罪準確、罰當其罪、罪刑相符，［4］只有賦予控訴雙方平等的對抗力量，才有助于最大程度的實現(xiàn)實體公正。

（二）保障當事人的辯護權，防止冤假錯案

被告人和犯罪嫌疑人有辯護的權利，但現(xiàn)實中大部分的被告人和犯罪嫌疑人并不具備相應的法律知識，對相關的法律法規(guī)，如《刑法》《刑事訴訟法》知之甚少，不具備為自己辯護的能力和素養(yǎng)，辯護權無法得以保障。而律師雖然有專業(yè)的法律知識，但如果取法調查取證，不能獲得相應案件的真相情況，則無法履行好其辯護職責，公民的權益就可能被損害。因此，聘請專業(yè)的律師，在獲得被告人和犯罪嫌疑人授權的前提下，律師調查取證權可以授予律師對相關事情真相進行調查取證的權利，充分了解案件和發(fā)掘事情真相，代表被告人和犯罪嫌疑人更好的發(fā)聲，可以更好地保障當事人的辯護權，有效降低冤假錯案的發(fā)生幾率。

（三）充分發(fā)揮辯護律師在訴訟中的作用

由于我國的刑事訴訟實行的是無罪推定，因此，在公訴案件中，公安機關、人民法院、人民檢察院等機關只負責證明犯罪嫌疑人和被告人有罪，不可能充分收集被告人和犯罪嫌疑人罪輕、無罪的證據(jù)。而法官需要保持其中立性，不宜介入案件的調查取證，因此，辯護人委托的律師是真正為被告人、犯罪嫌疑人舉證證明其罪輕甚至無罪的主體。只有賦予律師調查取證的權利，才能解決律師想調查取證卻無法取證的尷尬局面，真正做到充分的了解事情真相，利用其專業(yè)的法律知識和對案件真實情況的掌握，為辯護人辯護。

三、國內辯護律師調查取證權的立法現(xiàn)狀及局限性分析

（一）國內辯護律師調查取證權的立法規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）修正草案于2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過，并于2013年1月正式實施。相較于舊版的《刑事訴訟法》，新的《刑事訴訟法》明確了律師在偵查階段的辯護人地位①詳見新《刑事訴訟法》第33條第1款。，完善了會見制度②詳見新《刑事訴訟法》第37條。，進一步保障了律師的閱卷權③詳見新《刑事訴訟法》第38條。，打破了我國現(xiàn)有的刑事訴訟格局，具有十分重要的進步意義，有效緩解了律師取證難、會見難、閱卷難等現(xiàn)實問題。

一是律師在偵查階段辯護人地位的明確，意味著律師在審查階段享有辯護權，以及為保障辯護而衍生出來的相應權利，如了解案情、調查取證的權利。意味著在偵查階段，犯罪嫌疑人就可以聘請辯護人，辯護與追訴得以同步。

二是在實踐中，由于大部分犯罪嫌疑人并不熟知相關的法律條文以及自己的訴訟權利，也不知道自己有與律師會見的權利，常常錯過法條規(guī)定的48小時限制，同時會見的時候偵查人員普遍在場，談話內容受到限制，導致犯罪嫌疑人和律師之間的會面形同虛設，在一定程度上限制了律師的會見權，不能有效保證犯罪嫌疑人的權利。新的《刑事訴訟法》第37條，對會見制度進行了完善，明確規(guī)定辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可及時會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監(jiān)聽。［5］

三是律師在檢察機關對刑事案件審查起訴之日起，只能看到訴訟文書和一些鑒定材料，有些地方的人民檢察院甚至以各種理論不允許律師查閱案卷。［6］新《刑事訴訟法》第38條的相關規(guī)定，進一步保障了辯護律師的閱卷權。

（二）國內辯護律師調查取證權的局限性分析

1.相關立法較為籠統(tǒng)，缺乏可操作性和統(tǒng)一性

新《刑事訴訟法》雖然將辯護律師的調查取證權延伸到了偵查階段，完善了會見制度，明確了辯護律師的閱卷權，在保障被告人、犯罪嫌疑人辯護律師的權利方面有了顯著進步，但是相關法條的規(guī)定均較為籠統(tǒng)、模糊，留給司法機關不小的自由裁量權；也沒有對律師調查取證的程序予以規(guī)定，律師在調查取證的過程中缺少具體的參照物。立法的籠統(tǒng)性和模糊性，降低了律師調查取證權的可操作性，長遠看來并不利于辯護律師調查取證權制度的發(fā)展。此外，《律師法》和《刑事訴訟法》在一些法條上自相矛盾的情況依然存在，還需要進一步的協(xié)調統(tǒng)一和修改完善。

2.相關立法限制過多，律師取證困難

《刑事訴訟法》第37條對律師的調查取證權做了諸多限制，如在具體的實踐中，辯護律師想要調查取證時，需要經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意、人民檢察院或者人民法院許可等，使得原本就處于弱勢地位的辯護律師在調查過程中的取證工作困難重重。［7］經(jīng)過修正，新的《刑事訴訟法》中本條法律條文的內容并沒有改變，由于種種限制，導致法律雖然賦予了律師調查取證權，但對起訴方的實質性調查取證權卻所剩無幾。

3.律師調查取證存在風險，降低了取證積極性

近年來，律師從業(yè)人數(shù)大大增加，但大多從事非訴訟業(yè)務，做訴訟的也以民事訴訟居多，從事刑事訴訟的律師相對較少，主要原因，一方面是律師出于對自身職業(yè)風險的考慮，辯護律師因刑事辯護入獄的事件時有發(fā)生；另一方面與律師調查取證權的受限以及在申請調查取證時被拒絕，卻缺乏相應的救濟手段有關。［8］

四、辯護律師調查取證權的完善

（一）加強立法具體化和統(tǒng)一化

針對相關法條過于籠統(tǒng)、模糊，不利于律師調查取證權的實現(xiàn)，有必要對律師的調查取證權進一步具體化。前文已經(jīng)提到，《刑事訴訟法》《律師法》等大多是原則性的規(guī)定，但有些詞語諸如“確有必要”之類的，不易度量，很難把握，給予了法官非常大的自由裁量權。除此之外，業(yè)界和學術界爭議較大的一些法條之間自相矛盾和不一致的地方，需要進一步的修改完善。因此，在立法方面應該盡量地避免原則性的規(guī)定，做出盡量詳細、具體的描述，使得法條具有一定的可操作性，并避免同一部法規(guī)內部和不同法規(guī)之間自相矛盾的現(xiàn)象，統(tǒng)一律師調查取證權的立法規(guī)定，加強立法的具體化和統(tǒng)一化。

（二）加強辯護律師調查取證權的強制性

相關立法僅僅對律師的調查取證權進行了限制，但是對有關的單位和個人不配合律師調查取證的條件沒有進行限制。對律師調查取證權的限制性條件以及我國民間“多一事不如少一事”等思想的影響，加上對刑事辯護律師的偏見，使得雖然法律賦予了律師調查取證的權利，但在實際的實踐中，還是很難得到充分的行使。因此，賦予律師調查取證權的強制性，加強相關單位和相關人員的配合，另外，可以考慮取消相關立法中辯護律師調查取證權的限制條件，擴大辯護律師的調查取證權。

（三）維護律師權利，降低律師執(zhí)業(yè)風險

新《律師法》雖然規(guī)定“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯”①詳見新《律師法》第37條。，但仍然存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象的問題，無法真正起到保護執(zhí)業(yè)律師安全的作用，建議將法條細化和具體化，并且考慮從法律上規(guī)定刑事辯護律師的豁免，建立豁免制度，降低刑事律師的執(zhí)業(yè)風險，加強刑事辯護律師的積極性。另外，我國現(xiàn)行《刑法》第306條以辯護律師為主體做出專門規(guī)定，是一種對辯護律師的變相歧視，建議刪除。

［1］馮盛.論律師調查取證權的完善［J］.法制與社會，2015，（22）.

［2］顧鴛鴦.論我國辯護律師的調查取證權［D］.黑龍江大學，2012.

［3］何進平.淺論我國的律師刑事訴訟調查取證權［J］.天府新論，2006，（4）.

［4］楊龍.論律師的調查取證權［J］.江西青年職業(yè)學院學報，2013，（3）.

［5］馬李芬，王先俊.新《刑事訴訟法》施行背景下偵查訊問工作的思考［J］.凈月學刊，2013，（1）.

［6］嚴軍興，侯坤.我國辯護律師制度的問題與完善［M］.北京：中國方正出版社，2008.

［7］朱德宏.辯護律師調查取證權研究［D］.西南政法大學，2009.

［8］吳敵.論我國刑事訴訟中律師調查取證權的實現(xiàn)［J］.法制與社會，2015.