李文軍

（四川大學(xué)，四川 成都 610207）

一、問題的提出

西安市政府于2014年3月13日晚通報，該市楓韻幼兒園和鴻基新城幼兒園違規(guī)給幼兒集體服用鹽酸嗎啉胍片（ABOB），別名“病毒靈”，涉及幼兒1400多名，部分幼兒出現(xiàn)心肌酶偏高、腎積水、心肌炎等癥狀。兩所幼兒園的法人代表孫某及其他4名涉案人員，在明知自己沒有取得法定資格的情況下，為提高幼兒的出勤率、增加幼兒園收入，從2008年起即開始購入處方藥“病毒靈”違規(guī)給幼兒服用。后經(jīng)公安機關(guān)查明，自2008年11月到2013年10月，涉事幼兒園冒用其他機構(gòu)的名義，先后分10此從4家醫(yī)藥批發(fā)零售企業(yè)先后分10次購進“病毒靈”5萬余片。[1]據(jù)悉，相關(guān)責(zé)任人員以涉嫌非法行醫(yī)罪被公安機關(guān)拘留。毋庸置疑，幼兒園為了提高出勤率，防止向家長退還托管費以保障幼兒園的收入來源，事先未經(jīng)家長同意和有關(guān)部門的審批就給孩子喂食處方藥，這樣的行為確實給孩子的身心健康造成嚴重損害，涉案人員理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[2]但相關(guān)負責(zé)人長期喂食幼兒“病毒靈”的行為是否情節(jié)嚴重已構(gòu)成犯罪，究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任，這些問題有待進一步商榷。誠然，公安機關(guān)認為涉事幼兒園保健室未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，相關(guān)責(zé)任人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，非法喂食兒童“病毒靈”的行為已涉嫌非法行醫(yī)，但“喂食”行為解釋為“診療”行為有類推適用的嫌疑。假如僅為平息公眾情緒，在依法無據(jù)的前提下對行為人強制追責(zé)、以刑制罪，這與我國《刑法》第3條規(guī)定的宗旨不符，也與保障公民的自由、人權(quán)相抵牾。

二、“藥兒”行為的定性分析

“藥兒”行為雖然在主體上滿足非法行醫(yī)罪要求，但喂食幼兒“病毒靈”的行為是否屬于“行醫(yī)”行為仍然存有疑問。另外，非法行醫(yī)罪保護的客體是公共衛(wèi)生秩序，而“藥兒”行為表現(xiàn)為對幼兒的身體健康造成損害，如腎積水、心肌炎，其侵害的客體是兒童的身體健康權(quán)利，所以“藥兒”行為與非法行醫(yī)罪保護的客體存在差異。換言之，“藥兒”行為不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，公安機關(guān)以非法行醫(yī)罪拘留相關(guān)責(zé)任人的做法是不合理的。筆者認為，行為人以牟利為目的，長時間欺騙、強迫幼兒服用“病毒靈”的行為，屬于虐待兒童的一種表現(xiàn)形式。

（一）“藥兒”行為不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成

首先，“藥兒”行為不屬于“行醫(yī)”行為。行醫(yī)是指從事醫(yī)師職業(yè)活動，而醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動是將醫(yī)療、預(yù)防、保健作為一種業(yè)務(wù)實施的，故行醫(yī)必然是一種業(yè)務(wù)行為。只有當(dāng)行為人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)活動而實施時，才可能危害公共衛(wèi)生秩序，所以本罪的性質(zhì)決定了行醫(yī)是一種以醫(yī)療、預(yù)防、保健為業(yè)的行為。[3]而行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)活動其面對的業(yè)務(wù)對象是不特定的，即其診療的對象具有廣泛性和不確定性。非法行醫(yī)罪客觀上表現(xiàn)為未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人從事非法行醫(yī)活動，情節(jié)嚴重的行為，其中非法行醫(yī)活動即是指非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護理等業(yè)務(wù)，屬于典型的職業(yè)范。換言之，非法行醫(yī)人員也把行醫(yī)活動作為一種職業(yè)，面向社會不特定對象展開，只不過其行醫(yī)主體并不符合相關(guān)法律規(guī)定。

從本案目前的調(diào)查情況來看，涉事幼兒園的保健室未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，相關(guān)責(zé)任人均未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，在主體上符合非法行醫(yī)罪。但給幼兒喂食處方藥病毒靈的行為是否就是行醫(yī)行為，筆者認為還值得商榷。幼兒園作為一種學(xué)前教育機構(gòu)，主要是對幼兒集中進行保育和教育，并非以開展醫(yī)療活動為其主業(yè)。雖然幼兒園里設(shè)有保健室，但其主要工作是負責(zé)園內(nèi)的衛(wèi)生保健工作，無論從形式上還是從實質(zhì)上看，這些保健室并不對社會公眾開放并接受診斷、治療活動。[2]所以，其喂食幼兒藥物的行為不屬于“行醫(yī)”的范疇。

其次，“藥兒”行為主觀上并非為了“診療”。一般來說，醫(yī)療行為有廣義與俠義之分，廣義的醫(yī)療行為，是指出于診療目的所實施的行為，包括疾病的診斷、治療與預(yù)防，生育的處置，按摩針灸等符合醫(yī)療目的的行為；俠義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實施，否則便對人體產(chǎn)生危險的行為。[3]筆者贊同廣義的醫(yī)療行為，并認為應(yīng)具備以下兩方面特點：第一，醫(yī)療行為是必須以實施診療業(yè)務(wù)為內(nèi)容的行為；第二，行為人必須具有持續(xù)或反復(fù)實施醫(yī)療行為的意思，假如行為人缺乏這一主觀要件，則不能認定為從事診療業(yè)務(wù)。所謂診療，是指醫(yī)師為了預(yù)防疾病、治療傷病、助產(chǎn)、矯正畸形等，向患者使用醫(yī)學(xué)技能、知識的活動。

診療又可以進一步分為診斷和治療：診斷是指就患者的身體、傷病的現(xiàn)狀等進行診察，包括視診、問診、觸診、聽診、檢查、打診等，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的立場大體上可以判斷疾病原因，選擇治療方法的活動；治療是指以恢復(fù)患者的傷病、增進健康為目的且應(yīng)由醫(yī)生實施的行為，包括手術(shù)、投藥、處置、注射等。[3]西安“藥兒園”事件中相關(guān)負責(zé)人并不是為了實施診療，相反，其主要目的是為了能保證幼兒的出勤率、穩(wěn)定幼兒園的收入，從而不顧幼兒是否有預(yù)防疾病的需要，也不以增進幼兒健康為目的。也即，“藥兒”行為就是在掩蓋其非法目的的外衣下以預(yù)防疾病為幌子喂食兒童處方藥，所以相關(guān)負責(zé)人的行為不能表明其具有“診療”的目的。

再次，“藥兒”行為侵害的客體是兒童健康。非法行醫(yī)罪保護的客體是公共衛(wèi)生秩序，即行為人故意妨害國家對公共衛(wèi)生安全的管理活動，破壞公共衛(wèi)生管理秩序，情節(jié)嚴重的行為。良好的社會管理秩序，包括公共衛(wèi)生，要求社會成員必須按照一定的行為準則，嚴格按照國家的規(guī)章制度開展活動，以保證社會結(jié)構(gòu)體系、社會關(guān)系模式的穩(wěn)定性、有序性以及連續(xù)性。由于人類并不想僅能夠生存下去，具有渴望從無序走向有序的傾向。但是，社會的有序性是建立在管理基礎(chǔ)之上的，而管理活動的有序展開與一定的行為準則密不可分?！靶嗅t(yī)”的行為對象是社會中的成員，其從事的活動與每個人的生命健康息息相關(guān)，假如國家不對其進行干預(yù)整治，勢必會造成多數(shù)人的生命健康無法得到保障。為改變行醫(yī)行業(yè)亂象叢生的局面，國家頒布了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，要求只有通過醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。

然而，“藥兒”行為只是針對特定個人從事的保健、醫(yī)療、預(yù)防活動，根本不可能危害到公共衛(wèi)生秩序。筆者認為，“藥兒”行為在本質(zhì)上講侵害的客體是幼兒的人身權(quán)利，即身體健康。如果認為“藥兒”行為侵害了公共衛(wèi)生秩序，則相關(guān)責(zé)任人侵害的對象就不僅局限于幼兒園內(nèi)部，其“診療”的對象應(yīng)具備不確定性，嚴重破壞了國家對公共衛(wèi)生的管理制度。換言之，成立非法行醫(yī)罪必須侵害國家對公共衛(wèi)生的管理秩序，然而針對特定對象的喂藥行為并沒有危害到公共衛(wèi)生秩序。兩家幼兒園的“藥兒”行為，客觀上侵害的對象是特定的。事實上，通過體檢得出的報告顯示，只有少數(shù)幼兒體檢結(jié)果的個別項目有異常，并不是所有幼兒都出現(xiàn)了指標(biāo)異?，F(xiàn)象。所以，“藥兒”行為侵害的客體是幼兒的身體健康權(quán)利，而不是妨害了公共衛(wèi)生秩序。

最后，“藥兒”行為并未達到本罪情節(jié)嚴重標(biāo)準。根據(jù)司法解釋，有下列情形之一的應(yīng)認定為非法行醫(yī)入罪的“情節(jié)嚴重”：第一，造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；第二，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；第三，使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標(biāo)準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴重危害人體健康的；第四，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；第五，有其他嚴重情形的。西安兩幼兒園喂食兒童“病毒靈”的行為，事后經(jīng)體檢查明，有少數(shù)幼兒出現(xiàn)了腎積水、心肌炎，腹腔腸系膜淋巴結(jié)腫大等癥狀，但按照解釋的規(guī)定，很難將這一結(jié)果認定為“情節(jié)嚴重”中造成幼兒輕度殘疾，或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙。此外，對“藥兒”事件的責(zé)任認定和規(guī)制，應(yīng)在查清事實基礎(chǔ)上，按照主客觀相一致原則追究行為人刑事責(zé)任，不能僅為平息眾怒而不顧刑法的具體規(guī)定。根據(jù)媒體報道，西安“藥兒園”事件曝光后，相關(guān)部門對兩家幼兒園幼兒進行了檢查，從體檢的報告結(jié)果來看，393名幼兒中正常者為328名。[2]體檢中雖然發(fā)現(xiàn)少數(shù)幼兒個別指標(biāo)異常，但沒有發(fā)現(xiàn)有共性的異?，F(xiàn)象。對于極少數(shù)幼兒出現(xiàn)的身體異常情況，臨床數(shù)據(jù)和相關(guān)資料都很難表明與被喂食“病毒靈”有關(guān)，缺乏存在直接的因果關(guān)系。

（二）“藥兒”行為屬于虐待兒童健康的行為方式

首先，“藥兒”行為已被涵括于虐童行為之中。人們長期以來由于對虐童行為缺乏比較全面的認識，直到20世紀60年代，美國兒科醫(yī)生Kempe等以論文形式將虐童行為呈現(xiàn)后才逐漸引起人們關(guān)注。到了20世紀90年代，虐童行為在較發(fā)達的西方國家成為了一個熱門問題，許多學(xué)者認為虐童行為不單是一個社會問題，而且也是一個醫(yī)學(xué)問題。自此，諸多專家學(xué)者對虐童行為進行了深入研究，對其定義作了相應(yīng)的概括。但是，由于各國具體國情不同，在定義上難免會有出入。因此，有必要對此進行解讀，結(jié)合我國具體國情，對虐童行為作出科學(xué)界定。世界衛(wèi)生組織在1999年對虐童行為(CA)作了如下界定：[4]虐童行為是指有撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護權(quán)和支配權(quán)的人對兒童發(fā)育、健康、生存以及尊嚴造成傷害的行為，包括各種形式的性虐待、情感虐待、軀體虐待、忽視及經(jīng)濟剝削。國際兒童虐待常任委員會（ISCCA）對虐童行為所作的定義為家庭內(nèi)對兒童的不正當(dāng)對待，（包括性的虐待、身體的虐待、心理的虐待、放置不理的虐待），家庭外對兒童的不正當(dāng)對待以及其他各種對兒童不正當(dāng)?shù)膶Υ?。[5]

日本的《兒童虐待防止法》（全稱為《有關(guān)防止兒童虐待的法律》）中將虐童行為定義為保護人對其具有監(jiān)護義務(wù)的兒童進行如下行為：長期棄置不管或不給飲食導(dǎo)致兒童正常身心發(fā)育受損，或者對保護者以外同居的人對兒童施加暴力等行為的監(jiān)護不周和懈怠；強迫兒童進行淫穢行為或者對兒童進行猥褻；對兒童身體施加暴力有可能造成傷害或外傷的行為；對兒童使用侮辱言辭激烈辱罵、拒絕；讓兒童目睹家庭暴力造成兒童嚴重心理傷害的行為。其中保護人指對兒童具有監(jiān)護義務(wù)的父母或者其他監(jiān)護人，兒童是指未滿18周歲的未成年人。中國政法大學(xué)教授皮藝軍認為，虐童行為是指成年人采用暴力或非暴力的方式侵害未成年人的心理、人身、精神、財產(chǎn)、性以及其他權(quán)利，并造成了嚴重后果的行為。

世界衛(wèi)生組織對虐童行為所作的界定太過寬泛，忽視和經(jīng)濟剝削的證明略顯困難，在不同文化背景的國家難以得到普遍認可。國際兒童虐待常任委員會（ISCCA）對虐童行為的界定比較模糊，未明確說明虐童行為的主體以及影響程度。皮藝軍教授對虐童行為所下的定義也太過籠統(tǒng)，且未說明虐童行為的主體。總體上講，日本《兒童虐待防止法》中對虐童行為的定義比較全面，包括有虐童的行為主體，受虐兒童的年齡限制，以及傷害的具體程度，并將虐童行為限制在一定的范圍內(nèi)。虐童行為的界定需要結(jié)合本國法律的具體規(guī)定，如刑法中“兒童”的年齡，世界各國的規(guī)定存在著較大差別，有的規(guī)定為18周歲，有的規(guī)定為16周歲，而有的卻規(guī)定為14周歲。

透過以上對虐童行為定義的比較分析，筆者認為虐童行為一般是指具有保護者或者監(jiān)護者地位的人，對14周歲以下兒童采用暴力或非暴力的手段，造成其身心健康嚴重受損的行為。其中“暴力”、“非暴力”手段即可指行為人缺乏正當(dāng)意圖前提下，長時間喂食兒童藥物，造成兒童身心受損的行為。西安兩幼兒園為提高幼兒的出勤率、保證幼兒園收入，長時間以“聰明豆”為幌子強迫、欺騙幼兒服用“病毒靈”，最終導(dǎo)致部分幼兒身體健康出現(xiàn)異常。其中“強迫”、“欺詐”即可分別解釋為虐童行為定義中的“暴力”、“非暴力”手段。

其次，“藥兒”行為的社會危害與虐童行為相符。虐童行為對兒童的成長極為不利，長期的虐待會致使兒童身體健康和心理健康受損，對其成年后的生活學(xué)習(xí)產(chǎn)生較大的不良影響，有的甚至走向犯罪道路。在談到兒童的成長教育時，著名教育家陶行知先生認為幼兒好比幼苗，培養(yǎng)得宜才能發(fā)榮滋長，否則幼年遭到損傷，即使不夭折也很難能成才。兒童虐待可以劃分為四個方面，即兒童忽視、兒童生理損傷、兒童性虐待以及兒童情感虐待。從造成傷害的結(jié)果來看，身體傷害包含有兒童生理忽視、兒童生理損傷以及兒童性虐待三方面內(nèi)容；心理傷害包含有兒童情感虐待和兒童情感忽視兩方面內(nèi)容。

身體傷害是指兒童遭受各種形式的體罰或變相體罰后對其造成的器質(zhì)性損傷和生理功能損傷，一般主要由兒童生理損傷、兒童性虐待以及兒童生理忽視所致。兒童生理損傷（Physical Abuse）是指施加或者允許非意外性的身體傷害發(fā)生在18周歲以下兒童身上，從而導(dǎo)致其身體健康損害，身體功能損害和喪失，皮膚損傷，死亡，以及使其處于可能發(fā)生上述傷害的險境中。[6]虐童行為對受虐兒童造成軀體上的傷害由輕（擦傷、青腫）到重（昏迷、骨折、內(nèi)臟出血），同時還伴隨器質(zhì)性和臟器功能性損傷，較嚴重的虐待可以導(dǎo)致兒童正常生理功能遭到破壞，免疫力下降，繼而引發(fā)多種問題，而最嚴重的虐待可能導(dǎo)致終身殘疾或死亡。[7]兒童性虐待（Sexual Abuse）是指不論兒童是否同意，在任何地方任何人對兒童做出的性侵犯和性剝削，其中性侵犯是指侵犯兒童的性器官，以及引誘和猥褻兒童，性剝削是指利用兒童從事色情以及販賣或散發(fā)色情物品等。[8]兒童生理忽視（Physical Neglect）是指有意或無意地，長期忽略了兒童的生理需要，以至危害或損害了兒童的正常健康發(fā)展，如未提供足夠和適當(dāng)?shù)囊路?、食物、住所以及環(huán)境衛(wèi)生等。

心理傷害一般是指兒童在成長的過程中，保護人作出干擾兒童對于客觀世界中物、事、人的正確評價和認識，挫傷兒童學(xué)習(xí)的積極性，導(dǎo)致兒童睡眠和行為異常，情緒緊張，早期社會關(guān)系的改變，認知功能的水平降低，甚至出現(xiàn)心理危機和心理障礙等影響兒童健康有意或者無意的，習(xí)慣性或者經(jīng)常性的行為。這種心理傷害主要由情感虐待和兒童情感忽視所致。兒童情感虐待（Emotional Abuse）是指用羞辱、漠視、孤立、恐嚇、羞辱等方式，對受虐兒童基本心理滿足如自尊、愛、安全的侵犯，從而傷害和影響兒童社會交往能力和自我發(fā)展能力。兒童情感忽視（Mental Neglect）是指沒有給予兒童關(guān)心、關(guān)愛，不及時予以心理安慰，忽視兒童的情感等。

在西安“藥兒園”事件中，相關(guān)涉事者為保障幼兒出勤率，提高幼兒園收益，竟以欺騙、強迫等方式長期讓幼兒服食“病毒靈”。后經(jīng)醫(yī)院體檢查明，少數(shù)幼兒出現(xiàn)不同程度的心肌炎、腎積水、心肌酶偏高等癥狀。筆者認為，幼兒園相關(guān)負責(zé)人為謀取利益無視幼兒健康的行為屬于虐童行為，客觀上造成了幼兒生理嚴重損傷。另據(jù)媒體爆料，有部分孩子在服藥后將藥片咳出，結(jié)果被老師罰站；老師發(fā)現(xiàn)有孩子借故去廁所吐掉的，竟然規(guī)定以后在服藥期間不準上廁所。事實表明，“藥兒”事件背后潛藏著對于關(guān)心、愛護兒童文化的缺失，涉事者不惜以欺騙、強迫喂食藥物的方式達到其攫取利益的目的，造成幼兒身心受損的行為，其社會危害性與虐待兒童帶來的后果無異。

三、“藥兒”行為的規(guī)制路徑

誠然，“藥兒”行為在性質(zhì)上屬于虐童行為方式之一，但按照我國現(xiàn)有《刑法》第260條虐待罪還難將涉事者繩之以法，因為該罪的行為主體僅限于家庭成員，未擴大到家庭成員外主體。所以，針對此問題學(xué)界提出了三種不同的解決思路，并圍繞這一問題展開了激烈爭論：一是修正《刑法》第260條，把犯罪主體擴大到家庭外成員，限制告訴才處理范圍；二是引入日本的暴行罪，完善我國的輕傷害犯罪；三是鑒于兒童屬于弱勢群體，《刑法》有必要給予特殊保護，可以借鑒西方發(fā)達國家保護兒童的立法經(jīng)驗，在《刑法》260條下增設(shè)之一虐待兒童罪。

（一）修正《刑法》中虐待罪的基本立場

我國《刑法》第260條虐待罪的犯罪對象僅限定于“家庭成員”，即虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不包括家庭成員之外的其他相關(guān)人員。關(guān)于“家庭成員”的范圍，學(xué)界大多數(shù)所持的觀點認為其必須與被害人之間存在一定的親緣關(guān)系，即血親關(guān)系、姻親關(guān)系或者收養(yǎng)關(guān)系，并且應(yīng)該在同一個家庭范圍內(nèi)共同生活，其中包括祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹等，同時也包括自愿承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，并一起共同生活的其他親友等。[9]

費孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書中提出的“差序格局”認為，傳統(tǒng)中國的人際關(guān)系如同水面上泛開的漣暈，由自己延伸開去，一圈一圈，按離自己距離的遠近來劃分親疏。[10]在這種社會模式下，親疏關(guān)系永遠很明確，只有離中心最近的家庭成員才可能密切地生活在一起，相互之間產(chǎn)生一定的照料、扶養(yǎng)、教育義務(wù)。[11]但隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有的社會模式被逐漸被解構(gòu)。人們?yōu)榱斯ぷ?、學(xué)習(xí)、生活，地域之間的流動性漸漸增強，傳統(tǒng)的“差序格局”模式隨著社會的變遷開始發(fā)生變化，有一些離中心較遠的“非家庭成員”也有可能因為某種原因生活在一起，并締結(jié)成一定的幫扶義務(wù)，如獨居老人與家庭保姆之間的關(guān)系。

根據(jù)1979年頒布的《刑法典》，虐待罪被規(guī)定于妨害婚姻、家庭罪一章，這固然與當(dāng)時的國情有關(guān)。而在1997年新修訂的《刑法典》中，分則取消了妨害婚姻、家庭罪一章，代之以將其所轄之罪名全部重新劃入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，因此，這就意味著本罪侵害的法益發(fā)生了改變，由妨害婚姻、家庭變?yōu)榍趾袢松頇?quán)利。現(xiàn)行《刑法》第261條遺棄罪原本也規(guī)定于1979年《刑法典》妨礙婚姻家庭罪一章，但由于可把該法條中規(guī)定的“負有扶養(yǎng)義務(wù)”進行擴大解釋，行為主體可以相應(yīng)擴大到家庭成員外，如醫(yī)院的醫(yī)生，敬老院的職員，家庭保姆，學(xué)校教師，以及臨時護工。因此，遺棄罪可以通過法律解釋的辦法來應(yīng)對社會的變遷。然而，虐待罪由于自身文字表述的局限性，無法規(guī)制家庭成員外有照護關(guān)系主體間的虐待行為。

有學(xué)者站在提升虐待罪評價力的立場，認為修正現(xiàn)有《刑法典》第260條虐待罪比增設(shè)260條之一虐待兒童罪的效果要好，原因在于虐待兒童罪的主體范圍有限，不能規(guī)制家庭成員外主體間的虐待行為，如敬老院護工虐待其看護的老人，工廠老板虐待其管轄的員工，以及醫(yī)生虐待其所醫(yī)治的病人。相反，把虐待罪的主體從家庭成員之間擴大到負有照護義務(wù)關(guān)系主體，就可以解決家庭成員外主體間的虐待行為。另外，虐待罪“告訴才處理”模式不利于保護受害人，致使受虐者尋求救濟較為困難，因此，應(yīng)限制本罪中“告訴才處理”的范圍。

（二）引入日本暴行罪的基本立場①

① 日本《刑法典》第208條暴行罪：“施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下的懲役、三十萬日元以下的罰金或者科料。”科料是一種財產(chǎn)刑，是強制犯罪人負擔(dān)、支付一定數(shù)額的金錢的刑罰方法，它與罰金沒有本質(zhì)區(qū)別，主要不同在于前者數(shù)額小，不得緩刑，后者數(shù)額較大，可以緩刑。在日本，科料的金額在一千日元但不足一萬日元，而且只適用于輕微罪行的刑罰。與罰金一樣，當(dāng)行為人不能繳納科料時，也能易科自由刑。

“暴行”一語在不同場合具有不同的含義，可以將其分為四種：[12]一是最廣義暴行，它包括不法行使有形力（物理力）的一切情況，其對象不僅可以是物，而且可以是人。據(jù)此，暴行分為對人暴行與對物暴行；二是廣義暴行，指不法對人行使的有形力，但不要求直接對人身體行使，即使對物行使有形力，但對人的身體具有強烈物理影響時，也可構(gòu)成暴行（間接暴行）；三是狹義暴行，指對人身體行使有形力；四是最狹義暴行，指對人身體行使有形力，并達到足以壓制對方反抗程度。對于暴行的定義，通說采用的是狹義暴行。

虐童行為一般是指具有保護者或者監(jiān)護者地位的人，對14周歲以下兒童采用暴力或非暴力的手段，造成其身心健康嚴重受損的行為。然而，虐童行為采用的“暴力”或者“非暴力”手段造成的傷害，按照我國現(xiàn)有法律的規(guī)定通常很難評價為輕傷以上程度，因為我國《人體輕傷鑒定標(biāo)準（試行）》規(guī)定達到輕傷以上程度才可構(gòu)成故意傷害罪。在日本，由于其設(shè)置有暴行罪，所以可以對輕傷害行為進行評價，有利于嚴密其刑事法網(wǎng)，保護受害人的人身權(quán)益。有論者認為我國《刑法》第234條故意傷害罪要求達到故意傷害程度的立法模式過于粗疏，難以起到打擊和預(yù)防犯罪，保護受害人人身權(quán)利的效果。所以，應(yīng)當(dāng)在我國增設(shè)暴行罪，這樣有利于實現(xiàn)我國《刑法》從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的轉(zhuǎn)變。[13]我國刑法目前之所以“厲而不嚴”，原因就在于犯罪圈劃定的范圍較窄，許多嚴重侵害人身權(quán)利的違法行為不被認為是犯罪，但該行為一旦達到入罪標(biāo)準，由于刑罰較為嚴厲，犯罪人因此受到的懲罰較重。

在我國，與日本暴行罪相類似的故意傷害他人行為，尚未造成嚴重后果或者致人輕微傷的，一般不構(gòu)成任何犯罪。實踐中，司法機關(guān)一般依照治安管理處罰法對造成輕微傷的情形繩之以行政處罰，最高僅十五日拘留和一千元罰款。在日本，暴行罪是對故意傷害罪的補充，懲處故意傷害罪的未遂形態(tài)，以體現(xiàn)對人身權(quán)利的嚴密保護。由于兒童長期遭受身體和心理的折磨對其以后的生長發(fā)育較為不利，所以將暴力致使兒童輕微傷的行為入罪顯得尤為必要。有學(xué)者認為虐童行為的立法完善應(yīng)該引進日本的暴行罪，在條文的設(shè)置上可表述為以毆打或者其他暴行侵犯他人身體的，處拘役、管制，并處或者單處罰金，目的在于將《治安管理處罰法》第43條“毆打他人或者故意傷害他人身體”納入到刑法罪刑體系中來，同時也與《刑法》第234條故意傷害罪的罪名與刑罰相銜接。[14]

但我們也應(yīng)該注意到日本對兒童保護制定的法律更多沿襲了英美國家的立法傳統(tǒng)，其主要采取單行法規(guī)集中立法模式。1947年的 《兒童福利法》與2000年的《兒童虐待防止法》將保護兒童的刑事和行政制裁措施直接規(guī)定在一部法律中，而在《刑法典》里面不再單獨設(shè)置專門針對保護兒童的特殊罪名，代之以暴行罪規(guī)制侵害健康法益但并未造成傷害結(jié)果的行為。筆者認為，暴行罪并未體現(xiàn)對兒童健康法益的特殊保護，未能踐行聯(lián)合國要求的兒童最大利益原則，同時也存在與一般暴力行為難以區(qū)分的不足，極其容易導(dǎo)致犯罪的擴大化，不符合刑法的謙抑原則。所以，鑒于日本行、刑結(jié)合的集中立法模式與我國的立法傳統(tǒng)和法律體系不符，我國虐童行為入罪的立法路徑不能選擇日本暴行罪的立法模式。

（三）創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪的基本立場

主張創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪學(xué)者的基本立場是，認為虐童行為單獨入罪符合世界上保護兒童的發(fā)展趨勢，同時也可踐行國際公約保護兒童的特殊要求——兒童最大利益原則。在西方發(fā)達國家，虐待兒童行為一般會受到嚴厲懲處，輕則給予一定行政懲處，重則按照《刑法》規(guī)定予以追訴。中國政法大學(xué)的洪道德教授認為，由于我國現(xiàn)行《刑法典》沒有虐待兒童罪，而家庭成員外主體虐待兒童的行為按照現(xiàn)行《刑法》第260條卻無法入罪。因為根據(jù)《刑法》第3條罪刑法定原則，虐待罪只能適用于家庭成員間，而不能擴大解釋到家庭成員外的主體。假如非要對家庭外具有照護關(guān)系行為主體的虐待行為繩法，只能勉強適用尋釁滋事罪中“隨意毆打他人”這一條款，從法條的原意上講可能更接近。所以，這一立場的學(xué)者主張創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，借此可以有效遏制虐待兒童的行為，踐行聯(lián)合國兒童保護公約特殊保護兒童的基本要求。

也有學(xué)者認為，在現(xiàn)行《刑法典》中創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，可與猥褻兒童罪、拐騙兒童罪、拐賣兒童罪等罪名形成體系，針對特殊主體特殊保護，從而體現(xiàn)出我國對兒童進行特殊保護的價值傾向。而對于實踐中出現(xiàn)的其他家庭外成員間的虐待行為，比如醫(yī)生虐待自己所醫(yī)治的病人，敬老院看護虐待自己所照顧的老人，工廠老板虐待自己所管理員工等，可以設(shè)置其他與之相對應(yīng)的罪名。例如香港《侵害人身罪條例》規(guī)定了對所看管少年人或者兒童忽視或虐待進行治罪的條文，另外又在《精神健康條例》規(guī)定受雇于精神病院的護士、醫(yī)生、雇員或者其他人，如故意疏忽照顧病人或者虐待病人進行治罪的條文。[15]

美國幾乎每個州都有專門針對虐待兒童的專門立法，且虐童行為入罪的門檻相對于其他傷害行為要求較低。為保護受虐待兒童，美國各州在實體和程序法上都做了完備的規(guī)定。大多數(shù)州還創(chuàng)建了少年法庭，頒布少年法庭法，專門負責(zé)處理涉及遺棄兒童和虐待兒童的案件。英國也制定有專門保護兒童的法案，如1889年兒童保護法案專門制定了懲治虐待兒童的相關(guān)規(guī)定，該法案體現(xiàn)了對受虐兒童權(quán)益的特殊保護。此外，瑞士、日本、意大利等國刑法還制定有暴行罪，對兒童實施虐待但沒有造成肉體傷害的惡劣行為最高可以判處徒刑。此外，新西蘭①《新西蘭刑事法典》第195條規(guī)定：“虐待自己監(jiān)護、照顧的未滿16周歲的未成年人或縱容自己監(jiān)護、照顧的未滿16周歲的未成年人受虐待致使被害人身體受到傷害，精神失?；蚓裾系K的，判處五年以下監(jiān)禁?！?、德國②《德國刑法典》第171條違背監(jiān)護或教養(yǎng)義務(wù)罪規(guī)定：“嚴重違背對未滿16歲之人所負監(jiān)護和教養(yǎng)義務(wù)，致使受監(jiān)護人身心發(fā)育受到重大損害，或致使該人進行犯罪或賣淫的，處三年以下自由刑或罰金?！钡葒乙册槍ε按齼和袨樵O(shè)定了特定罪名。所以，應(yīng)該將禁止虐待兒童的法律予以落實，創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，以此對家庭成員外主體的虐童行為加以約束，才是破解當(dāng)前虐童事件頻發(fā)的治本之道。

四、結(jié)語

兒童是一個國家的未來，民族存續(xù)發(fā)展的希望。筆者贊同在我國《刑法》分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，作為260條之一。單列的虐待兒童罪，應(yīng)當(dāng)有別于原立法中的虐待罪：在訴訟程序上，改變“不告不理”追訴模式，公訴機關(guān)應(yīng)該主動介入進行偵查，對構(gòu)成犯罪的涉案人員依法提起公訴；在法定刑配置上，虐待兒童的法定刑應(yīng)偏重于虐待罪的法定刑，以體現(xiàn)侵害兒童法益的嚴重性。至于其他家庭成員外主體間負有照護關(guān)系的虐待行為，可借鑒《德國刑法典》第225條的規(guī)定，擴大我國《刑法》第260條虐待罪的主體，并對“告訴才處理”作出一定限制。

追究“藥兒園”事件中相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任是必要的，但不能在依法無據(jù)的前提下對行為人強制追責(zé)、以刑制罪。就目前查明的證據(jù)顯示，“藥兒”行為根本不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，所以，以非法行醫(yī)罪予以拘捕違背了罪刑法定原則，有類推適用的嫌疑?！缎谭ā纷鳛槠渌块T法的保障法，在一定程度上可以形成威懾作用，但法無明文規(guī)定不為罪的鐵則還是必須得到遵循和堅守。此外，“藥兒園”事件也暴露出我國兒童保護、藥品監(jiān)管制度的漏洞。為嚴防類似事件再次出現(xiàn)，必須完善相關(guān)制度，建立多層次、全方位的監(jiān)管體系，這才是化解“藥兒”類虐童事件的根本之道。

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