展中華，易玉琦

（1.佛山市禪城區(qū)人民檢察院，廣東 佛山 528000；2.萍鄉(xiāng)市中級人民法院，江西 萍鄉(xiāng) 337055）

證人出庭作證是檢驗、衡量一個國家或地區(qū)刑事訴訟機(jī)制是否科學(xué)，是否進(jìn)步的重要指標(biāo)，是現(xiàn)代化刑事訴訟的要求。[1]英美法系刑事訴訟制度要求偵查人員必須聽從法庭傳喚出庭作證。[2]我國是大陸法系國家，偵查人員出庭作證一直是學(xué)術(shù)界探討的熱門話題，但因沒有相關(guān)法律制度基礎(chǔ)，在司法實踐領(lǐng)域一直沒有得到實施。2010年頒布實施的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定 》及2013年起施行的《新刑事訴訟法》首次以法律形式初步確立了我國偵查人員出庭作證制度。

一、偵查人員出庭作證的必要性

價值是法律不能回避的問題，不管多么復(fù)雜、反復(fù)無常的關(guān)系，其背后總有某種評價準(zhǔn)則。[3]確立偵查人員出庭作證制度是我國司法的重大進(jìn)步和突破，具有重要意義。

首先，有利于貫徹直接言詞原則，規(guī)范舉證標(biāo)準(zhǔn)。直接言詞原則要求法庭上出示的所有證據(jù)材料必須通過口頭表達(dá)的方式予以陳述。證據(jù)沒有通過言詞的方式在法庭調(diào)查階段出示，不能作為判決的依據(jù)。[4]只有讓偵查筆錄、情況說明等證據(jù)的參與者、制作者親自出庭以直接言詞的方式向法庭陳述，并接受控辯審三方的詢問，保證控辯雙方享有充裕的詢問、質(zhì)證時間、空間，才能最大限度排除非法證據(jù)。

其次，有利于抑制偵查人員非法取證，排除非法證據(jù)。我國偵查機(jī)關(guān)的偵查行為和采取的強(qiáng)制措施基本是在密閉的狀態(tài)下實施的，沒有任何監(jiān)控。[5]針對辯方有關(guān)刑訊逼供的控訴，公訴機(jī)關(guān)往往以偵查機(jī)關(guān)提供的有關(guān)偵查取證手段合法，不存在刑訊逼供等非法方式的“情況說明”予以應(yīng)對，人民法院對于這類由偵查機(jī)關(guān)出具的加蓋偵查機(jī)關(guān)公章的 “情況說明”只能予以采信。規(guī)定偵查人員出庭作證，就證據(jù)取得的合法性予以說明，并接受控辯審三方的詢問和質(zhì)證，能倒逼偵查人員自覺規(guī)范偵查行為，從而減少或杜絕非法取證行為的發(fā)生。

再次，有利于推進(jìn)庭審改革進(jìn)程，實現(xiàn)控辯平衡。庭審方式在一定程度上決定了刑事訴訟的效果?？剞q平衡是刑事訴訟發(fā)展的基石。[6]對抗制庭審方式最能實現(xiàn)控辯平衡。一個國家是否自由，表現(xiàn)之一是其對待有罪人的辯護(hù)態(tài)度。[7]而對質(zhì)是最好的發(fā)現(xiàn)真相的方法。[8]偵查人員出庭作證，給予控辯雙方就證據(jù)搜集的合法性問題向偵查人員發(fā)問和質(zhì)證的權(quán)利，最大限度地實現(xiàn)控辯雙方平等地對質(zhì)和爭斗，只有這樣才能保障控辯平衡，幫助審判機(jī)關(guān)更好地發(fā)現(xiàn)真相，使偵查不再從源頭決定裁判結(jié)果。

最后，有利于提高訴訟效率，快速懲罰犯罪。懲罰犯罪的刑罰越高效、越快速、越及時，就越公平、越正義、越有益。[9]由于公訴機(jī)關(guān)不是偵查主體，當(dāng)辯方提請法庭對證據(jù)收集的合法性、真實性進(jìn)行調(diào)查時，作為提供證實被告人有罪證據(jù)責(zé)任人，公訴機(jī)關(guān)不得不首先建議法庭延期審理，然后向偵查機(jī)關(guān)了解具體情況，調(diào)查取證，等情況調(diào)查清楚后，再恢復(fù)庭審。偵查人員出庭作證，直接回應(yīng)辯方對證據(jù)收集的合法性、真實性提出的質(zhì)疑，能大大提高庭審效率。

二、偵查人員出庭作證的障礙

偵查人員出庭作證制度意義重大，價值顯著。然該制度確立的基礎(chǔ)僅有三個法律條文，即偵查人員出庭作證三種表現(xiàn)形式，一是新《刑事訴訟法》第57條第二款確立的對證據(jù)收集、制作的合法性出庭說明情況；二是新《刑事訴訟法》第187條第二款規(guī)定的以目擊證人身份出庭作證；三是《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條設(shè)立的對量刑事實出庭作證。其在運(yùn)行過程中，因制度、認(rèn)知、觀念上的制約，導(dǎo)致效果不佳，突出表現(xiàn)為出庭率低，流于形式。

（一）法律認(rèn)知障礙

我國傳統(tǒng)法律理論認(rèn)為證人是案發(fā)時就了解案情的人，具有不可替代性。[10]偵查人員是案發(fā)之后，通過行使國家公權(quán)力賦予的偵查行為了解案情的人，該偵查人員是可以更換的，因此偵查人員不具有證人屬性，不能作為證人出庭參與訴訟。我國新《刑事訴訟法》第60條雖然規(guī)定了凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是新《刑事訴訟法》第28條又規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)自行回避。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為偵查人員不能兼做證人，否則就違反了回避原則。[11]雖然新《刑事訴訟法》第57條第二款規(guī)定經(jīng)人民法院通知，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭，就證據(jù)收集的合法性問題出庭說明情況。有學(xué)者認(rèn)為偵查人員出庭說明情況，不屬于證人證言，其只是就證據(jù)材料的形成過程予以描述和說明，不涉及案件的實體事實和程序事實，出庭說明情況的偵查人員不具備證人身份，也不應(yīng)享有證人的權(quán)利和義務(wù)。[12]同時認(rèn)為偵查人員不能成為自己承辦案件的證人。新《刑事訴訟法》第57條規(guī)定的是偵查人員出庭 “說明”情況而不是“證明”情況。

（二）制度障礙

偵查人員出庭作證無論是對提升庭審效果和還是保障被告人權(quán)利都具有重大意義，然偵查人員對出庭作證的積極性并不高。有學(xué)者對偵查人員就出庭作證問題進(jìn)行調(diào)查分析，統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)58.3%的受訪者不愿意出庭作證，同時在新刑事訴訟法正式實施運(yùn)行之后，仍有73.6%的受訪者不清楚新刑事訴訟法有關(guān)偵查人員出庭作證相關(guān)規(guī)定。[13]為什么在新刑事訴訟法頒布實施運(yùn)行后，作為新刑事訴訟法貫徹落實的直接責(zé)任人的偵查人員對新刑事訴訟法如此不重視，歸根結(jié)底是受到了現(xiàn)今司法體制及偵查人員考核機(jī)制的制約。

1.司法體制制約。我國現(xiàn)行的司法體制是人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟時分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，偵查、審查起訴和審判是互相獨(dú)立、互不隸屬的三個訴訟階段。偵查機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是破案，即終結(jié)偵查，而不會去考慮該案是否會提起公訴，犯罪嫌疑人能否被作出有罪判決。該制度最大的弊端是偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)關(guān)系松散，缺乏必要的監(jiān)督和制約，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)沒有權(quán)利或權(quán)威使偵查機(jī)關(guān)聽從自己的旨意，按照自己要求的出庭作證。而新刑事訴訟法雖然規(guī)定了偵查人員在接到法院通知后，應(yīng)當(dāng)出庭說明情況或者出庭作證，然卻沒有規(guī)定拒不出庭的法律后果，缺乏相應(yīng)的懲戒措施。這種情況下，偵查機(jī)關(guān)自然沒有動力，也沒有義務(wù)去支持公訴機(jī)關(guān)的起訴工作和審判機(jī)關(guān)的判決工作。

2.庭審模式制約。長期形成的以案卷為中心的刑事訴訟模式，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中處于分離狀態(tài)，各自為政。偵查、公訴、審判相互平衡，審判機(jī)關(guān)無法居于訴訟中心地位，整個訴訟活動偵查機(jī)關(guān)起著決定性作用。審判活動只是對偵查結(jié)論的認(rèn)定，偵查人員的訴訟活動隨著偵查終結(jié)而終結(jié)，偵查人員沒有出庭作證必要。

3.考核機(jī)制制約。現(xiàn)行的偵查機(jī)關(guān)考核機(jī)制，不利于推進(jìn)偵查人員出庭作證工作。偵查機(jī)關(guān)的主要績效考核指標(biāo)是破案率和逮捕率。犯罪嫌疑人一旦被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，順利移送起訴，偵查工作即告終結(jié)，至于該犯罪嫌疑人是否被提起公訴及被法院判處了何種刑罰則沒有納入偵查機(jī)關(guān)對偵查人員的考核范圍。這種考核機(jī)制，僅從自身立場出發(fā)，遺漏了偵查工作的終極目的是追訴和懲罰犯罪。破案率和逮捕率是評價偵查人員的最重要的兩項指標(biāo)，其直接關(guān)系到偵查人員的工資、福利、獎金、職務(wù)晉升。有學(xué)者對某市刑事偵查大隊30名偵查人員所作的調(diào)查問卷顯示，其中26人選擇不愿意出庭作證，認(rèn)為不會影響考核，出庭作證反而會增加工作量，影響其他工作完成，妨礙考核，甚至增加職業(yè)風(fēng)險。當(dāng)今偵查人員以破案率和逮捕率為主要考核指標(biāo)的業(yè)務(wù)考核模式，一定程度上了決定了偵查人員不會積極支持公訴活動和審判活動，該考核指標(biāo)違背了刑事訴訟規(guī)律，與打擊和懲罰犯罪的目的背道而馳。

（三）觀念障礙

我國是一個官本位思想相對較重的國家。在我國，公安機(jī)關(guān)承擔(dān)著維護(hù)社會治安的重任，偵查權(quán)是國家權(quán)力體系的重要組成部分。在行使偵查權(quán)時，偵查人員代表是國家，在群眾眼中他們是官。受官本位思想束縛，偵查人員在思想的潛意識里相對犯罪嫌疑人、被告人具有優(yōu)越感。偵查人員代表國家行使偵查權(quán)，是訊問主體，在偵查過程中占據(jù)主導(dǎo)地位。反過來讓偵查人員接受訊問，或者是在法庭上與被告人對質(zhì)，會使偵查人員覺得有損形象。[14]同時受我國傳統(tǒng)法律文化影響，偵查人員還存在懼訴心理、恥訴心理等影響偵查人員出庭作證的觀念。

三、完善偵查人員出庭作證制度亟須解決的問題和出路

（一）厘清偵查人員身份屬性

1.從法理上分析，偵查人員具備證人資格。無證人資格則無作證。從法理上看，偵查人員是適格的證人。根據(jù)證據(jù)制度理論，凡是知道案件情況，能辨別是非和正確表達(dá)的人，都是適格的證人，都有作證的義務(wù)。偵查人員作為案件的承辦人，全程參與了案件的辦理，對案件實體事實和程序事實有較為全面的掌握，應(yīng)該出庭作證。同時偵查人員出庭作證，并不違背回避原則，因為偵查人員出庭作證時，其所承擔(dān)的偵查職能已經(jīng)終結(jié)，已不再具有偵查人員身份，其出庭作證不僅不會影響案件的公正處理，同時因其對案件參與的親歷性，其不僅能向法庭說明證據(jù)來源是否合法、真實，還能全面、生動地向法庭陳述偵查活動開始后犯罪嫌疑人的情況和被抓獲后的表現(xiàn)等程序性量刑事實。

2.從法律規(guī)定看，偵查人員出庭作證具備法律依據(jù)。新刑事訴訟法修改以前，甚至頒布實施之后，理論界、實務(wù)界對偵查人員出庭作證是否具備法律依據(jù)存有不同意見。老《刑事訴訟法》第48條雖然規(guī)定凡知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，但有學(xué)者認(rèn)為新《刑事訴訟法》第28條關(guān)于回避原則的規(guī)定實際上否定了偵查人員出庭作證的證人資格。[15]筆者認(rèn)為把回避原則作為排除偵查人員證人資格的理由是錯誤的。新《刑事訴訟法》第28條規(guī)定擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的審判人員、檢察人員、偵查人員，應(yīng)當(dāng)自行回避。該規(guī)定實質(zhì)上是確立了在兩種訴訟角色發(fā)生沖突時，證人優(yōu)先的原則，并不是直接否定了偵查人員作為的證人的資格。將該規(guī)定理解為偵查人員出庭作證的法律制約，在本質(zhì)上顛倒了該條文內(nèi)在的關(guān)系，邏輯上不正確。該條文實質(zhì)上并沒有涉及偵查人員能否作為證人的問題，其只規(guī)定了已經(jīng)承擔(dān)證人訴訟角色的證人不能再承擔(dān)偵查職能，而沒有規(guī)定承擔(dān)過偵查職能的偵查人員不能作為證人。因此，將該條文作為排除偵查人員證人資格、否定老《刑事訴訟法》第48條有關(guān)證人的規(guī)定是錯誤的。偵查人員出庭作證并不具備法律上的障礙。同時新《刑事訴訟法》第57條、第187條及相關(guān)司法解釋進(jìn)一步規(guī)定了偵查人員作為證人出庭作證制度，使偵查人員出庭作證制度有了法律依據(jù)。雖然相對簡陋，但卻隱含燎原之勢。

3.從司法實踐看，偵查人員作為證人是刑事訴訟的內(nèi)在要求。在整個刑事訴訟中,從詢問證人，訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人陳述，到搜查、扣押物證，收集書證，再到犯罪現(xiàn)場的勘驗、檢查，辨認(rèn)筆錄的制作，全都是由偵查人員親身經(jīng)歷并參與的，上述證據(jù)能否作為證據(jù)被法庭采信，必須要經(jīng)過法庭審理，由控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)控辯雙方對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、收集的合法性產(chǎn)生爭議時，必須由偵查人員出庭作證才能解決。否則刑事訴訟難以進(jìn)行。

（二）改變公檢法關(guān)系，構(gòu)建庭審中心主義訴訟模式

新刑事訴訟法確立了偵查人員作為證人出庭作證制度。然該制度在實際運(yùn)行中效果并不理想，流于形式。有學(xué)者對山西省某市區(qū)法院進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)2013年6月至12月的60起刑事案件僅有 2起存在偵查人員出庭作證的情況，且均系作為目擊證人出庭作證，其他58宗案件統(tǒng)統(tǒng)一如既往地采用“情況說明”的做法。[16]筆者認(rèn)為這種局面是由當(dāng)前以案卷為中心的刑事訴訟模式造成的。受以案卷為中心的刑事訴訟模式的制約，我國憲法確立的公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的辦案模式?jīng)]有落到實處，現(xiàn)實的情況是只有分工負(fù)責(zé)，沒有相互配合。偵查機(jī)關(guān)只注重破案率、逮捕率，不以追求公訴成功為目的，只要檢察機(jī)關(guān)批捕，將案件移送起訴，偵查工作即告終結(jié)。法院審理和判決主要依據(jù)公訴機(jī)關(guān)提供的書面材料，實質(zhì)上是對偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的一種確認(rèn)，在此情況下偵查人員既沒有出庭作證的動力，也沒有出庭作證的必要。以案卷為中心的刑事訴訟模式，致使偵查、公訴、審判機(jī)關(guān)三者關(guān)系較為松散。在整個刑事訴訟活動中，偵查起著決定性作用。審判機(jī)關(guān)缺乏足夠的權(quán)威讓偵查人員出庭作證。不變革以案卷為中心的刑事訴訟模式，偵查人員出庭作證制度就無從實現(xiàn)。在以庭審主義為中心的訴訟構(gòu)造下，法官獨(dú)立、居中充當(dāng)裁判者，偵查機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)，必須當(dāng)庭經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，才能作為定案根據(jù)，否則將會被排除。在此情況下，偵查人員出庭作證就成為了刑事訴訟的內(nèi)在要求。

（三）以刑事訴訟價值為導(dǎo)向，改革偵查人員考核機(jī)制

刑事訴訟的價值和目的是追訴犯罪，保障人權(quán)，維護(hù)憲法所確立的制度與秩序。通過刑事訴訟實現(xiàn)自由、平等、公正和安全。偵查活動是刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)。偵查機(jī)關(guān)的考核機(jī)制是決定偵查工作質(zhì)效的重要因素?？己藱C(jī)制能最大限度地調(diào)動偵查人員工作的積極性。不同的考核機(jī)制會產(chǎn)生完全的不同的導(dǎo)向。目前我國偵查機(jī)關(guān)普遍將破案率和逮捕率作為考核偵查人員最重要的指標(biāo)。這樣的考核導(dǎo)向使偵查人員在偵查活動中只注重檢察機(jī)關(guān)是否批捕，至于批捕之后能否起訴，如何判決則不夠重視，更不會主動積極地支持公訴和審判工作。這樣的考核機(jī)制不能反映偵查工作的本質(zhì)，不利于整個刑事訴訟價值和目的實現(xiàn)。作為刑事訴訟的起始環(huán)節(jié)，偵查活動對整個刑事訴訟起著重要作用。在制定偵查機(jī)關(guān)考核機(jī)制時，不能僅從偵查機(jī)關(guān)自身出發(fā)，而應(yīng)以整個刑事訴訟為導(dǎo)向，改革偵查機(jī)關(guān)考核機(jī)制?？己藱C(jī)制不僅要強(qiáng)調(diào)破案率，逮捕率，還應(yīng)以整個刑事訴訟價值為導(dǎo)向，把支持公訴和審判工作納入考核范疇，并與工資、福利、績效、獎金、職務(wù)晉升掛鉤。只有這樣，偵查人員出庭作證制度才能得到保障。

（四）摒棄特權(quán)思想，樹立現(xiàn)代刑事訴訟理念

觀念桎梏是阻礙偵查人員出庭作證的重要因素。偵查人員必須首先要摒棄特權(quán)思想，改變原有的“以偵查為中心”的訴訟觀，樹立“庭審中心主義”的訴訟理念，逐漸培養(yǎng)偵查人員是法庭仆人的觀念。其次，偵查人員應(yīng)自覺培養(yǎng)自身的現(xiàn)代化法治觀念，消除“懼訴”、“恥訴”心理。最后，應(yīng)樹立保障人權(quán)的觀念。只有偵查人員出庭作證，才能最大限度地保障被告人的質(zhì)權(quán)。因證實被告人有罪或罪輕的證據(jù)基本都有偵查機(jī)關(guān)提供。正義不僅體現(xiàn)在破案和逮捕上，更應(yīng)該體現(xiàn)在控辯雙方對證據(jù)充分而真實的辯論上，只有排除了一切合理懷疑、證據(jù)確實、充分的情況下，才能實現(xiàn)刑事訴訟的追求的公平、正義。同時要明確只有在審判階段，才能最終對被告人定罪量刑。偵查和起訴工作都是為審判工作服務(wù)的。

（五）完善保障措施，確保偵查人員無后顧之憂

偵查活動具有特殊性。偵查人員是打擊和追訴犯罪的直接參與者。經(jīng)筆者調(diào)查了解，絕大多數(shù)偵查人員擔(dān)心出庭作證后自己及家人被打擊報復(fù)，人身安全受到威脅。要使偵查人員出庭作證制度落到實處，必須要完善對偵查人員出庭作證的保障措施。特別是在一些涉黑惡勢力犯罪、重大毒品犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪中必須要加強(qiáng)對偵查人員出庭作證的保護(hù)。首先要防止偵查人員身份信息泄露。如法律應(yīng)當(dāng)允許偵查人員采取蒙面、通過高科技變聲等足以排除犯罪嫌疑人辨認(rèn)出的方式出庭作證，接受詢問。其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定其他可供偵查人員選擇的特殊的出庭作證方式。如通過視頻方式，參與庭審作證接受詢問。最后應(yīng)明確規(guī)定偵查人員出庭作證的例外情形，避免絕對出庭給偵查人員帶來不可避免的人身危險。

[1]王成軍.析偵查人員出庭作證制度的完善——以新刑事訴訟法規(guī)定偵查人員出庭作證為視角 [N].人民法院報，2014-01-29.

[2] 龍宗智.中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析[J].中國律師，2001，（1）.

[3] [美]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制·法律的任務(wù)[M].沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務(wù)印書館，1984：55.

[4] 樊崇義.刑事證據(jù)法原理與適用[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2001：309.

[5] 陳衛(wèi)東.2012刑事訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2012：139.

[6] 陳衛(wèi)東.刑事訴訟基礎(chǔ)理論十四講[M].北京：中國法制出版社，2011：211.

[7] [美]德肖維茨.最好的辯護(hù)[M].唐交東，譯.北京：法律出版社，1994：482.

[8] [英]邁克·麥考韋利.對抗制的價值和審前刑事訴訟程序[M].北京：法律出版社，1999：120.

[9] [意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國法制出版社，2002：65.

[10]袁曙光，張靜.我國偵查人員出庭作證價值分析[J].濟(jì)南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，（4）.

[11]王躍，胡柳.論偵查人員出庭作證制度——以現(xiàn)行性偵查模式為視角[J].鐵道警察學(xué)院學(xué)報，2014，（4）.

[12]朱小華.偵查人員出庭說明情況不屬于證人出庭作證[J].人民檢察，2013，（16）.

[13]馬蘭，周博.證人席上的警察——司法實踐中偵查人員出庭作證的調(diào)查與研究[J].法治論壇，2014，（2）.

[14]王超.警察作證若干問題研究[J].法學(xué)，2002，（6）.

[15]王超.警察作證制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006：14-15.

[16]郭恒.新刑訴法視角下偵查人員出庭作證制度運(yùn)行現(xiàn)狀及思考[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報，2014，（4）.