李建東

（河南警察學院，河南 鄭州 450046）

刑事和解制度發(fā)端于西方社會的恢復性司法理念是人類社會對報應型刑罰思想和監(jiān)禁刑罰失?、僮钪饕脑蚓褪欠缸锶嗽诒O(jiān)獄內(nèi)交叉感染使和刑滿釋放后的無法復歸正常社會生活，在兩者的共同作用下致使在犯罪率居高不下，使刑罰失去了犯罪改造的基本功能。的反思之下所結(jié)出的刑事司法文明碩果。我國的刑事和解制度與恢復性司法理念高度契合，是近十多年我國司法實踐不斷探索和理論研究共同作用下內(nèi)生性的一條適合于我國當下社會的刑事司法制度。和解制度有著無可替代的功能，在實踐中也能緩解涉訴涉法信訪上訪等現(xiàn)實問題，然而，“花錢買刑”的質(zhì)疑始終是困擾和解制度的運行，更是阻礙我國刑事和解制度深入、良性發(fā)展的難題。

一、“花錢買刑”和解的質(zhì)疑

毋庸諱言，實踐中多數(shù)案件之所以能達成和解，絕大多數(shù)案件是由于加害人向被害人進行經(jīng)濟賠償，尤其是足額之后方能獲得被害人或其家屬的諒解。和解一旦達成，加害人在檢察階段可以根據(jù)情形被“不起訴”處理，在審判階段被“從寬處罰”。人民法院“從寬處罰”，實踐中通常會被判處非監(jiān)禁刑的刑罰，主要是適用緩刑，個別情形下可能適用管制，或者進行“可湯泡饃”②即指被告人在審前程序中被羈押了多長時間，法院就會按其被羈押的時間來判處有期徒刑的刑罰。法院通常的做法是，對在于審前程序中一直處于被羈押狀態(tài)的被告人，即便與被害人達成和解，仍會判處其有期徒刑，不過這個有期徒刑是極有講究的，用法院內(nèi)部通俗的說法，就是要做盡可能做到“可湯泡饃”的量刑。即指被告人在審前程序中被羈押了多長時間，法院就會按其被羈押的時間來判處有期徒刑的刑罰，這樣的判決能夠起到當庭釋放的效果。式的處罰。雖然立法者和各級司法機構(gòu)不斷對“花錢買刑”的質(zhì)疑進行反駁，但始終無法平息輿論對其的質(zhì)疑。最高法院刑事審判第五庭庭長高貴君曾經(jīng)于2013年2月27日在新聞發(fā)布會表示，人民法院在審理刑事案件的過程中，某些時候會按照被告人積極賠償?shù)那闆r予以從寬量刑，但并不意味著“賠錢減刑”或者“花錢買刑”。[1]前最高人民法院副院長張軍也堅決否認“花錢買刑”，并且認為和解從寬處罰恰恰是刑法 “罪刑相當”原則的體現(xiàn)。[2]可以說，刑事和解制度自其產(chǎn)生便與“花錢買刑”的質(zhì)疑相伴，和解制度因“花錢買刑”導致富人與窮人在適用上的差異而與法律適用面前人人平等的現(xiàn)代法治理念相悖而為人詬病，兩者沖突的背后體現(xiàn)著現(xiàn)代法治與后現(xiàn)代法治理念之爭。不能否認的是和解賠償?shù)拇_解決了當前社會所無法解決的實際問題，因而，如何平衡經(jīng)濟賠償和解下的從寬量刑與法律面前人人平等原則的沖突自然是一個不能回避的問題。如何消減公眾對“花錢買刑”的質(zhì)疑是當下刑事和解制度必須認真對待的問題。

二、“花錢買刑”的理論分析和實踐性指導

（一）被害人接受加害人經(jīng)濟賠償而達成和解權(quán)利的理論分析

被害人①2013年10月16日日下午3時許，何某鋒與朋友在廣東增城市百花林水庫劃水俱樂部游玩。何某鋒看見正在水庫浮臺邊游玩的陌生年輕女子李某，何某鋒便從后面抱著李某的腰一起跳入水庫中。當發(fā)現(xiàn)其很長時間都沒有浮上來，就與他人一同下水尋找，然而受害人已沒有呼吸，法醫(yī)鑒定其為溺水死亡。何某鋒向公安機關(guān)自首，如實供述自己的罪行，認罪態(tài)度良好。何某鋒的親屬積極與被害人父母協(xié)商賠償事宜，在支付了500萬澳門幣（約合386萬人民幣）后，最終獲得了被害人父母的諒解，法院審理認被告人何某的行為已構(gòu)成過失致人死亡罪。2013年8月13日增城市人民法院判處被告人何某鋒有期徒刑1年6個月，緩刑兩年，判決已經(jīng)發(fā)生效力。究竟是否有權(quán)利在接受加害的賠償而與加害人在達成和解后要求“從寬處罰”加害人，這是首要解決的理論問題。有的學者認為被害人的諒解不能成為酌定量刑的情節(jié)，[3]據(jù)此觀點，加害人自然沒有權(quán)利以此獲得從寬處罰的權(quán)利 ，筆者對此持不同意見。在存有被害人的公訴案件中，加害人主要侵害了三方主體的權(quán)益。首先，加害人直接侵害了被害人權(quán)益；其次，侵害了正常社會秩序下法律所保護的犯罪客體，即侵害或挑戰(zhàn)了國家法律所保護的社會關(guān)系，繼而侵害了國家對社會秩序的管理權(quán)力；最后，也侵害了潛在的受害人權(quán)利。顯然犯罪如果得不到制裁，每個社會中的個體都有可能是潛在的受害人，因為社會秩序因犯罪行為受到破壞，秩序已不再安全。因而，事實上公訴案件對加害人制裁的權(quán)力（權(quán)利）涉及被害人、國家與社會大眾的三類主體，具體而言在刑事訴訟中分別涉及三方力量：被害人、偵查司法機關(guān)與社會公眾輿論力量。因此，由于是直接的犯罪行為受害者，在刑事和解中都應有權(quán)利分享一定的對加害人的處罰權(quán)。被害人既然享有對加害人一定的處罰權(quán)，在其享有權(quán)利的范圍內(nèi)，根據(jù)意思自治原則，其他主體自然不應當進行干涉。因此，被害人自是有權(quán)利在一定范圍內(nèi)選擇接受加害人金錢賠償而諒解對方。

國家公權(quán)力機關(guān)為了迅速修復被破壞的社會秩序，基于效率和以人為本的后現(xiàn)代司法理念，在和解案件中將其對加害人處罰權(quán)的向被害人進行了部分讓渡。從和解案件的輕質(zhì)上來看，屬于準自訴案件。公訴和解案件屬于輕罪類型的案件，在我國理論通常認為，法定最低刑三年以上有期徒刑為劃分標準較為適當，法定最低刑為三年以上有期徒刑的，都屬于較重罪，反之，則屬于較輕罪。[4]我國現(xiàn)行刑訴法所規(guī)定的和解案件范圍中，和解案件均屬于輕罪類型的案件，加害人人社會危害性和人身危險性均較小，主觀惡性不大。因此，這類案件屬于“準自訴案件”。既然屬于與自訴案件極為類似的 “準自訴案件”，那么在對加害人進行處罰的過程中，自然也應當采取與自訴案件相近的立場，即應當充分尊重當事人的意思自治，體現(xiàn)“以人為本”的后現(xiàn)代司法理念。國家公權(quán)力機關(guān)事實上放棄了其大部分對加害人的處罰權(quán)，并將放棄的這部分權(quán)力交由被害人行使，稱之為被害人和解的權(quán)利。

根據(jù)上述分析，社會公眾同樣也享有部分的對加害人處罰發(fā)言權(quán)，只不過主要體現(xiàn)為社會輿論的監(jiān)督。眾所周知，在告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件兩大類的自訴案件中，加害人通過積極的經(jīng)濟賠償，獲得被害人諒解，雙方達成和解而從寬處罰，甚至免于處罰的情況實踐中并未少見，這種情況在某種程度上自然也屬于 “花錢買刑”，然而這兩類自訴案件的和解實踐并無遭受公眾質(zhì)疑。主要原因在于一方面公眾認為被害人有權(quán)利與加害人達成和解，另一方面自訴案件通常屬于輕罪類型的案件，社會危害不大。社會大眾所以發(fā)出“花錢買刑”的質(zhì)疑，主要是對刑罰不公的擔憂，更擔心富人借助和解程序逃避應有的制裁，使富人與窮人在適用法律上的差異。公眾的擔憂不無根據(jù)，因此，社會大眾公眾理應享有部分對加害人的處罰的發(fā)言權(quán)，具體就體現(xiàn)為輿論對和解的監(jiān)督權(quán)。顯然，較前兩個主體而言，社會輿論監(jiān)督力量對的發(fā)言權(quán)明顯較為弱化，畢竟從與犯罪行為的距離來看，普通公眾并不是犯罪直接的受害者，也不是直接的社會秩序管理者，而僅是潛在的可能受害者，因而，社會公眾事實上是以輿論監(jiān)督的方式間接的分割一小部分對加害人處罰的發(fā)言權(quán)，體現(xiàn)為社會公眾對和解案件被害人處罰權(quán)的監(jiān)督權(quán)。在實行和解的案件中，被害人接受加害人的經(jīng)濟賠償能夠在一定程度上彌補其因遭受犯罪行為的侵害所造成的身心傷害自然是可以理解的，而且每一個社會個體也都是不確定的潛在受害人。因此，只要和解不違背社會公眾的接受底線和情感底線，通常不會被輿論質(zhì)疑。

（二）公眾對“花錢買刑”和解案件質(zhì)疑的實踐指向

那么實踐中社會公眾為何還會發(fā)出“花錢買刑”的質(zhì)疑具體指向是什么？這是必須考察清楚的問題。近期飽受輿論質(zhì)疑的何某鋒“過失”致人死亡案①的判罰對于了解公眾對“花錢買刑”質(zhì)疑指向而言具有樣本式的意義。

該案判決后，立即引起輿論強烈關(guān)注和質(zhì)疑，被害人死亡的嚴重后果、加害人的巨額賠款、當?shù)卣f(xié)委員的身份與如此 “從寬的判罰”形成了強烈的對比，再次引發(fā)民眾對和解“花錢買刑”的強烈質(zhì)疑。不少網(wǎng)友懷疑真相并未如加害人所言，“是出于開玩笑摟抱受害人入水致死”，認為本案的定性發(fā)生錯誤，應當是猥褻婦女罪且致受害人死亡的嚴重后果，屬于重罪案件，不能適用和解程序，但由于其巨額賠償而改變案件性質(zhì)，使加害人逃脫嚴厲的制裁，象征性的判處有期徒刑1年6個月而且緩刑兩年，屬于明顯的歪曲事實，適用法律錯誤，這才引發(fā)公眾“花錢買刑”的強烈質(zhì)疑。[5]顯然，從本案而言，表面上看是輿論對“花錢買刑”的質(zhì)疑，其實質(zhì)恰恰不在于金錢賠償，而在于對案件事實和定性是否正確，加害人主觀惡性和社會危害性應否適用和解程序，繼而逃避應有的刑事制裁。因此，公眾對于本案“花錢買刑”的質(zhì)疑，主要質(zhì)疑的是公安司法機關(guān)將重罪性質(zhì)的案件“轉(zhuǎn)化”為適用和解的輕微刑事案件中的加害人，從而通過高額賠款逃避懲罰。

筆者認為，無論加害人是富人還是窮人，若所犯罪行為本身真的屬于輕罪案件，加害人主觀惡性不大，只要能讓被害人能接受其悔過自新的誠意，相信絕大部分公眾也會接受雙方的和解。反之，如果案件性質(zhì)本身屬于重罪案件，加害人主觀惡性較大，只是因為“花錢”而使本不應適用和解程序的重罪案件變?yōu)榭梢赃m用和解程序輕罪案件，通過歪曲案件性質(zhì)和錯誤適用法律的方式，借助高額的經(jīng)濟賠償迫使被害人或其家屬和解，從而致使和解制度異化和濫用，自然會引發(fā)公眾最強烈的質(zhì)疑，從而也使正當?shù)慕?jīng)濟賠償異化為“花錢買刑”。必須承認，加害人足量的經(jīng)濟賠償當然有助于獲得被害人的諒解，然而公眾更關(guān)心的依然是加害人是否應當被諒解，案件性質(zhì)是否惡劣，案件定性是否準確，能否適用和解程序。

因此，通過上述個案分析，可以實踐中與其說是民眾對“花錢買刑”進行質(zhì)疑，毋寧說是對和解異化與濫用的質(zhì)疑，而非質(zhì)疑“花錢”行為本身。通過歪曲事實和扭曲法律，將原本不屬于和解案件范圍的重罪案件適用和解程序，使和解制度變?yōu)楦蝗颂颖苤撇玫奶貦?quán)，完全違背了和解制度的初衷，更根本動搖了現(xiàn)代社會法律面前人人平等的法治理念。

三、“花錢買刑”式和解的制度防范

為了避免和解制度在實踐中的濫用，必須設置相應的制度機制來防范和制約“花錢買刑”式的和解異化現(xiàn)象，使加害人與被害人之間因正當?shù)慕?jīng)濟賠償而達成的和解在規(guī)范程序中適用。具體說來，應當建立爭議案件和解監(jiān)督體系從、完善量刑規(guī)范化建設、和建立完善的社區(qū)矯正制度。

（一）建立爭議案件的和解適用監(jiān)督制度

實踐中，適用和解程序產(chǎn)生爭議的案件多數(shù)并非單純的輕罪案件，越是“花錢買刑”爭議較大的和解案件，其案件事實和定性越是容易引起紛爭的案件。如前文所述何某鋒過失致人死亡案件，公眾爭議的核心則是案件事實認定是否故意人為的定性錯誤。不少人認為本案應定性為猥褻婦女罪，并且有致受害人死亡的從中情節(jié)，屬典型的重罪案件，根本不能適用和解對加害人以此“從寬”。近年來出現(xiàn)的將原本的強奸幼女的案件定性為如此嫖宿幼女、將肇事后二次碾壓的故意殺人行為定性為交通肇事行為、將故意犯罪定性為過失犯罪等等一些引發(fā)社會廣泛質(zhì)疑的案件，都存在將重罪案件錯誤定性為輕罪案件，高額賠款后適用和解程序，最后被免于監(jiān)禁刑處罰。這些本不應適用和解的案件，由于不當適用和解程序，而使案件性質(zhì)發(fā)生變化，致使加害人逃避應有的刑事制裁而引發(fā)民眾對和解案件的質(zhì)疑，因此，對和解爭議案件應當有著嚴格的監(jiān)督制度。

監(jiān)督制度設置應當包括以下幾個方面：一是建立完備的和解爭議案件聽證程序，接受媒體和社會監(jiān)督。實踐中，被害人或其近親屬在得到足額的經(jīng)濟賠償后，不再關(guān)注加害人悔罪和賠禮道歉是否真誠，這也是不少民眾質(zhì)疑“花錢買刑”的一個因素。因此，一旦出現(xiàn)和解爭議案件，應當啟動聽證程序，不應當僅僅將和解權(quán)交由被害人，因為此時爭議的案件極有可能不屬于和解案件的適用范圍。此時受潛在危害的是不特定社會公眾，被害方個人不能代表全體公眾的態(tài)度，不能消除罪犯對他人的威脅和危害，因此，不能僅僅以被害方的諒解作為對這類犯罪從寬處罰的理由”。[6]二是嚴格執(zhí)行公開審判制度，允許普通公眾旁聽。和解案件的定性必須準確，事實必須查明，這也是適用和解程序的基本前提。在此過程中允許公眾旁聽增加和解案件的透明度，避免公眾對“花錢買刑”的暗箱操作質(zhì)疑。三是嚴格貫徹判決書說理制度或不起訴說理制度，即時公開案件的判決書或不起訴決定書。通過判決書和不起訴書說理制度，使社會公眾對和解案件的判罰和和解方式之間 “花錢買刑”的聯(lián)系淡化。四是一旦發(fā)現(xiàn)屬于定性錯誤的案件，尤其是出現(xiàn)將重罪錯誤定性為輕罪案件的情形時，案件即時轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖恚⑶壹雍θ艘呀?jīng)向被害人支付的經(jīng)濟賠償不得索回。

（二）對和解案件進行量刑規(guī)范化的制度建設

和解案件不一定對加害人就免除刑罰或免除監(jiān)禁刑罰，公眾對此問題有一定的誤區(qū)，認為“只要拿錢就可免除牢獄之災”。不過，這也從一個方面說明，刑事和解制度的量刑存在較大的不規(guī)范性，隨意性較大，全憑辦案人員的主觀意愿判罰。和解制度的量刑，需要有理有據(jù)，加害人的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和后果、悔罪程度、被害人對加害人的諒解程度等因素都是影響對加害人判罰的依據(jù)。為了避免過于隨意性對案件判罰的影響，在進行和解量刑規(guī)范化的制度建設同時，可以借助現(xiàn)代科學技術(shù)手段，如電腦量刑模式已經(jīng)在我國個別地區(qū)的法院進行實驗。電腦量刑雖然伴有不少爭議，但其在量化規(guī)范化建設上卻是一個了不起的貢獻。

（三）多元化和解形式消減“花錢買刑”質(zhì)疑

當前的司法實踐中，絕大部分的和解案件就是通過加害人支付經(jīng)濟賠償?shù)姆绞竭_成和解，這正是公眾對和解異化為“花錢買刑”質(zhì)疑的現(xiàn)實依據(jù)。為此，應當沖破單一的經(jīng)濟賠償和解的模式，實現(xiàn)多元化的和解形式，以消減輿論質(zhì)疑和誤解。

1.賠禮道歉形式

對于一些給受害人沒有帶來直接或明顯的間接經(jīng)濟損失的案件，如果加害人真心悔過，積極主動的賠禮道歉，應當鼓勵被害人與加害人進行和解。事實上，不少鄰里親友之間的糾紛和其他一些突發(fā)性糾紛引發(fā)的刑事案件，被害人和加害人往往只是出于“爭一口氣”的心理而使矛盾升級為刑事犯罪，雙方并不在乎經(jīng)濟賠償?shù)亩喙鸦蛴袩o。這種情形應當教育加害人真誠悔罪，向被害人及公眾公開道歉，甚至必要的時候可以應被害人要求，通過現(xiàn)代媒體技術(shù)手段進行公開道歉，通過這種真誠、公開的賠禮道歉形式能夠平復被害人的心理創(chuàng)傷，當然，涉及隱私的情況除外。這種賠禮道歉形式也能在一定程度上避免讓公眾產(chǎn)生“和解只認錢”的誤解心理，同時能夠強化對加害人的道德及心理約束。

2.勞務補償?shù)暮徒庑问?/p>

對于經(jīng)濟能力較弱的加害人，若能真誠悔罪，真心賠禮道歉，愿意悔過自新，可以鼓勵加害人通過勞務補償?shù)姆绞竭M行和解。勞務補償?shù)暮徒庑问捷^為適合 農(nóng)村地區(qū)發(fā)生的和解案件。例如，被害人如果家庭勞動力不足，可以由加害人向被害人或被害人的親友提供勞務的方式，當然前提是被害人和其親友同意。不但能夠解決被害人的實際困難，在此過程中，通過被害人加害人的直接接觸交流，增進雙方的融合，可以有效地化解雙方之間因爭斗和訴訟產(chǎn)生的怨恨，有利于雙方及時的修復關(guān)系，增進社會和諧。這種形式的和解不僅能夠有效地避免直接的錢財補償引發(fā)的“花錢買刑”誤解，更重要的是為經(jīng)濟條件較差的加害人和解找到了出路，使和解不再是富人的“專利”。

3.完善的社區(qū)矯正形式

作為非監(jiān)禁刑處罰，社區(qū)矯正制度在西方國家已經(jīng)比較成熟，并且取得了明顯的社會效果，我國刑事司法制度在社區(qū)矯正制度還處于試驗探索階段，尚未能將該項制度與和解制度有機結(jié)合起來。社區(qū)矯正制度應當規(guī)范化、制度化，使其發(fā)揮應有的矯正功能。應當是社區(qū)矯正制度與緩刑制度進行相應的銜接。[7]社區(qū)矯正制度的規(guī)范化建設可以使緩刑制度真正落到實處，可以成為承載緩刑制度的有效路徑。社區(qū)司法作為社區(qū)主導下的新型司法范式，因為其融法律與道德、實體與程序、懲罰與矯正、恢復與救助、協(xié)商與調(diào)解等復合功能，在完善基層民主治理方式和凝結(jié)社區(qū)核心價值方面具有獨特的優(yōu)勢。[8]

[1] 袁定波.最高法回應“花錢買刑”質(zhì)疑[N].法制日報，2013-2-28（35）.

[2] 陳寶成.最高法副院長稱‘花錢買刑’有望被規(guī)范”[J].法制與經(jīng)濟，2009，（11）：3-4.

[3] 王瑞君.刑事被害人諒解不應成為酌定量刑情節(jié)[J].法學，2012，（7）：128-136.

[4] 高銘暄，王作富.中國刑法詞典[M].北京：學林出版社，1989：410-411.

[5] 劉昌松.政協(xié)委員猥褻美女致其死亡憑啥獲輕判[EBOL].（2014-08-13）[2014-10-17]http://liuchangsong1.blog.sohu.com/304921657.html.

[6] 張軍.死刑政策的司法運用 [C].中韓死刑制度比較研究——第五屆中韓刑法學學術(shù)研討會論文集，北京：北京師范大學出版社，2007：42.

[7] 李濤，唐振剛.問題與路徑：刑事和解制度研究[J].河北法學，2013，（12）：176-181.

[8] 李本森.社區(qū)司法與刑事司法的雙系耦合[J].法律科學，2014，（1）：166-175.