摘要：商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展是通過市場競爭得以實現(xiàn)的，但它同時也導(dǎo)致了資本的集中，資本的集中如果沒有得到法律的合理規(guī)制，發(fā)展到一定階段即形成壟斷。因此，世界上多數(shù)國家都制定了反壟斷法或其他相關(guān)法律，用以約束并購行為，使其符合法律的規(guī)定，否則并購行為將會遭到阻止。同時，政府這只有形的手也將進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)、限制和改變這些壟斷的情形。本文從我國反壟斷立法體制、市場準(zhǔn)入制度以及反壟斷審查制度三個方面所存在的問題進(jìn)行分析，并提出一些的觀點與建議。

關(guān)鍵詞：外資并購 反壟斷 市場準(zhǔn)入制度 間接并購

美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒說過：“一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑發(fā)展成巨型企業(yè)，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個突出的現(xiàn)象。沒有一家美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并、收購而發(fā)展起來的?！爆F(xiàn)如今，外資并購在我國已經(jīng)涉及各個領(lǐng)域，特別是在敏感領(lǐng)域更是加快了步伐，試圖謀取更大的壟斷利潤，并極有可能壓制我國支柱產(chǎn)業(yè)、控制我國市場、破壞原有的競爭秩序。避免外資并購負(fù)面效應(yīng)的核心是競爭法體系，而令人遺憾的是，我國的法制“軟環(huán)境”還存在許多不足之處。

一、從外資并購反壟斷立法的角度分析

（一）反壟斷立法體系尚不完善，有待健全

隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度不斷加深，外資并購活動頻繁發(fā)生，我國在建立健全并購法律法規(guī)政策實施上不斷探索，陸續(xù)出臺了一系列的法律法規(guī)來規(guī)制外資壟斷。雖然這些法律法規(guī)起到了一定的指導(dǎo)、限制、規(guī)范作用，但由于反壟斷立法體系不完善，一定程度上外資并購在法律適用上容易產(chǎn)生分歧，影響了外資并購的規(guī)范性和有序性。

我國外資并購在立法上沒有貫徹體系化，基本上遵循“成熟一個，制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的原則，這不僅給外資并購帶來很大的障礙，也給我國反壟斷審查機(jī)構(gòu)在法律適用上帶來不小的困惑。因此，有關(guān)反壟斷的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)按照并購種類等規(guī)則進(jìn)行梳理和整合，盡快形成一套完整的反壟斷法律規(guī)制體系，不僅有利于外資在并購過程中的對照適用，也有利于反壟斷審查執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律適用，更有利于企業(yè)在并購過程中掌有主動權(quán)。

（二）反壟斷立法內(nèi)容尚缺可操作性，有待完善

我國的外資并購反壟斷的法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)的是并購的程序問題和原則性規(guī)定，對具體操作的規(guī)制反而難以具體適用。比如我國《證券法》，相對一些證券市場發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在立法上還有很大的差距，其中上市公司收購一章中對收購要約的變更和撤回的規(guī)定就顯得過于簡單，對目標(biāo)公司董事會在收購中的義務(wù)及其權(quán)力的限制等本應(yīng)在并購中十分重要的規(guī)定存在缺失。

從實踐看出，外資并購國內(nèi)企業(yè)多以國內(nèi)實力強(qiáng)、規(guī)模大、已有廣泛市場的上市公司作為并購對象，而外資并購國內(nèi)上市公司又多以要約收購、股權(quán)并購等方式為主要手段，而與蓬勃發(fā)展的證券市場相比，我國的并購法律和法規(guī)明顯滯后，這顯然不利于市場競爭規(guī)制。因此，相關(guān)行政法規(guī)可以進(jìn)行進(jìn)一步修訂，而對于《反壟斷法》則可以盡快出臺反壟斷法實施細(xì)則，以增加法律法規(guī)的可操作性。

二、外資并購市場注入制度的問題

（一）市場準(zhǔn)入立法模式不明，沖擊我國產(chǎn)業(yè)安全

我國《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第四條規(guī)定：“依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán);需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)?！睆闹锌梢钥闯?，我國并沒有采取新建式投資與并購?fù)顿Y分別立法的模式，也沒有考慮到兩種投資對我國產(chǎn)業(yè)安全的不同影響，從長遠(yuǎn)來看這勢必會沖擊我國產(chǎn)業(yè)安全。新建式投資是擁有最先進(jìn)技術(shù)和壟斷性資源的企業(yè)憑借其技術(shù)優(yōu)勢、資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等，在東道國采取綠地投資，以最大限度地保持壟斷優(yōu)勢，對國際經(jīng)濟(jì)安全的威脅是間接的。而并購?fù)顿Y，則是本國經(jīng)濟(jì)的完全退出和外資的直接進(jìn)入，對本國經(jīng)濟(jì)的威脅是直接的。

隨著我國加入WTO，外資并購越加頻繁， 因此， 首先， 我國應(yīng)盡快健全市場準(zhǔn)入制度的相關(guān)立法，區(qū)別新建式投資與并購?fù)顿Y的準(zhǔn)入范圍，并根據(jù)不同的并購模式規(guī)定不同的權(quán)利義務(wù)，以防止和減少某些外國投資者規(guī)避我國法律。其次，對不同的產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)業(yè)投資模式制定不同的出資比例和出資方式， 并在 《產(chǎn)業(yè)目錄》中加以明確， 使市場準(zhǔn)入制度成為一個較為完善的體系。最后，根據(jù)投資產(chǎn)業(yè)的不同，對不同的并購模式采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序，更有利于相關(guān)審查機(jī)構(gòu)的適用。

（二）間接并購立法缺失，市場準(zhǔn)入機(jī)制形同虛設(shè)

在實踐中，為了規(guī)避市場準(zhǔn)入制度，以期進(jìn)入對外資禁止或限制的領(lǐng)域中，有些外資經(jīng)常采取間接并購的方式以達(dá)其目的。以下的兩種手段是經(jīng)常被使用的，其一，先在國內(nèi)設(shè)立控股子公司，利用子公司的中國法人身份進(jìn)行并購;其二，并購中國公司的外資控股股東，從而取得對中國公司的控股權(quán)。由于并購大多在域外，而我國反壟斷審查的域外效力行使還有很多的阻礙，從而繞開我國外資市場準(zhǔn)入的限制。

針對以上兩種主要間接并購方式特提出以下建議：首先，我國應(yīng)盡快出臺對于間接并購的有關(guān)立法，更加明確“外資”的含義，在國籍標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的基礎(chǔ)上輔以資本來源地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將外資在國內(nèi)設(shè)立的控股子公司的法人身份界定為“外資”，從而將這部分并購納入外資并購反壟斷體系的規(guī)制中。其次，對于我國的反壟斷審查的域外效力還存在很多障礙，以至于不能對并購中國公司的外資控股股東的這一行為進(jìn)行有效的規(guī)制，因此我國應(yīng)加強(qiáng)國際交流與合作，積極開展雙邊對話與合作，尤其是與美歐之間，密切關(guān)注國際社會在多層面的交流與合作，積極參與多邊協(xié)調(diào)。

三、外資并購反壟斷審查制度的問題

（一）國家安全審查制度

2006年發(fā)生的“凱雷收購徐工案”，引起了業(yè)界的廣泛關(guān)注和思考，可以說，隨著該事件的進(jìn)行，我國跨國并購反壟斷審查制度也是在不斷建設(shè)和完善。在這期間我國相繼出臺了一系列法規(guī)，逐步表明了我國對于外資并購境內(nèi)企業(yè)不得危害國家安全的決心。但是，從這些法律法規(guī)的規(guī)定中不難看出，將國家安全審查和反壟斷審查歸于一個法律適用體系和審查執(zhí)法體系中，很有可能導(dǎo)致相關(guān)審查機(jī)構(gòu)將國家安全的審查制度變成產(chǎn)業(yè)政策的一種工具。同時，我國政府應(yīng)盡快制定國防領(lǐng)域和關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的名單，以更加明確地區(qū)分國家安全審查和反壟斷審查，并盡快制定外資并購的國家安全審查詳細(xì)規(guī)定和指南，以增加審查階段的透明度和可操作性。

（二）反壟斷審查實體制度

反壟斷審查機(jī)構(gòu)想要審查一項具體的外資并購案是否構(gòu)成了壟斷問題，首先應(yīng)準(zhǔn)確判斷并清晰界定相關(guān)市場，相關(guān)市場定義為“行為人開展競爭的區(qū)域和范圍”，如何界定“相關(guān)市場”沒有具體的可操作性的規(guī)定，我們可從以下三個角度進(jìn)行分析：首先從產(chǎn)品判斷，根據(jù)產(chǎn)品自身的性能、用途、價格等特性來區(qū)別與其他產(chǎn)品;其次，通過某些條件，比如消費者使用目的、產(chǎn)品價值、購買動機(jī)等，可將替代品劃歸到這個市場范圍內(nèi);最后，基于產(chǎn)品的銷售區(qū)域來界定產(chǎn)品的地域市場。

其次應(yīng)對市場份額進(jìn)行界定，在實踐中，市場份額是反壟斷審查機(jī)構(gòu)衡量外資并購是否會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而衡量市場份額的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)為市場集中度，也就是企業(yè)數(shù)目和它們的各自市場份額的函數(shù)。因此，片面以市場營業(yè)額、并購企業(yè)數(shù)量和市場占有率這三個角度分析是否涉嫌壟斷是不符合我國外資并購的長遠(yuǎn)發(fā)展的。隨著我國市場的完善和統(tǒng)計事業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步，采用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindahl—Hirsh—Rnann—Index）①更為精確，更能反映市場的集中度，從而更好的確定市場支配地位。

四、結(jié)論

本文從我國反壟斷立法體制、市場準(zhǔn)入制度以及反壟斷審查制度三個大問題進(jìn)行著手，首先，健全反壟斷立法體系以及完善反壟斷立法內(nèi)容;其次，明確市場準(zhǔn)入制度在反壟斷規(guī)制上的重要作用，針對市場準(zhǔn)入立法模式不明以及間接并購等問題，建議根據(jù)不同投資模式分別立法以及明確界定“外資”含義;最后，辨析反壟斷審查制度和國家安全制度，就反壟斷審查制度的實體制度和程序制度的立法現(xiàn)狀、存在問題，完善相關(guān)的反壟斷立法。

注：

①赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindahl—Hirsh—Rnann—Index）的平方計算法，即將市場上所有企業(yè)的市場份額平方后再相加。大企業(yè)的市場份額在計算中顯然要比小企業(yè)的市場份額重要得多，但計算需要復(fù)雜的統(tǒng)計工作。

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（王雪蓮，1978年生，遼寧大連人，大連市農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法支隊經(jīng)濟(jì)師）