摘要：在私權(quán)救濟(jì)的過程中，司法與傳媒可能雙雙異化為當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的工具，在商業(yè)利益和公眾話語的助推下二者還將被動(dòng)地勾連，產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，從而呈現(xiàn)出以“私權(quán)救濟(jì)”為話語基礎(chǔ)，在私力救濟(jì)場(chǎng)域內(nèi)輿論營銷化和公力救濟(jì)場(chǎng)域內(nèi)訴訟商業(yè)化共存的曖昧現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：私權(quán)；救濟(jì)；司法；傳媒；勾連

中圖分類號(hào)：DF49文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.04

司法與傳媒之間的關(guān)系并非全新話題，有學(xué)者早在20世紀(jì)90年代末就撰文指出傳媒是“第四權(quán)”，“對(duì)傳統(tǒng)的三權(quán)構(gòu)成的制約在許多方面一點(diǎn)也不亞于三權(quán)之間的制約。”[1]學(xué)者們長(zhǎng)期關(guān)注的重點(diǎn)在于傳媒監(jiān)督與司法獨(dú)立二者之間由于價(jià)值取向、實(shí)現(xiàn)路徑的區(qū)別而必然存在偏差甚至對(duì)立的沖突可能。參見：李磊.傳媒與司法關(guān)系思考[J].理論探索，2011，（5）：132； 林林.傳媒與司法沖突的法文化反思[J].理論探索，2010，（11）：65；宋漢林.相對(duì)合理主義：傳媒與司法沖突衡平之向度[J].理論探索，2014，（1）：168.本文并無意質(zhì)疑傳媒于司法監(jiān)督之正當(dāng)性，筆者的關(guān)注在于：王老吉加多寶“紅罐”之爭(zhēng)中，司法與傳媒在私權(quán)救濟(jì)的過程中是如何雙雙被異化，淪為商業(yè)利益實(shí)現(xiàn)的工具，二者又是如何在“私權(quán)救濟(jì)”的名義下發(fā)生被動(dòng)的勾連。

一、案情回溯與解讀2014年12月19日，廣東省高級(jí)人民法院就廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“廣藥集團(tuán)”）訴廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“加多寶公司”）擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛一案作出初審判決，判決加多寶停止使用并銷毀所有涉嫌侵犯王老吉紅罐裝潢產(chǎn)品，停止刊登涉嫌侵權(quán)廣告，賠償廣藥集團(tuán)超過1.5億元損失并在指定媒體刊登道歉聲明以消除影響。參見：廣東省高級(jí)級(jí)人民法院（2013）粵高法民三初字第2號(hào)民事判決書。

12月22日，加多寶公司在北京召開“媒體說明會(huì)”，除重申法律訴求外，針對(duì)廣東省高級(jí)人民法院表達(dá)了不滿。有報(bào)道記載現(xiàn)場(chǎng)宣讀的聲明中有“這份一審判決邪惡、放蕩、滑稽，主事者罔顧事實(shí)，顛倒是非，蔑視社會(huì)良知，助紂為虐”的用語[2]。隨后在加多寶官網(wǎng)正式發(fā)布的《加多寶不服廣東省高院關(guān)于紅罐包裝裝潢案一審判決的嚴(yán)正聲明》中有如下表述：“廣東省高院竟然作出如此違背基本事實(shí)和常理的判決，這不僅是對(duì)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)赤裸裸的掠奪，更是與‘誰創(chuàng)造誰擁有的普世價(jià)值觀背道而馳！”[3]

而作為勝訴一方的廣藥集團(tuán)，在判決公布當(dāng)天也在其官網(wǎng)上發(fā)布了《針對(duì)王老吉紅罐裝潢案成功維權(quán)的聲明》，稱“終于迎來了公平、公正的公開判決，實(shí)屬不易！”[4]

訴訟暫告一個(gè)段落并沒有為糾紛劃上休止符。事實(shí)上，自2011年起王老吉、加多寶兩家的糾葛就一路塵囂直上，吸引了社會(huì)各界的目光。兩家知名大企業(yè)，從廣告針鋒相對(duì)，到員工拳腳相加，再到對(duì)簿公堂，持續(xù)上演了多番廝殺。

一個(gè)有意思的現(xiàn)象是，自王老吉加多寶系列官司開打以來，從商標(biāo)侵權(quán)到“改名”虛假廣告，再到“紅罐”之爭(zhēng)，伴隨著一系列侵權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)官司的是王老吉和加多寶雙雙銷量不降反升的事實(shí)?！凹t罐”之爭(zhēng)中的法律問題由于敗訴方上訴而未有定論，但王老吉加多寶的數(shù)度過招早已被眾多商家及企劃公司奉為“營銷策劃”及“事件公關(guān)”之經(jīng)典。

筆者在本文中并不重點(diǎn)關(guān)注“紅罐”之爭(zhēng)的內(nèi)在法律關(guān)系，而是以該案為例，分析司法審判本身作為一個(gè)整體，如何被動(dòng)地被當(dāng)事人利用，以“救濟(jì)權(quán)利”為名而大行利益最大化之實(shí)。在這一過程中，傳媒又發(fā)生了怎樣的助推作用。

二、焦點(diǎn)追視：從私權(quán)民事糾紛到社會(huì)公共話題1872年，德國著名學(xué)者耶林在維也納演講時(shí)發(fā)出了為世人矚目的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的吶喊，呼吁人們重視對(duì)私權(quán)的維護(hù)。在一個(gè)多世紀(jì)之后的當(dāng)今中國語境下，“加多寶們”以最大努力為其私權(quán)而斗爭(zhēng)，并藉由司法和傳媒得以實(shí)現(xiàn)。

（一）私權(quán)民事糾紛——“紅罐”之爭(zhēng)素描

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)何瑩：論私權(quán)救濟(jì)中司法與傳媒的被動(dòng)勾連——以“王老吉加多寶糾紛案”為例與傳統(tǒng)吸引媒體的刑事、行政案件不同，加多寶與王老吉之間的糾紛，從法律性質(zhì)講是個(gè)徹頭徹尾的私權(quán)民事糾紛——原被告雙方都是民事主體。

2012年7月，王老吉向廣州中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判決加多寶公司使用紅罐特有包裝裝潢構(gòu)成侵權(quán)。與此同時(shí)，加多寶公司在北京中級(jí)人民法院提出相反訴請(qǐng)。最終該案由最高人民法院指定廣東省高級(jí)人民法院審理。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，知名商品的特有包裝裝潢“紅罐”究竟歸王老吉之東家廣藥集團(tuán)，還是歸加多寶公司。鑒于2012年就轟動(dòng)一時(shí)的“王老吉”商標(biāo)一案已塵埃落定——“王老吉”商標(biāo)歸屬于勝訴方廣藥集團(tuán)。故本案的爭(zhēng)點(diǎn)主要在于商標(biāo)權(quán)和裝潢權(quán)是否可分。加多寶主張紅罐包裝由加多寶設(shè)計(jì)，且投入大量資金，認(rèn)為知名商品的包裝裝潢和商標(biāo)是可分離的，不隨商標(biāo)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；而廣藥集團(tuán)認(rèn)為王老吉商標(biāo)與外包裝不可分離，既然商標(biāo)已經(jīng)明確歸廣藥，則該外包裝也應(yīng)隨之歸屬廣藥。

就本案的法律問題而言，的確引起了法律界在學(xué)理、實(shí)踐層面的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也非常明確和集中，即商標(biāo)與商品包裝裝潢是否可分。但需要明確的是，法律范圍內(nèi)并未顯現(xiàn)出對(duì)該案調(diào)整不能或調(diào)整失靈的跡象。本案在司法意義上完全是一個(gè)純粹的民事糾紛，從部門法而言系知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。

（二）社會(huì)公共話題——影響性訴訟之營造

一個(gè)私權(quán)救濟(jì)的民事法律問題，如何能夠亮化為眾人關(guān)注的社會(huì)公共話題？筆者認(rèn)為，經(jīng)由糾紛雙方各自的策劃、推動(dòng)，借助傳媒的力量，“紅罐之爭(zhēng)”被刻意營造為能引發(fā)公共話題的影響性訴訟。

影響性訴訟是指“個(gè)案價(jià)值超越本案當(dāng)事人直接訴求，能夠?qū)︻愃瓢讣?，?duì)立法、司法完善和社會(huì)管理制度改進(jìn)，以及人們法律意識(shí)轉(zhuǎn)變產(chǎn)生較大促進(jìn)作用的個(gè)案?！盵5]在形式要件上，影響性訴訟要求被廣泛關(guān)注和討論，在實(shí)質(zhì)要件上則要求超越個(gè)案的獨(dú)特的司法價(jià)值?！吧虡?biāo)與商品包裝裝潢是否可分”這一法律問題的追問尚不足以確定本案具有超越個(gè)案的司法價(jià)值，但紅罐之爭(zhēng)引發(fā)的系列社會(huì)關(guān)注，至少已令該案具備了影響性訴訟的形式要件。

現(xiàn)實(shí)中司法審判的直接影響總是有限的，因?yàn)榘讣膮⑴c人有限。然而有了媒體的介入，一切都變得不同了。傳播學(xué)上有所謂“議題設(shè)置”理論，即大眾傳播對(duì)一些議題的強(qiáng)調(diào)與公眾對(duì)其重視的程度之間，呈鮮明的正相關(guān)關(guān)系。為實(shí)現(xiàn)影響性訴訟的營造，擴(kuò)大關(guān)注度，王老吉和加多寶通過聲明、媒體見面會(huì)、系列廣告等傳媒方式選擇、設(shè)置了一系列議題，將整個(gè)糾紛推向社會(huì)化、利益群體化。

議題設(shè)置一：依法治國、法律正義。一審宣判后，王老吉在官網(wǎng)顯著位置以圖片形式張貼了廣東省高院判決書的部分內(nèi)容，判決書首頁格式嚴(yán)正、尾頁紅章赫然，并用大號(hào)字符在首頁顯示“依法治國，力挺正義，保護(hù)民族品牌，實(shí)現(xiàn)中國夢(mèng)”。與之相對(duì)應(yīng)的是，《加多寶不服廣東省高院關(guān)于紅罐包裝裝潢案一審判決的嚴(yán)正聲明》中，加多寶也在接近尾聲處強(qiáng)烈地表明主張，向黨的十八屆四中全會(huì)致敬，要求“去地方化”、“去行政化”，感受公平正義。

看似雙方都對(duì)法治、正義有所信仰且寄予厚望，但稍加分析又會(huì)發(fā)現(xiàn)，二者的立足點(diǎn)完全不同。王老吉一方由于勝訴，為司法高唱贊歌；加多寶則話中有話，既想表達(dá)對(duì)判決之不滿，又不愿冒天下之大不韙而引發(fā)正面剛性沖突，因此隱晦地把地方一級(jí)司法機(jī)關(guān)作為“替罪羊”，要求“去地方化、去行政化”以“感受公平正義”。

依現(xiàn)代法治理念，審判的公平與否必須有客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)而不能僅由當(dāng)事人主觀判斷來定，不加任何限定語而將“依法治國”用于企業(yè)個(gè)人的聲明乃至宣傳中，實(shí)在難以看出對(duì)法治之崇尚，反倒有幾分戲謔的意味。

議題設(shè)置二：民族品牌、民營企業(yè)。王老吉自官司開打以來，一直以“百年民族品牌”自居，引發(fā)人們對(duì)中華老字號(hào)、民族品牌的利益關(guān)注。而加多寶則大打悲情牌，針對(duì)廣藥集團(tuán)的國企背景，宣稱自己“出身草根，徹徹底底是民企的基因”，以民企身份賺取民眾同情。

無論是王老吉舉起的“民族品牌”大旗，還是加多寶舉起的“民營企業(yè)”大旗，都能為當(dāng)事人附上更多群體利益代言人的色彩。廣東高院一審宣判后，一家頗具影響的報(bào)紙刊文稱王老吉作為中華老字號(hào)的典型代表，其行為“不僅是給自己的交代，更近乎是給整個(gè)中華老字號(hào)行業(yè)和中國民族品牌的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案”[6]。民族品牌、老字號(hào)近年來難以適應(yīng)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，屢屢保護(hù)不利的窘?jīng)r令講求傳統(tǒng)的中國人倍感汗顏，王老吉的個(gè)案勝利也因此順理成章被冠以“捍衛(wèi)中華老字號(hào)”的光環(huán)。而加多寶一方則更為尖銳，直指王老吉東家廣藥集團(tuán)的“國企”身份，以“對(duì)不起”廣告、“呼喚公平”活動(dòng)表達(dá)訴求，甚至在2013年兩會(huì)期間，還以民營企業(yè)身份發(fā)表《加多寶致兩會(huì)代表委員的公開信》，其行為目標(biāo)直指非公有制經(jīng)濟(jì)的生存狀況和公平待遇問題。加多寶在“公開信”中稱：“如果這封記錄了加多寶為國企培育品牌、被國企搶奪成果、遭國企索要天價(jià)賠償?shù)男疟灰暈椤醋?，那只能說明：來自‘非公經(jīng)濟(jì)的聲音是多么的微弱和渺小，以至于只有借助不正常的‘炒作才能讓全社會(huì)聽到我們的大聲疾呼！”（參見：新浪財(cái)經(jīng).加多寶集團(tuán)致兩會(huì)代表委員的一封信[EB/OL].（2013-03-12）[2015-01-14].http：//finance.sina.com.cn/roll/20130312/152114805103.shtml.）

從話題的關(guān)注度來看，“中華老字號(hào)”和“非公經(jīng)濟(jì)”都能起到一定的效果，但后者支持的群體和制造焦點(diǎn)的影響力絕對(duì)會(huì)占據(jù)上風(fēng)，尤其是在本文討論的私權(quán)救濟(jì)的語境下。雖然加多寶苦情打出的民企身份隨后被揭穿，被指憑借外資身份享受了極大的政策優(yōu)惠，此刻轉(zhuǎn)換身份不過是為博取同情。但對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)話題的討論在當(dāng)下改革轉(zhuǎn)型期的中國顯然更為深刻，也更易引起社會(huì)共鳴。

議題設(shè)置三：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。王老吉與加多寶系列糾紛自2012年始，不斷發(fā)酵，涉及商標(biāo)訴訟、仲裁，行賄受賄刑事案件、故意傷害刑事案件、虛假宣傳廣告案、包裝裝潢侵權(quán)案等，但其中最有影響的，莫過于“王老吉”商標(biāo)爭(zhēng)議案和“紅罐”爭(zhēng)議案。無論是“中國第一商標(biāo)案”還是“中國第一包裝裝潢案”，都為爭(zhēng)議雙方帶來了極大的關(guān)注度。

包含商標(biāo)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)近年來被戲稱為法律界的“白富美”，其保護(hù)和應(yīng)用隨著資本和商業(yè)模式的興起儼然由法律權(quán)利上升為一種話語權(quán)力。本案涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系恰是學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。雖然案由的確定主要決定于客觀事實(shí)，但筆者認(rèn)為，如果本案未選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而是選擇普通的合同糾紛——其實(shí)被眾多傳媒忽略了的法律事實(shí)在于：雙方糾紛恰是基于許可合同的效力問題而起，那么姑且不論法院判決結(jié)果如何，至少從司法的傳媒影響力而言，遠(yuǎn)不能達(dá)到現(xiàn)下的效果。

（三）何以發(fā)生：誘因和動(dòng)力

從普通的民事糾紛成為公眾關(guān)注的公共話題，是什么力量促使事件這樣發(fā)展？筆者認(rèn)為，商業(yè)利益的爭(zhēng)奪和公眾話語的助推分別發(fā)揮了內(nèi)在誘因和外部動(dòng)力的作用。

從內(nèi)在誘因分析，搶占注意力市場(chǎng)以實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益的爭(zhēng)奪是最為根本的驅(qū)動(dòng)力。用百度引擎搜索，以“王老吉”為關(guān)鍵詞，可獲得約22，200，000個(gè)結(jié)果，以“加多寶”為關(guān)鍵詞，可獲得約46，000，000個(gè)結(jié)果，而以“王老吉加多寶”為關(guān)鍵詞，可獲得6，580，000個(gè)結(jié)果。2015年1月10日使用百度引擎搜索數(shù)據(jù)。僅僅是關(guān)聯(lián)在一起，就可以為王老吉和加多寶各自貢獻(xiàn)29.6%和14.3%的關(guān)注度，在搶奪注意力的信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代，實(shí)在是令資本和利潤(rùn)興奮的因素。

注意力經(jīng)濟(jì)學(xué)之父邁克爾·戈德海伯Michael Goldhaber1997年撰文《注意力購買者》指出，受互聯(lián)網(wǎng)影響，豐富而泛濫的社會(huì)信息將會(huì)過剩，而人們的注意力才是真正稀缺的資源。紅罐之爭(zhēng)的雙方當(dāng)事人顯然都意識(shí)到了這一點(diǎn)，糾紛雙方都在案件訴諸法律之后投入了更大更強(qiáng)的各種資源，除了想得到訴訟本身的有利結(jié)果外，更重要的即是搶奪注意力市場(chǎng)。無論諸位看官是支持“中華老字號(hào)”，還是支持“民營企業(yè)”，只要有關(guān)注，就有市場(chǎng)。

關(guān)于資本逐利的本性，馬克思在《資本論》中曾有描述，有利潤(rùn)則資本即膽壯，“只要有10%的利潤(rùn)，它就會(huì)到處被人使用；有20%，就會(huì)活潑起來；有50%，就會(huì)引起積極的冒險(xiǎn)；有100%，就會(huì)使人不顧一切法律；有300%，就會(huì)使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險(xiǎn)?！盵7]形象而經(jīng)典的論述提示我們，紛擾背后總有真相：關(guān)于“紅罐”的一切努力——糾紛、訴訟，與正義及民族品牌的關(guān)系，都不及與商業(yè)利益的關(guān)系最為貼近——與一年動(dòng)輒數(shù)億元的廣告費(fèi)相比，啟動(dòng)司法程序簡(jiǎn)直是太經(jīng)濟(jì)的選擇。

就外部助推而言，網(wǎng)絡(luò)傳媒匯聚的公眾話語權(quán)解構(gòu)、重置了相關(guān)議題。互聯(lián)網(wǎng)使人類進(jìn)入自主媒體、民主媒體時(shí)代，人人都可發(fā)布信息，人人皆可發(fā)動(dòng)宣傳。傳播學(xué)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)社會(huì)輿論的態(tài)勢(shì)和走向的影響力是通過匯聚網(wǎng)民意見，形成社會(huì)輿論，發(fā)揮強(qiáng)大的議題設(shè)置功能從而引導(dǎo)輿論潮流的進(jìn)路來實(shí)現(xiàn)的[8]。媒體牽引著公眾的注意力，所見取代了所思。司法與其他信息一起，藉由互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代已經(jīng)自傳統(tǒng)媒體分散到網(wǎng)民手中的傳播權(quán)力，重新組合、發(fā)布，帶著網(wǎng)民自己的偏好、立場(chǎng)，提示并校正著包括司法在內(nèi)的相關(guān)活動(dòng)。正如在本案中，王老吉刻意回避自己的國企身份，而大打“中華老字號(hào)”旗號(hào)，加多寶則從不提外資背景，單單強(qiáng)調(diào)自己是“非公有制經(jīng)濟(jì)”?？梢远匆姡瑐髅綄用娴脑捳Z權(quán)尤其是公眾話語權(quán)，一直被雙方牢牢把握。

三、以私權(quán)救濟(jì)之名：司法與傳媒的被動(dòng)勾連耶林號(hào)召人們?yōu)橹畩^斗的權(quán)利，乃是市民社會(huì)之私權(quán)，是相對(duì)于國家公權(quán)力而言的。權(quán)利之救濟(jì)依其依靠力量之源，又可分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)。私力救濟(jì)是指當(dāng)事人權(quán)利受到侵害后，不求助于國家機(jī)關(guān)和法定程序，而是依靠自身或其他私人力量達(dá)到實(shí)現(xiàn)權(quán)利、解決糾紛的目的。而公力救濟(jì)，則主要是指依靠國家機(jī)關(guān)等公的力量來實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)，其中最為人們所熟悉的莫過于司法審判。

（一）私力救濟(jì)層面的輿論營銷化

雖然法治希冀人們對(duì)司法體系建立堅(jiān)定的信仰，但這并不有礙私力救濟(jì)的正當(dāng)性。“事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分可經(jīng)司法程序解決的糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視?！盵9]特定情形下，私力救濟(jì)還顯得比公力救濟(jì)更為直接、便利，成本更低、更能夠吸收不滿情緒而貼近人性。民法上的自助行為、刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)都是典型的私力救濟(jì)。特別是在私權(quán)領(lǐng)域，由于特別介意國家公權(quán)力的染指，私力救濟(jì)往往更受人們青睞。在王老吉加多寶案中，公關(guān)式地利用傳媒，使輿論營銷化，即是最強(qiáng)有力的私力救濟(jì)方式。

無疑，傳媒對(duì)某些案件的監(jiān)督是有助于司法權(quán)更公正地行使的。有學(xué)者曾勾勒傳媒監(jiān)督司法的經(jīng)典線條：普通百姓權(quán)益受到侵害，沒有在司法機(jī)關(guān)處得以公正解決，轉(zhuǎn)而求助于傳媒，“記者仗義執(zhí)言，揭諸報(bào)端”，而領(lǐng)導(dǎo)人等“見報(bào)也怒不可遏，憤筆批示”，司法機(jī)關(guān)在如此各方巨大壓力下，“不得不公正而迅速地加以解決?！盵10]

亦有學(xué)者透過個(gè)案的微觀視角，關(guān)注到傳媒在司法過程中對(duì)事實(shí)的重構(gòu)作用——“把一個(gè)普通的民事糾紛敘述為一個(gè)公共話題，并在廣大受眾（社會(huì)力量）的關(guān)注和參與下，重構(gòu)了事件的細(xì)節(jié)，最終塑造了對(duì)案件結(jié)果具有決定性意義的法律事實(shí)。”[11]

然而在王老吉加多寶紅罐之爭(zhēng)中，傳媒實(shí)現(xiàn)的效果與上述都有所不同。筆者甚至認(rèn)為從一開始，傳媒被引入本案就并非完全出于“監(jiān)督司法”的目的。輿論傳播的內(nèi)容很明顯不限于司法，“法治”、“正義”不過是媒體傳播設(shè)置的議題之一。為什么“往死里炒作？”筆者認(rèn)為在整個(gè)事件而不是案件之中，傳播本身也被營銷化了，其作用只是整體營銷的一環(huán)，一以貫之的使命是搶占更多的受眾注意力資源。這些注意力資源的聚集，或許會(huì)形成社會(huì)話語，必要時(shí)直接塑造足以對(duì)司法有影響的法律事實(shí)，抑或促使司法以外的其他公權(quán)力施加壓力，最不濟(jì)也能轉(zhuǎn)化為潛在的消費(fèi)市場(chǎng)。

在廣藥集團(tuán)的官方網(wǎng)站上，羅列了近期相關(guān)媒體的報(bào)道，《中國網(wǎng)》、《中國日?qǐng)?bào)網(wǎng)》、《南京晨報(bào)》、《人民法院報(bào)》、《東方經(jīng)濟(jì)網(wǎng)》、《中國證券網(wǎng)》等，標(biāo)題也多為有明顯偏向性的“消費(fèi)者更喜歡王老吉的四大理由”等；而在加多寶的網(wǎng)站上，相關(guān)媒體有《搜狐》、《新浪》、《南方都市報(bào)》、《深圳晚報(bào)》、《南都周刊》、《春城晚報(bào)》，報(bào)道自然也是一邊倒向加多寶。筆者并不懷疑其中確實(shí)有客觀中立的媒體報(bào)道，但更多的媒體報(bào)道則呈現(xiàn)明顯的傾向性。事實(shí)上，媒體自身的體制背景也能說明一些問題。當(dāng)然，最直接的原因在于企業(yè)出于自身形象的維護(hù)而對(duì)相關(guān)報(bào)道進(jìn)行了篩選，但一味地贊美總和一味的批評(píng)一樣，令人不由懷疑其初衷和背后。

隨著傳媒機(jī)制的變革，部分傳媒步入更為廣闊也更為開放的市場(chǎng)化格局，自由得以擴(kuò)展的同時(shí)，激烈的競(jìng)爭(zhēng)淘汰機(jī)制也注定了傳媒的窘境，功利化在所難免。筆者關(guān)心的是，如果越來越多的傳媒以市場(chǎng)利益為最高目標(biāo)，那么傳媒的社會(huì)功能、傳媒對(duì)司法的功能終將踏上異化之路，傳媒本身也將淪為商業(yè)利益實(shí)現(xiàn)的工具。

（二）公力救濟(jì)層面的訴訟商業(yè)化

從“中國商標(biāo)第一案”，打到“中國包裝裝潢第一案”，其中既有維權(quán)色彩，也顯現(xiàn)出競(jìng)爭(zhēng)策略的屬性。二者的最大不同在于，法律維權(quán)是被動(dòng)的、防護(hù)性的，而市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)策略則是主動(dòng)的、進(jìn)攻性的。

法律經(jīng)濟(jì)分析理論的普及令財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的資源屬性被認(rèn)同，資本和產(chǎn)業(yè)的介入使人們更關(guān)注權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性和融資功能。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的商業(yè)化日趨極致，也進(jìn)而導(dǎo)致維權(quán)訴訟的商業(yè)化和市場(chǎng)化。訴訟的市場(chǎng)化有時(shí)會(huì)被當(dāng)事人運(yùn)用到極致，每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)甚至都被當(dāng)作市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者營銷工具?！凹t罐”之爭(zhēng)歷時(shí)兩年之久，并不僅僅在于案件的事實(shí)復(fù)雜性和審理的難度大，當(dāng)事人為達(dá)商業(yè)目的運(yùn)用訴訟技術(shù)也是重要原因。相關(guān)人士指出“通過拖延一年多的訴訟時(shí)間，加多寶不僅暗中注冊(cè)了商標(biāo)，還推出了新包裝，并完成了大面積鋪貨”[12]。

在談到知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的市場(chǎng)化時(shí)，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭原庭長(zhǎng)、現(xiàn)最高人民法院第一巡回法庭副庭長(zhǎng)孔祥俊認(rèn)為，“要辯證地看待知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)的商業(yè)化”，“從主導(dǎo)的角度看，還沒有看出商業(yè)維權(quán)的主導(dǎo)方面是負(fù)面的?！盵13]

的確，市場(chǎng)語境下，維權(quán)和訴訟的商業(yè)化并不令人費(fèi)解，作為一種實(shí)用主義的踐行，訴訟商業(yè)化不過是“資源利用最大化”路徑的又一次注腳而已。盡管如此，工具理性的困惑仍然不期而至——訴訟本身成為了工具，如果是為了權(quán)利的維護(hù)和正義的實(shí)現(xiàn)，價(jià)值理性尚可期待，但不經(jīng)意甚至是刻意地走上一條金錢之路，多少有些令人不自然。

行文至此，有必要重申本文討論的前提——私權(quán)救濟(jì)。誠如有學(xué)者撰文探討中國中庸司法語境中的私權(quán)生態(tài)時(shí)指出的那樣“在這樣一個(gè)有著兩千年權(quán)力發(fā)達(dá)史和至上的整體主義價(jià)值觀的國度里，培育和發(fā)展私權(quán)畢竟是件難事”[14]?；蛟S真的只有在與公權(quán)力對(duì)峙甚至對(duì)抗的極端處境中，再加上不正常的“炒作”，弱小的私權(quán)才能擠進(jìn)公共價(jià)值的視閾。這一結(jié)論從《加多寶致兩會(huì)代表委員的公開信》獲得民企一片點(diǎn)贊的現(xiàn)象可以得到印證。

鑒于私權(quán)之成長(zhǎng)和實(shí)現(xiàn)在中國語境下的艱難，筆者更愿提議一種包容的司法心態(tài)，給予私權(quán)更大的成長(zhǎng)空間和實(shí)現(xiàn)可能。雖然法律維權(quán)可能只是一種話語，訴訟表達(dá)形式之下的內(nèi)涵其實(shí)是商業(yè)利益追求的現(xiàn)實(shí)，但在權(quán)力優(yōu)位、私權(quán)亟需張揚(yáng)的背景下，對(duì)并未逾越法律的權(quán)利實(shí)踐者持寬容態(tài)度，真正實(shí)現(xiàn)“法無禁止即可為”，才可能更好地使司法活動(dòng)順應(yīng)民眾的生活邏輯，從世俗的溫暖回應(yīng)中得以自立和發(fā)展。

（三）勾連背后：私權(quán)的任性和公權(quán)的容忍

司法與傳媒間的關(guān)系總是在特定的語境中被討論的，上個(gè)世紀(jì)末顧培東曾指出法學(xué)界對(duì)此問題的研究不過是具有更為現(xiàn)實(shí)的功利性考慮。時(shí)至今日，傳媒與司法二者之間的關(guān)系果然又被現(xiàn)實(shí)催生出新的樣態(tài)，這也正是本文的結(jié)論之一：司法與傳媒的被動(dòng)勾連。

作為原本各自周延的兩大社會(huì)場(chǎng)域，司法與傳媒在私權(quán)救濟(jì)過程中的被動(dòng)勾連因何而起，筆者認(rèn)為以下三方面因素不可忽視。

其一，傳媒對(duì)司法熱情不減。長(zhǎng)久以來，“司法過程中所蘊(yùn)含或展示的內(nèi)容及其刺激性，是傳媒關(guān)注司法的最直接、最表層的原因。”[15]而且這種熱情并未隨時(shí)代變遷而消減，反而由于傳媒主體的普及化和司法案件新形勢(shì)下的復(fù)雜性而攀升。案件事實(shí)及司法處置的特異性與傳媒迎合受眾獵奇心理的需求相吻合，傳播、放大這些特異性就成為了傳媒的追求。在個(gè)案中，傳媒的具體行為甚至可能直接緣于淺俗的物質(zhì)利益誘導(dǎo)，以“法治”、“維權(quán)”之名，挾公眾話語制造“偽公共性”議題。

其二，商家（權(quán)利人）的主動(dòng)操控。一如“沒有緋聞的明星不是大明星”，商家深諳沒有官司的企業(yè)也不是大企業(yè)。為了可欲的商業(yè)利潤(rùn)，商家固然不一定踐踏法律，但卻將法律乃至司法活動(dòng)視作營銷噱頭，步步為營。紅罐之爭(zhēng)初審判決后，加多寶的反應(yīng)極具廣告、公關(guān)效果。傳媒與司法，在唯利是圖的市場(chǎng)主體面前，時(shí)常被加以利用。商家作為權(quán)利人，追求權(quán)利的實(shí)現(xiàn)本無可厚非，但最為重要也最令人深思的是，商家在整個(gè)案件中對(duì)于司法和傳媒及二者關(guān)系的利用得心應(yīng)手，游刃有余。從公關(guān)或者營銷的維度看不失為經(jīng)典案例，但對(duì)法治和傳媒各自的價(jià)值實(shí)現(xiàn)而言，則不免令人嘆息。

其三，司法的被動(dòng)反應(yīng)。就“紅罐”之爭(zhēng)初審判決來看，法律爭(zhēng)議有之，但尚未有人提出“傳媒審判”的質(zhì)疑，亦不能做出傳媒重構(gòu)法律事實(shí)而影響判決結(jié)果的判斷，即司法審判本身并未受到多大的傳媒影響。

與傳媒對(duì)司法的高度熱情不相稱的是，司法對(duì)傳媒似乎天生保持著一定的距離。就社會(huì)結(jié)構(gòu)中的地位而言，傳媒比司法更貼近世俗，它描述所有看到的一切。而司法則不然，司法為實(shí)現(xiàn)獨(dú)立之目標(biāo)，在一定程度上是排斥與其他社會(huì)結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)的。與之相矛盾的是，社會(huì)效果和政治影響一直是中國司法審判必須考量的因素。

孟德斯鳩有云“法律如果不被信仰，將形同虛設(shè)”。在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型過渡期，為了得到民眾的情感支持以培育其法律信仰，司法可被預(yù)見的命運(yùn)是仍將在一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)對(duì)傳媒及商家持謹(jǐn)慎態(tài)度。只是“樹欲靜而風(fēng)不止”，傳媒的熱情及商家的操控在巨大利益的誘引下不會(huì)停歇，而司法能作出的反應(yīng)目前看來卻只能是被動(dòng)的適應(yīng)。在本案中加多寶一再挑釁司法，雖然也有正義之聲譴責(zé)其有失理性的做法是“公然對(duì)法院的非程序性沖撞，對(duì)司法的非理性傲慢和對(duì)法治的商業(yè)性調(diào)侃”[16]但當(dāng)事人無論在司法或行政層面都沒有承受任何直接不利后果，反倒是在傳媒的擴(kuò)散作用下再一次搶了眼球，不可謂不任性。

當(dāng)然，換個(gè)角度思考，私權(quán)之任性與公權(quán)之容忍，或許正是中國漫長(zhǎng)法治進(jìn)程中一幅頗令人深思的圖景。

四、結(jié)語在王老吉加多寶“紅罐”糾紛案中，與其說訴訟維護(hù)了權(quán)利，傳媒監(jiān)督了司法，毋寧說通過傳播議題的設(shè)置、公眾話語的把控，私權(quán)糾紛的當(dāng)事人刻意地將民事糾紛營造為影響性訴訟。并在私權(quán)救濟(jì)的名義下，成功地藉由傳媒營銷化、訴訟商業(yè)化，將傳媒與司法成功地勾連于商業(yè)利益的終級(jí)籠罩之中。

在目前的中國語境下，糾紛雙方的表現(xiàn)都集中體現(xiàn)了社會(huì)轉(zhuǎn)型期的一些現(xiàn)象，其中不乏深刻意味，但工具理性的張揚(yáng)和價(jià)值理性的迷失，使傳媒和司法都有背離初衷的危險(xiǎn)，盡管在本案中司法與傳媒的勾連更多是由于當(dāng)事人的操控而被動(dòng)產(chǎn)生。

在私權(quán)長(zhǎng)期發(fā)育不良和公權(quán)生長(zhǎng)過盛的中國背景下，私權(quán)救濟(jì)中類似于“紅罐”之爭(zhēng)的做法在“術(shù)”的層面或許可以接受，但不宜鼓勵(lì)。否則司法和傳媒都將降格，因價(jià)值理性的缺失而不斷異化和工具化，并最終在“道”的層面處于劣勢(shì)。JS

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