摘要：我國基于刑事程序違法發(fā)回重審制度在發(fā)回重審的條件和發(fā)回重審的程序上都存在明顯的問題，根本原因在于沒有處理好程序公正、實(shí)體公正及效率價值之間的關(guān)系。我國應(yīng)該以兼顧程序公正、實(shí)體公正、效率三種價值的實(shí)現(xiàn)為指導(dǎo)思想，重構(gòu)基于刑事程序違法的發(fā)回重審制度。

關(guān)鍵詞：刑事程序違法；發(fā)回重審；程序公正；實(shí)體公正；效率

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.20

引言原審法院的違法判決一般采用發(fā)回重審的方式予以處理另一種主要處理方式是自行改判，但自行改判主要針對實(shí)體錯誤，而發(fā)回重審主要針對程序錯誤。，但違法事由存在實(shí)體違法與程序違法之區(qū)別，因此之故，發(fā)回重審也可相應(yīng)地分為基于實(shí)體違法的發(fā)回重審與基于程序違法的發(fā)回重審?；趯?shí)體違法的發(fā)回重審主要是原審法院錯誤認(rèn)定事實(shí)或者因為事實(shí)不清、證據(jù)不足等原因所致，而基于程序違法的發(fā)回重審則主要在于刑事訴訟中的公共權(quán)力機(jī)關(guān)違反程序規(guī)則或者因為違反證據(jù)規(guī)則等所致。

基于程序違法的發(fā)回重審是一種重要的程序違法制裁與救濟(jì)措施，它對于維護(hù)公正審判、保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、實(shí)現(xiàn)程序的獨(dú)立價值具有重要作用。但是，長期以來由于受“重實(shí)體輕程序”觀念的影響，我國對基于刑事程序違法發(fā)回重審這一問題并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注與重視。理論界對發(fā)回重審的研究也主要側(cè)重于對基于實(shí)體違法的發(fā)回重審的研究，專門對基于程序違法發(fā)回重審的研究較少。（參見：陳衛(wèi)東，李奮飛.刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2004，（1）：132-144；史立梅，劉林吶.我國刑事二審發(fā)回重審制度的反思與重構(gòu)[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004，（3）：60-67；葛琳.刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)現(xiàn)象之反思[J].西部法學(xué)評論，2010，（6）：84-94.）2012年對1996年《刑事訴訟法》做了較大的修改，修改的一個主要方面就是通過設(shè)立程序違法的制裁機(jī)制來促進(jìn)程序獨(dú)立價值的實(shí)現(xiàn)。在此背景下，展開對基于程序違法發(fā)回重審問題的專門研究，很有必要。

一、我國基于程序違法發(fā)回重審制度的現(xiàn)狀及存在的主要問題關(guān)于因程序違法所致的發(fā)回重審，在我國1979年、1996年、2012年《刑事訴訟法》中均有相應(yīng)規(guī)定。1979年《刑事訴訟法》第138條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正確判決的時候，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重新審判。從該規(guī)定可知：原審程序違法是否會有發(fā)回重審的結(jié)果以是否影響正確判決為標(biāo)尺，如果可能影響正確判決的就發(fā)回重審，反之則不發(fā)回重審。該規(guī)定以程序工具主義為出發(fā)點(diǎn)，對實(shí)現(xiàn)程序的獨(dú)立價值并無益處。而1996年《刑事訴訟法》在第191條中卻做出如下規(guī)定：第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。從該規(guī)定看，在基于程序違法的發(fā)回重審問題上，1996年《刑事訴訟法》對1979年《刑事訴訟法》進(jìn)行了兩點(diǎn)修改：一是改變原有概括式規(guī)范方式，而用列舉具體程序違法（第1、2、4項）的方法明確了發(fā)回重審的情形；二是對于沒法列舉的程序違法而須發(fā)回重審的判斷標(biāo)準(zhǔn)由可能影響正確判決修改為可能影響公正審判（第3、5項），兩點(diǎn)修改將具體與原則結(jié)合，既使操作性增強(qiáng)，又兼顧了對程序公正獨(dú)立價值的重視。

現(xiàn)代法學(xué)袁錦凡：我國刑事程序違法發(fā)回重審制度研究——反思與重建在2012年《刑事訴訟法》修改的內(nèi)容中，不僅完全保留了1996年《刑事訴訟法》基于程序違法發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定，而且擴(kuò)展了發(fā)回重審的程序范圍，這主要表現(xiàn)為在審監(jiān)程序和死刑復(fù)核程序中也增加了基于程序違法發(fā)回重審的規(guī)定。關(guān)于審監(jiān)程序中的基于程序違法發(fā)回重審，第242條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判：……（四）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！标P(guān)于死刑復(fù)核程序中基于程序違法的發(fā)回重審，詳見第350條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……（六）原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。”2012年《刑事訴訟法》對此問題的修改，將程序違法發(fā)回重審的適用程序從第二審程序擴(kuò)展延伸到了審監(jiān)程序和死刑復(fù)核程序，進(jìn)一步擴(kuò)大了發(fā)回重審這種程序違法制裁的適用范圍及可以適用的審理程序，這對于維護(hù)審判程序的公正性和實(shí)現(xiàn)程序的獨(dú)立價值，無疑大有裨益。

但是，盡管如此，我國在基于刑事程序違法發(fā)回重審制度上仍存在明顯缺漏，這可以概括為發(fā)回重審的條件和發(fā)回重審的程序兩個方面。

在發(fā)回重審的條件上，要有以下問題：

1.法律對符合直接發(fā)回重審條件的程序違法事由列舉不全

根據(jù)我國法律的規(guī)定，并不是所有的程序違法都會導(dǎo)致發(fā)回重審，而是只有屬于五種情形之一的程序違法才會導(dǎo)致發(fā)回重審，這五種情形實(shí)際上包含了發(fā)回重審的兩種條件：一種是直接發(fā)回重審的條件，只要存在該違法情形就直接發(fā)回重審，具體包括違反公開審判、違反回避制度、審判組織不合法三種程序違法情形；另一種以“可能影響公正審判”為條件，依此條件，程序違法需要進(jìn)一步判斷是否可能對公正審判形成影響，其要求在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)對程序違法的程度做相應(yīng)判斷，若是可能影響公正審判的，則發(fā)回重審，反之則不用發(fā)回，此種違法主要包括剝奪或限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利以及其他違反法定程序的情形。可以很清晰地看到：之所以將違反公開審判、審判組織組成不合法、違反回避制度作為直接發(fā)回重審三種列舉式條件，其主要原因是這幾種制度是構(gòu)成公正審判最本質(zhì)的元素，一旦受到破壞，將使公正審判根基動搖。但是需要注意的是，我國列舉式條件明顯過窄，只是關(guān)注到司法機(jī)關(guān)的需求而漠視了對當(dāng)事人權(quán)利的保障。endprint

2.對于“可能影響公正審判”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確

除了屬于列舉式直接發(fā)回重審的情形之外，若是存在其他程序違法是否也要以發(fā)回重審的方式解決錯誤？對此，2012年《刑事訴訟法》把其他情形列入“可能影響公正審判”的范疇，若與1979年《刑事訴訟法》設(shè)定的可能影響正確判決標(biāo)準(zhǔn)相比較，此標(biāo)準(zhǔn)更為抽象。如果說“影響判決標(biāo)準(zhǔn)”還有判決作為基本參照物的可能，則“影響公正審判標(biāo)準(zhǔn)”已然沒有具象的可能。應(yīng)該如何理解此標(biāo)準(zhǔn)是適用發(fā)回重審最為棘手的問題，縱觀2012年《刑事訴訟法》和司法解釋似乎皆沒有予以明確說明，如果任由法官裁量，見仁見智、異人異判將導(dǎo)致司法混亂。

3.發(fā)回重審條件過于單一

“以可能影響公正審判”為發(fā)回重審的條件原本無可厚非，但若是沒有其他程序性條件相輔助，可能導(dǎo)致發(fā)回次數(shù)過多。如果當(dāng)事人明知自己有針對程序違法的異議權(quán)，法律也有明確規(guī)定，但是其“懈怠”行使該權(quán)利，則法院可否裁量即便程序違法也不予發(fā)回重審？比如對于回避，《刑事訴訟法》規(guī)定了詳細(xì)的申請與異議程序，對于非法證據(jù)的排除，《刑事訴訟法》規(guī)定了詳細(xì)的非法證據(jù)排除程序，但是有些當(dāng)事人基于某種考慮，故意不在原審中及時提出，而是在原審結(jié)束后再在后續(xù)審判中提出，這不僅導(dǎo)致程序違法不能及時得到糾正，而且導(dǎo)致訴訟費(fèi)用的增加、訴訟效率的降低。有學(xué)者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)過被告人在一審程序?qū)Ψ欠ㄈ∽C只字不提，且認(rèn)罪態(tài)度良好，卻在二審中突然提出排除非法證據(jù)的主張。（參見：陳衛(wèi)東，等.“兩個證據(jù)規(guī)定”實(shí)施情況調(diào)研報告[J].證據(jù)科學(xué)，2012，（20）.）對這樣的情況，有權(quán)發(fā)回重審的法院應(yīng)該如何做出決定？

4.幾大程序（二審、審監(jiān)、死刑復(fù)核）對程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)不同可能導(dǎo)致法官無從取舍

2012年《刑事訴訟法》規(guī)定，幾大程序均可以程序違法為由發(fā)回重審，但是在不同程序中卻無同一的發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)。在二審程序中有直接發(fā)回以及“可能影響公正審判”兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在審監(jiān)和死刑復(fù)核程序中，卻只有“可能影響公正審判”一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，該非同一的判斷標(biāo)準(zhǔn)會使得三大程序在適用程序違法發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定上有不相協(xié)調(diào)之處，其可能導(dǎo)致的結(jié)果是：同一個程序違法事由會在不同的程序中產(chǎn)生不同后果。以列舉式違法事由為例：違反公開審判、回避制度、審判組織不合法如果發(fā)生在二審程序中，只有一種結(jié)果：直接發(fā)回重審；但是，若是發(fā)生在審監(jiān)或者死刑復(fù)核程序中，則法官必須進(jìn)一步做出是否“可能影響公正審判”的判斷。

在發(fā)回重審的程序方面，也存在以下四個問題：

1.有權(quán)重審法院的單一性使重審的公正性受到影響

現(xiàn)行法律規(guī)定只有原審法院有權(quán)重審。由原審法院重審，既符合審判管轄原則的要求，也可促使原審法院在重審中總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)。在發(fā)回重審的審理中，法律明確規(guī)定原審合議庭應(yīng)當(dāng)回避，必須另行組成合議庭進(jìn)行庭審。但是，由于我國審判組織對案件的決定權(quán)有限，特別是經(jīng)由上級法院發(fā)回重審的案件，合議庭是否有足夠的裁判權(quán)或者還是延續(xù)審判委員會集體討論的方式，或者原審法院是否有足夠的勇氣直面原審錯誤并做出正確裁判，皆充滿相當(dāng)多的變數(shù)，這些因素會使重審的公正性飽受質(zhì)疑[1]。

2.法律沒有規(guī)定發(fā)回重審的裁定效力

《刑事訴訟法》規(guī)定，如果程序違法，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審，但是對于裁定要記載什么內(nèi)容法典沒有進(jìn)一步規(guī)范。最近幾年，為了使法院之間的監(jiān)督關(guān)系良性發(fā)展，避免因上級過多干預(yù)致下級法院無所適從的情形發(fā)生，2010年最高人民法院制定了《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》，在此意見中明確第二審人民法院做出裁定發(fā)回重審時，不能僅僅作結(jié)論性的表述而應(yīng)當(dāng)在裁定書中釋明發(fā)回重審的理由及相關(guān)的法律依據(jù)。即二審法院若是以一審裁判程序違法發(fā)回重審時，應(yīng)在重審裁定中表明是哪個程序違法，這種明示而非曖昧意指的做法對規(guī)范二審法院的發(fā)回重審行為有意義；此外也使原審法院明確了解程序錯誤所在并有針對性地予以糾正。但是，此規(guī)定在2012年《刑事訴訟法》及司法解釋中沒有得到相應(yīng)體現(xiàn)，現(xiàn)行法律沒有對二審法院發(fā)回重審裁定的效力予以規(guī)范，也即盡管有上級法院明確指出的錯誤存在，但原審法院在重審時還是會出現(xiàn)不按照該裁定所闡明的程序違法理由進(jìn)行審判的情況，從而導(dǎo)致案件在一審二審之間反復(fù)流轉(zhuǎn)，既影響了訴訟效率，也不利于二審法院對一審法院的監(jiān)督與指導(dǎo)。

3.沒有發(fā)回重審次數(shù)的限制性規(guī)定

發(fā)回重審的案件，均是適用一審程序進(jìn)行審理，由此，所作的裁判為一審裁判?？剞q雙方針對重審后的裁判，依法可以再次上訴、抗訴，為避免之前刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)數(shù)次撤銷原判發(fā)回重審，數(shù)次上訴抗訴的不經(jīng)濟(jì)審判，2012年《刑事訴訟法》對發(fā)回重審次數(shù)予以限制，但是該限制僅限于事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的情形，而不包括程序違法發(fā)回重審的情形，也即因程序違法發(fā)回重審的情況不在二次限制次數(shù)之列。

4.發(fā)回重審的選擇權(quán)缺失可能致被告人在重審中的不利歸己

刑事司法中的程序違法是專門機(jī)關(guān)在實(shí)施訴訟行為中出錯，所以因程序違法而產(chǎn)生的負(fù)面后果理應(yīng)由專門機(jī)關(guān)承受，而且，在正當(dāng)程序國家，被告人往往還因此從中獲利。但是我國的刑事司法實(shí)踐所顯現(xiàn)的情況較為復(fù)雜，每一次審判對被告人而言無疑增加一次不利益的風(fēng)險，被告人在程序違法的發(fā)回重審中，有可能出現(xiàn)最后不利歸于自己的負(fù)面結(jié)果。盡管對程序違法的制裁是程序法定原則應(yīng)有內(nèi)涵，但是對被告人而言，其關(guān)注的重心往往在結(jié)果的正義而不是程序的正義。如果訴訟權(quán)利受損但是沒有達(dá)到影響判決的地步，發(fā)回重審不會導(dǎo)致結(jié)果變化，被告人會認(rèn)為發(fā)回重審沒有意義?！叭绻虺绦蜩Υ盟崞鹬谌龑徤显V獲得撤銷原判之結(jié)果者，則此種上訴之意義并不大。因為在新的、不再犯形式錯誤的審判程序中，通常也還是會得到相同的審判結(jié)果” [2]；另外，發(fā)回重審會使審判周期延長，如果被告人處于羈押狀態(tài)，則羈押期限也相應(yīng)延長，因程序違法的發(fā)回重審對被告人處境而言并無益處，容易造成法院犯錯，卻由被告人來承受不利后果的不公平現(xiàn)象[3]。最后，如果上訴是被告方提出程序違法導(dǎo)致二審發(fā)回重審，被告也當(dāng)然擔(dān)心原審法院是否會對其不利。由此，在各方權(quán)衡之后，盡管被告人對程序違法有異議，但是為了明哲保身，往往對形式性的訴訟權(quán)利予以忽略而希望追求實(shí)質(zhì)效果。但即便如此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定也并不認(rèn)可被告人的此種選擇。原因主要有二：一是我國二審實(shí)行全面審查，上訴法院對實(shí)體程序問題一并審查，不管被告人有無提出；二是法院發(fā)現(xiàn)程序違法符合法律規(guī)定可以直接做出發(fā)回重審的裁定，無需取得被告人同意，被告人對程序違法的發(fā)回只有被動接受而無選擇權(quán)。endprint

二、建構(gòu)基于程序違法發(fā)回重審制度的指導(dǎo)思想——公正、效率刑事訴訟的根本價值是公正價值與效率價值，公正主要通過實(shí)體公正與程序公正來實(shí)現(xiàn)，二者應(yīng)當(dāng)在根本上滿足社會對于正義的需求；而效率則要求司法投入與產(chǎn)出比是經(jīng)濟(jì)的，在刑事訴訟法律體系中，建構(gòu)與評價皆以此為基點(diǎn)；基于程序違法的發(fā)回重審制度，也應(yīng)緊密圍繞公正與效率來設(shè)置，由于基于程序違法的發(fā)回重審制度主要包括發(fā)回重審的條件的設(shè)定與發(fā)回重審的程序設(shè)定的內(nèi)容，由此，若要建構(gòu)該發(fā)回重審制度，必須以兼顧實(shí)體公正、程序公正、效率價值的實(shí)現(xiàn)為指導(dǎo)思想，來設(shè)立程序違法發(fā)回重審的條件和程序。

（一）在發(fā)回重審的條件上，必須甄別程序違法對公正的影響

關(guān)于對程序公正的影響，由于程序規(guī)則本身的紛繁復(fù)雜與類型多樣，有些程序規(guī)則事關(guān)被告人的重要訴訟權(quán)利，違反它們，會影響程序的公正性；而有些程序規(guī)則只是一些技術(shù)性、操作性規(guī)定，無關(guān)被告人的訴訟權(quán)利，違反也不會影響程序的公正性；即使有些事關(guān)被告人訴訟權(quán)利的規(guī)則，也并非被違反就會侵害被告人的權(quán)利、影響程序的公正性，有時候雖然形式上違反了規(guī)則，但實(shí)質(zhì)上這些規(guī)則所要保障的利益并沒有因此而受損。比如，如果法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該在起訴書中記載控方全部證人的情況，而檢察機(jī)關(guān)遺漏了部分證人的情況沒有記載，但是在庭審前主動將這些被遺漏證人的情況告知了被告一方，那么雖然該程序規(guī)則與被告人的權(quán)利有關(guān)，但是該規(guī)則所要保障的利益實(shí)際上并沒有受到損害。

而在影響實(shí)體公正方面，程序違法也并非都會影響實(shí)體公正。比如，法官在庭審中允許傳聞證人出庭作證，但在判決中并沒有以該證據(jù)作為裁判的依據(jù)，在這種情形下，程序雖然違法了，但是并沒有影響實(shí)體公正。

在程序違法既不會影響程序公正又不會影響實(shí)體公正的時候，發(fā)回重審顯然沒有實(shí)際意義。并且，由于發(fā)回重審對國家來說要耗費(fèi)更多的訴訟資源，對被告人來說要增加訴訟成本與風(fēng)險，因此發(fā)回重審必定會損害效率價值的實(shí)現(xiàn)?！俺绦虿还讲⒉槐囟▽?dǎo)致錯誤的結(jié)果。因而有人會懷疑，如果并無錯誤，基于程序理由而撤銷判決究竟合不合理……但由于重新審判直接成本不小，所以如果上訴法院認(rèn)為程序錯誤不影響結(jié)果是一種無害的錯誤，則有權(quán)維持原判?！盵4]

（二）在發(fā)回重審的程序方面，發(fā)回重審的主要目的是為了維護(hù)程序公正與實(shí)體公正，因此必須保證重審在程序和實(shí)體上都不背離公正性的要求

為此，不能將重審的法院僅僅限定為“原審法院”，而應(yīng)該根據(jù)審理的需要做相應(yīng)變通。另外，為了防止頻繁發(fā)回重審導(dǎo)致影響效率價值的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該明確發(fā)回重審裁定的效力、限定發(fā)回重審的次數(shù)、尊重被告人對是否發(fā)回重審的選擇權(quán)等。

由于公正與效率是刑事訴訟的核心價值，許多國家和地區(qū)都是據(jù)此來建構(gòu)程序違法發(fā)回重審制度，這在發(fā)回重審制度的核心內(nèi)容，即發(fā)回重審的條件上表現(xiàn)得尤為明顯。各國將程序違法發(fā)回重審的實(shí)質(zhì)條件均規(guī)定為程序或?qū)嶓w視角的有害錯誤，即程序違法嚴(yán)重影響程序公正或者可能影響實(shí)體判決。

就德國而言，程序違法發(fā)回重審的條件有兩個：一個是程序違法屬于法律規(guī)定的絕對上訴理由，一個是程序違法對判決產(chǎn)生影響。屬于絕對上訴理由的程序違法包括：不公開審理之理由不充足；法院越權(quán)行使管轄權(quán)；應(yīng)出庭者缺席；不合適（該回避或撤換）的法官參審案件；法庭非法決定并明顯限制辯方權(quán)利；沒有在法典第275條所規(guī)定的時限內(nèi)簽署書面判決等。這些理由都屬于特別重大的程序違法事由，不需要判斷其是否會影響判決而直接發(fā)回；按照德國學(xué)者的解釋，這是因為這些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎(chǔ)已全然未受維護(hù)，也就是說這些程序違法導(dǎo)致程序不具有基本的公正性[2]。

根據(jù)德國法院的解釋，對于程序違法對判決產(chǎn)生影響是，指只要法院的程序錯誤對定罪或量刑有可能有影響，該判決就是基于程序錯誤做出的，即是說，一項錯誤只有當(dāng)審判法庭犯與不犯這一錯誤做出的判決在邏輯上都不可能有所不同時，才被認(rèn)為是無害的[5]。

而在美國，程序違法是否發(fā)回重審需要接受無害錯誤規(guī)則的檢驗，程序違法屬于無害錯誤的，不需要發(fā)回重審，只有程序違法屬于有害錯誤的，才會導(dǎo)致發(fā)回重審，因此程序違法達(dá)到有害錯誤的程度就是發(fā)回重審的條件。而判斷程序違法是否屬于有害錯誤有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個是嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，一個是影響判決標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，按照美國聯(lián)邦最高法院的說法就是“這種錯誤影響審判程序的建構(gòu)框架，它剝奪了對被告人的基本保護(hù)，沒有這些保護(hù)，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認(rèn)為是基本公正的?！盢eder v. United States，527 U.S. 1.8-9（1999）.換言之，已經(jīng)出現(xiàn)的程序錯誤直接影響到訴訟公正的根基，就如同一個殺人行為，我們并不首先探究其殺人的原因，而是直接否定殺人行為的合法性質(zhì)一樣。因此無需進(jìn)行無害錯誤的檢驗，而是直接作有害推定。美國聯(lián)邦最高法院的判例顯示這種錯誤是憲法性錯誤中的影響訴訟結(jié)構(gòu)的錯誤，主要包括下列情況：對被告人的辯護(hù)權(quán)予以全面剝奪；法官和律師在訴訟中有利益沖突；法官沒有被賦予權(quán)力但是其主持選擇了陪審團(tuán)；巴特森錯誤和大陪審團(tuán)遴選方面存在種族歧視；對陪審團(tuán)排除不適當(dāng)；不允許被告人行使自我辯護(hù)權(quán)；不允許陪審團(tuán)參與審判；法庭對合理懷疑做出錯誤指示；法庭拒絕快速審判或公開審判；不允許被告人選擇律師等[6]。

影響判決標(biāo)準(zhǔn)是指“如果一個人不能相當(dāng)確定地說，在考慮了所有情況之后，該錯誤在陪審團(tuán)做出裁決時沒有產(chǎn)生重大的或者損害性的效果或影響，那么該錯誤就是有害錯誤。”[6]364根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有程序違法對判決有可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，才屬于有害錯誤，才需要發(fā)回重審。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于除憲法錯誤中結(jié)構(gòu)錯誤之外的其他程序錯誤。

在日本，撤銷原判發(fā)回重審的理由是出現(xiàn)了法律規(guī)定的絕對控訴理由和相對控訴理由的程序錯誤。絕對控訴理由是違反法定程序的重大錯誤，該錯誤無論是否對判決有影響，均必然致原判決自動被撤銷并被發(fā)回重審。絕對控訴理由包括7種情形：錯誤管轄；不適當(dāng)?shù)姆ü賲⑴c審判；判決法院組成不合法；違反審判公開；對公訴的違法受理與不受理；判決懈怠與越權(quán)判決；缺失判決理由或理由自相矛盾。而對相對控訴理由，法律原則性規(guī)定為其他明顯影響判決的程序錯誤。明顯錯誤是判斷相對控訴理由范圍的關(guān)鍵。從日本的判例來看，錯誤是否明顯給判決帶來影響，取決于如果不是因為訴訟程序違反法令，就可能做出與現(xiàn)在判決完全不同的判決 [7]。endprint

我國臺灣地區(qū)撤銷原判發(fā)回重審的前提條件是：程序錯誤屬于判決當(dāng)然違背法令以及對判決產(chǎn)生了影響。而其他程序錯誤，只有在對原判做出產(chǎn)生影響時，才會導(dǎo)致原判撤銷并被發(fā)回，發(fā)回與否是基于程序錯誤與判決結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系[8]。

另外，由于發(fā)回重審會影響效率價值的實(shí)現(xiàn)，因此為了盡量限制發(fā)回重審，許多國家和地區(qū)規(guī)定發(fā)回重審除了前述條件之外，還需要滿足程序違法原則上已經(jīng)在原審被提出過異議——即當(dāng)時異議規(guī)則。

美國為了防止被告人懈怠行使訴訟權(quán)利而后又濫用訴訟權(quán)利，對程序違法發(fā)回重審的條件在無害錯誤規(guī)則之外，還在程序上作了限制性規(guī)定：即被告人應(yīng)在原審法院對程序違法予以提出，若是在原審中沒有提出，原則上喪失在上訴法院提出的權(quán)利，如果在上訴中才提出程序違法尋求救濟(jì)的要求，上訴法院不能將案件發(fā)回重審，此被稱為“當(dāng)時異議規(guī)則”或“未提出視為放棄規(guī)則”[6]267。在德國，立法及判例均也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。立法上，可詳見德國《刑事訴訟法典》第338條有關(guān)法庭組織不合法以及有關(guān)回避作為上訴理由的規(guī)定。例如，若以回避申請權(quán)受限制為由上訴，應(yīng)當(dāng)要求“因為偏袒之虞法官、陪審員被要求回避時，申請或者被準(zhǔn)予或者被錯誤地駁回后，該法官、陪審員參與了判決”。判例上，依照聯(lián)邦最高法院的一向見解，認(rèn)為如果法院并未依《刑事訴訟法典》第238條第2項做出裁定，則對一錯誤的案件指揮命令表示不服的法律救濟(jì)程序的權(quán)利也不存在，例如審判長對一證人不予宣誓時，只有當(dāng)被告人或其辯護(hù)人在審判程序中對此表示不服，且曾請求法院裁判時，才得以此提出第三審之上訴[2]596。再比如在法國，法國《刑事訴訟法典》第305-1條規(guī)定，除終局確定的移送裁定書排除的無效原因之外，以法庭辯論之前進(jìn)行的程序有其他無效原因提出的抗辯，必須在審判陪審團(tuán)一經(jīng)最終組成時即予提出，否則，因逾期而喪失權(quán)利。法國《刑事訴訟法典》第599條規(guī)定，對當(dāng)時異議也有要求，如在輕罪案件中，如果無效事由并未在上訴法院提出，那么在最高司法法院便不得援用一審程序中發(fā)生的無效事由，即是說在最高法院提出上訴的依據(jù)必須在上訴法院被提出或者在上訴法院出現(xiàn)了該程序違法事由。

在發(fā)回重審的程序方面，也非常明顯受到公正效率價值的影響。主要體現(xiàn)在：

其一，其他法院可以作為重審法院——在日本、德國均有發(fā)回重審除原審法院外，其他同級法院也可作為發(fā)回重審法院的規(guī)定。詳見德國《刑事訴訟法》第354條、《日本刑事訴訟法》第413條。

其二，為了保證違法經(jīng)過重審能夠得到及時糾正從而提高訴訟效率，規(guī)定發(fā)回重審的裁定對下級法院具有法定約束力。

德國《刑事訴訟法典》第358條規(guī)定接收發(fā)交案件的法院，在作裁判時應(yīng)當(dāng)將撤銷原判決時所依據(jù)的法律評斷作為依據(jù)。而日本法律直接規(guī)定上級審法院的判斷，在該案件的范圍內(nèi)對下級審的法院有約束力。所以，接受發(fā)回重審的法院在重審中應(yīng)當(dāng)按照撤銷判決的內(nèi)容來履行程序。一旦據(jù)此作出裁判，其反過來對上訴法院也有約束力，當(dāng)然這個裁判是在遵守上級或最高法院撤銷判決時所為的法律判斷基礎(chǔ)上作出的 [7]231。

其三，發(fā)回重審只有一次，重審后仍有違法的，則只能自行改判。比如法國《司法組織法典》第131-4、131-5條規(guī)定，如果第二次提出的上訴依據(jù)的理由與第一次上訴時援用的理由相同，并且涉及的是以相同資格進(jìn)行訴訟的相同當(dāng)事人，那么，第二次提出的上訴應(yīng)當(dāng)由“最高司法法院全體庭”直接裁判。

縱觀各國有關(guān)規(guī)定，基本圍繞影響公正效率的相關(guān)元素設(shè)置程序違法發(fā)回重審制度，在條件與程序的具體規(guī)范中也較完整、周全地考慮了影響公正、效率的方方面面。

三、我國刑事程序違法發(fā)回重審制度的理性重構(gòu)我國現(xiàn)行的程序違法發(fā)回重審制度，基本體現(xiàn)了實(shí)體公正、程序公正、效率價值。比如將程序違法發(fā)回重審的條件規(guī)定為直接發(fā)回和可能影響公正審判兩種，就體現(xiàn)了立法者兼顧上述價值的期望。但是，現(xiàn)行的程序違法發(fā)回重審制度并沒有很好協(xié)調(diào)實(shí)體公正、程序公正、效率三種價值之間的關(guān)系，這種矛盾在立法司法上皆有體現(xiàn)。比如在發(fā)回重審的條件上，由于法律列舉的直接發(fā)回重審的情形不全以及可能影響公正審判的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正價值；由于法律沒有將發(fā)回重審的程序違法限定為在原審中被及時提出過異議的事由，導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)效率價值；再比如在發(fā)回重審的程序上，由于法律將發(fā)回重審的法院限定為原審法院，導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正價值；由于法律沒有對發(fā)回重審裁定的效力、發(fā)回重審的次數(shù)等做出規(guī)定，導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)效率價值等。

針對我國基于程序違法發(fā)回重審制度存在的問題，為完整體現(xiàn)刑事訴訟的公正、效率價值，亦應(yīng)該從發(fā)回重審的條件和程序兩個方面重構(gòu)我國的基于程序違法發(fā)回重審制度。

（一）重新合理設(shè)置發(fā)回重審的條件

2012年《刑事訴訟法》針對程序違法發(fā)回重審所設(shè)定的條件包括直接發(fā)回與可能影響公正審判兩種，直接發(fā)回因?qū)倭信e式所以非常確定，但是可能影響卻有賴法官根據(jù)違法情形予以判斷，不管哪一種方式，都表現(xiàn)出立法者希望公正與效率兼顧的立法理念，但是僅就立法本身而言，由于所列舉的違法事由太過狹窄，也由于可能的判斷標(biāo)準(zhǔn)非常不明晰，所以欠缺對程序違法發(fā)回重審問題的準(zhǔn)確定位。

重構(gòu)我國發(fā)回重審的條件，應(yīng)當(dāng)從下述三個方面入手：

1.列舉式違法事由的范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大

很顯然，正當(dāng)程序、公正審判所要求的程序要素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合法的審判組織、回避制度、公開審判幾種情形，從各國的經(jīng)驗來看，至少還有下述程序違法會從根本上傷害審判的基本訴訟結(jié)構(gòu)：如案件管轄權(quán)錯誤（但此點(diǎn)在實(shí)踐中可能較難實(shí)現(xiàn)，原因在于我國刑事訴訟中并無有關(guān)管轄權(quán)異議的規(guī)定）；關(guān)鍵出庭證人缺失；判決的說明理由不充分等。若是具有這些事由之一，也應(yīng)當(dāng)直接發(fā)回重審。此外，對于當(dāng)事人重要訴訟權(quán)利的剝奪限制也應(yīng)該作為列舉式范疇而不應(yīng)交由法官裁量是否“可能影響公正審判”，如被告人的辯護(hù)權(quán)被限制剝奪，使被告人喪失自我保護(hù)的權(quán)利很明顯不是可能影響公正，而是必然會導(dǎo)致不公正（特別是程序不公正），現(xiàn)行法把這類事由作為“可能影響”的情形很不嚴(yán)謹(jǐn)。endprint

如果立足我國現(xiàn)行法規(guī)定來化解程序違法發(fā)回重審的困境，則如何判斷“可能影響公正審判”非常重要。原因在于，列舉式程序違法只要存在就發(fā)回，法官無需再行判斷，但是我國還有大量程序違法需要法官判斷與公正審判的關(guān)系，所以重構(gòu)我國程序違法發(fā)回重審的關(guān)鍵在于明確“可能影響公正審判”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。上文對德國、日本、美國的相關(guān)介紹可以為我國重構(gòu)提供借鑒：判斷其他程序違法是否影響公正審判主要是看該程序違法行為是否對原判決有影響，如果有影響則發(fā)回重審，如果沒有影響，有無程序違法原判決都一樣，則不發(fā)回重審。

但是如何判斷程序違法行為是否對原審判決產(chǎn)生影響呢？有關(guān)此點(diǎn)，在其他國家和地區(qū)有因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)和正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)之分。如果程序違法與判決之間存在因果關(guān)系則是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)——即在程序違法條件下做出的判決，與沒有程序違法做出的判決如果不同，那么很明顯原判決受到了程序違法的影響，該案件就應(yīng)發(fā)回重審，反之，就不予發(fā)回；德國、美國、我國臺灣地區(qū)采用這種判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)則是將程序違法所產(chǎn)生的證據(jù)剔除，再審查其余證據(jù)對原審判決做出是否足夠支持，能夠支持的，程序違法便沒有影響原判，反之，便是產(chǎn)生了影響。1979年《刑事訴訟法》所規(guī)定的“可能影響正確判決”便是出自這種理念。

通過上文分析可以看到，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)對程序違法持非常嚴(yán)苛的立場，法院裁判盡管正確，但是只要程序違法影響到了該裁判的形成，都是對公正審判造成了影響，所以就構(gòu)成發(fā)回重審的理由；此標(biāo)準(zhǔn)對程序公正與實(shí)體公正價值的關(guān)系給予了較好的平衡。而正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)完全以結(jié)果的正確與否作為度量，是標(biāo)準(zhǔn)的程序工具主義思維。只要結(jié)果正確，程序違法可做無害處置，就不影響公正審判，對程序違法可以持寬容甚至認(rèn)可的態(tài)度，當(dāng)然，如果結(jié)果有誤，也可以因程序違法發(fā)回重審。

考慮到我國刑事司法中長期存在“結(jié)果正義”的觀念，“正當(dāng)程序”理念較為薄弱（日前最高人民法院《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》的有關(guān)改革任務(wù)對正當(dāng)程序有較積極的立場），如果仍然以正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)來抹煞程序違法帶來的權(quán)利侵害，將直接損害司法公正；所以在判斷程序違法“是否對原審判決產(chǎn)生影響”上，應(yīng)明確確立因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。

2. 發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一

為了程序違法發(fā)回重審制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在二審程序、審監(jiān)程序、死刑復(fù)核程序中，針對程序違法行為，有關(guān)法院均可根據(jù)法律規(guī)定以直接發(fā)回的標(biāo)準(zhǔn)或“可能影響公正審判”的標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)處理，由此，可以避免同一程序違法事由在不同程序中可能出現(xiàn)不同結(jié)果的情況。

3. 當(dāng)事人應(yīng)在原審中針對程序違法提出異議

該條件主要要求當(dāng)事人在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)積極主動行使自己的訴訟權(quán)利。如果在原審程序中當(dāng)事人已經(jīng)明知程序違法但卻不提出異議，而是在原審結(jié)束后再上訴，則理應(yīng)予以必要程序限制。所以，應(yīng)將發(fā)回重審的程序違法限定為“原則上已經(jīng)在原審中被及時提出過異議的”事由。

不過，為了維護(hù)程序的公正性和公平性，對該規(guī)定須有兩點(diǎn)例外：一是對于一些明顯的重大的程序違法，即使被告人沒有在原審法院及時提出異議，二審法院出于維護(hù)程序公正的考慮，也應(yīng)該以其為由發(fā)回重審。這里的重大程序違法主要是指那些屬于公正審判不可缺少的要素從而可以直接推定為影響公正審判的事由；二是對于沒有辯護(hù)律師幫助的案件，即使被告人沒有在原審中對程序違法及時提出異議，二審法院也應(yīng)該以此為由發(fā)回重審，只有在有辯護(hù)律師幫助的情況下卻沒有在原審中對程序違法及時提出異議的，二審法院才不能以此為由發(fā)回重審。之所以做此種限制是因為被告人能否及時對程序違法提出異議取決于其是否有能力及時提出異議，而程序是否違法屬于專門性的法律問題，大多數(shù)被告人并不具備該法律知識，因此如若沒有辯護(hù)律師的協(xié)助，以被告人一己之力很難發(fā)現(xiàn)程序違法，因此為了維護(hù)對被告人的公平性，應(yīng)作為例外。

（二）合理設(shè)置發(fā)回重審的程序

發(fā)回重審程序主要圍繞重審法院范圍擴(kuò)大、明確效力、次數(shù)限制、被告對重審有選擇權(quán)來設(shè)置。

第一，法律應(yīng)當(dāng)允許除原審法院，其他同級法院也可收受審理發(fā)回重審案件，這對于公正審判無疑會產(chǎn)生積極影響。

第二，重審的法院對上級法院所表明的理由應(yīng)該完全遵照執(zhí)行，尊重上級法院對發(fā)回理由的法律評判。

第三，發(fā)回重審的次數(shù)應(yīng)該與其他情形發(fā)回重審的同步，如果重審仍做出和之前無異的裁判，上級法院不得再發(fā)回重審。

最后，在我國的刑事訴訟再審模式下，考慮到被告人極有可能在再審中獲得不利后果，可以規(guī)定有權(quán)發(fā)回重審的法院在做出發(fā)回重審裁定前，征求被告人意見，允許其選擇是否發(fā)回，但是該選擇只在“可能影響公正審判”的程序違法情形中適用，對于重大程序違法，已經(jīng)直接影響到訴訟公正的程序違法，被告人沒有選擇權(quán)。ML

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Abstract：The practice of remanding judgment caused by criminal procedural violation in China has some problems in retrial conditions and retrial procedure. The principal reason is that the relationship among procedural justice， substantive justice， the efficiency of value is not properly handled. It is urgent to reconstruct the remanding system based upon the coordination of the procedural justice， substantive justice and efficiency.

Key Words： criminal procedural violation； remand； procedural justice； substantive justice； efficiency

本文責(zé)任編輯：周玉芹endprint