王達(dá)

作為研究征收拆遷法律問題的學(xué)者，多年來，針對建筑行業(yè)的頑疾“違法建設(shè)”，作者屢屢撰文就規(guī)劃執(zhí)法主體和程序進(jìn)行辨析，呼吁城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地資源管理部門依法合規(guī)、盡職履責(zé)、不回避矛盾，呼吁審判機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)勇于作為、敢于擔(dān)當(dāng)、做好司法保障。作者認(rèn)為某種意義上說，在執(zhí)法司法環(huán)境中，“違法建設(shè)”就像彌散在建筑空間領(lǐng)域的“霧霾”，我們知道它的成因和危害，甚至也或多或少知道防范或減少的途徑，但一直以來，治理的效果卻非常不理想。本文針對困擾和傷害我們的真實的“霧霾”尋求消解之道，試圖從法律工作者的角度，探討嚴(yán)格規(guī)劃執(zhí)法治理“違法建設(shè)”與有效預(yù)防和減少“霧霾”這種大氣污染物的關(guān)系。

一、違法建設(shè)是霧霾產(chǎn)生的重要原因之一

霧霾，是霧和霾的組合詞。主要來源是汽車尾氣、取暖及工業(yè)生產(chǎn)排放的廢氣（如建材生產(chǎn)窯爐燃燒）、建筑工地和道路交通產(chǎn)生的揚塵、可生長顆粒（微生物附著轉(zhuǎn)化）、家庭裝修中產(chǎn)生的粉塵等。不難看出，霧霾與建筑業(yè)關(guān)聯(lián)緊密。尤其是近些年由于城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快，建筑能耗也急劇上升。據(jù)住建部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在全球范圍內(nèi)，有超過40%的能源消耗和21%的溫室氣體排放來源于建筑業(yè)。我國每年的新建建筑達(dá)20億平方米，這其中99%的建筑都屬于高能耗建筑。更有甚者，違法建筑的肆意盛行消耗了大量的建筑材料，這些建筑材料勞而無功，從源頭上人為地加劇霧霾的產(chǎn)生。

作者十分贊賞科技工作者們的努力。但是，我看到了問題的另一個方面。合法建筑要從設(shè)計、選材、施工等進(jìn)行產(chǎn)業(yè)優(yōu)化和管理優(yōu)化以降耗降霾，而那些違法建設(shè)怎么辦？誰來進(jìn)行綠色設(shè)計、綠色選材、綠色施工、全程科學(xué)管理？不要忽視全國各地這些有普遍代表性的數(shù)量龐大的“違法建設(shè)”的影響力和破壞力，它們幾乎與城市發(fā)展進(jìn)程相伴而生很多年。屢見不鮮的例子是，在政府進(jìn)行舊城改造、城中村改造、舊廠房改造等棚戶區(qū)改造的規(guī)劃明確后，違法建設(shè)會如雨后春筍般膨脹和壯大，如“霧霾”般迅速彌散在城市的各個空間，左右著政府城市改造的進(jìn)度和效果，甚至引發(fā)一系列社會矛盾。

因為工作關(guān)系，近年來，我與團(tuán)隊其他同仁走訪了山東、河南、河北、山西、內(nèi)蒙等地很多征收拆遷現(xiàn)場，不斷重復(fù)看到觸目驚心的現(xiàn)狀：城中村、棚戶區(qū)內(nèi)各色建筑物高低參差不齊、呈無序分布，排水、排污、消防、人防等基礎(chǔ)設(shè)施先天不足，普遍存在違法占地、違反規(guī)劃的問題，普遍存在出租或者經(jīng)營的高收益。建筑密度高達(dá)70%甚至90%，“握手樓”、“貼面樓”、“一線天”現(xiàn)象十分常見。比如，在鄭州市金水區(qū)部分村莊，違章搭建的已經(jīng)不再僅僅是簡易樓房，甚至是十余層高的帶電梯違法建筑物！又如山東、吉林、內(nèi)蒙一些征收拆遷區(qū)域內(nèi)，風(fēng)聞?wù)魇詹疬w，當(dāng)?shù)卮澹ň樱┟裢粨魮尳ǔ娠L(fēng)。比較極端的例子是一些違法建設(shè)的六層小樓嶄新矗立，沒有樓梯、沒有窗戶，明顯是為拆遷補(bǔ)償而搶建，是企圖借違法建設(shè)索取巨額補(bǔ)償款。業(yè)主和施工人員連房屋基本居住功能條件都不考慮了，更不會選擇綠色材料、進(jìn)行綠色設(shè)計和科學(xué)施工了。

二、明確規(guī)劃執(zhí)法主體

針對這種猖狂的違建現(xiàn)象，有處罰權(quán)的執(zhí)法主體究竟履職到位了嗎？根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；……限期拆除……”；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！憋@然，違法建設(shè)的執(zhí)法主體為縣、市城鄉(xiāng)規(guī)劃局或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府。上述執(zhí)法主體依法作出責(zé)令限期拆除的決定后，違法行為人逾期不拆除的，經(jīng)催告后由違法建筑所在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)或者縣級以上人民政府強(qiáng)制拆除，政府在做好強(qiáng)制執(zhí)行預(yù)案的前提下，組織公安、規(guī)劃、國土、行政執(zhí)法、公證等部門強(qiáng)制拆除。

現(xiàn)實中，違法建設(shè)大量存在而有關(guān)部門不作為往往發(fā)生在設(shè)區(qū)的市，尤其是撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立辦事處的情形下。在2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施之前，屬于《村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃管理條例》管理區(qū)域，規(guī)劃執(zhí)法權(quán)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，隨后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)撤銷之后，接替其開展工作的街道辦事處在法律上作為政府的派出機(jī)構(gòu)，并非獨立法人單位，既沒有法律規(guī)定，也沒有法律授權(quán)其行使違法建設(shè)執(zhí)法權(quán)。市規(guī)劃局利用法律沖突與新舊法銜接不清的狀態(tài)，推諉、打太極等不作為現(xiàn)象十分嚴(yán)重。應(yīng)當(dāng)說，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)〔2002〕17號）明確規(guī)定，規(guī)劃執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移須經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)，地方規(guī)劃部門或者人民政府隨意將規(guī)劃執(zhí)法權(quán)的職權(quán)法定原則調(diào)整為屬地化原則，使得規(guī)劃執(zhí)法權(quán)的混亂狀態(tài)更加撲朔迷離。而區(qū)政府能夠協(xié)調(diào)的本區(qū)所屬的規(guī)劃部門同樣不具有法人資格，如此，只有設(shè)區(qū)的市的有關(guān)規(guī)劃部門依法享有對違法建設(shè)的執(zhí)法權(quán)。但根據(jù)現(xiàn)行屬地化原則的基層管理體制，區(qū)政府對設(shè)區(qū)的市的有關(guān)規(guī)劃部門沒有調(diào)動權(quán)，必須經(jīng)由市政府予以協(xié)調(diào)指揮，這就使得一個簡單的違法建設(shè)執(zhí)法案件只有上升到市委市政府過問才能啟動，而設(shè)區(qū)的市往往又轄區(qū)大、覆蓋面廣、工作量多，不可能隨時對全市的有關(guān)違法建設(shè)進(jìn)行及時查處，這樣，管理體制上混亂不堪。而“屬地管轄”的規(guī)定使得這些規(guī)劃部門工作積極性不高，推諉下級部門諸如區(qū)政府、辦事處的并不少見。于是乎，背負(fù)著“屬地管轄”義務(wù)的想管又必須管的區(qū)政府、區(qū)規(guī)劃分局、辦事處等沒有法定職權(quán)，職權(quán)法定的市規(guī)劃又高高在上、事不關(guān)己。同時，規(guī)劃執(zhí)法部門的執(zhí)法力量與現(xiàn)實中存在的大量違法建設(shè)不匹配，造成這些部門有一定畏難情緒，尤其是拆除違法建設(shè)極易引發(fā)沖突事件、存在信訪問責(zé)風(fēng)險等，種種原因交織，就造成了當(dāng)前違法建設(shè)泛濫的局面。

泛濫的違法建設(shè)在建成之前消耗了大量不達(dá)標(biāo)建筑材料，大量的違法建設(shè)隨即又將被依法拆除形成“建筑垃圾”被廢棄，絕大多數(shù)不具備回收處理的條件，這無疑是給脆弱的生態(tài)環(huán)境帶來“多次污染”。作者關(guān)注到，一些科技工作者利用“生命周期方法”，通過清單建模及計算，分析了水泥、鋼材等12種建材產(chǎn)品生產(chǎn)的生命周期能耗與大氣污染物排放。清單分析包括能源上游階段、運輸階段和建材生產(chǎn)階段，同時考慮了直接能耗、直接污染物排放以及間接能耗、間接污染物排放，并使用“迭代”法對能源上游階段進(jìn)行清單分析。至于建材生產(chǎn)在原料采集時對礦山的開采、剝離、精選所造成的資源浪費目前無法有精確的統(tǒng)計，就是說不包含這部分的能耗。而這些研究還是建立在建筑物“正常生命周期”的基礎(chǔ)上，對于本就不該出生的“違法建設(shè)”，由于公共安全性能無法保障，必須及早拆除以免造成更大危險和損失。可以說，其“生命周期”必然大大縮短，可回收率極低，整個過程建筑材料能耗呈幾何增大是毫無疑問的。再考慮到拆除違法建設(shè)的施工行為本身也會造成大量粉塵污染，制造更多霧霾，即便使用“濕法拆違”，降低了霧霾粉塵的濃度，但說違法建設(shè)的建成及拆除將會造成正常施工建設(shè)的多倍量的“霧霾”也毫不為過。

所以，作者認(rèn)為，對違法建設(shè)沒能及早發(fā)現(xiàn)、防控，導(dǎo)致其在很多城市泛濫成災(zāi)，隨后又浪費更多的社會資源進(jìn)行清理，這種狀況不能再持續(xù)下去了！2014年2月，習(xí)近平總書記在北京考察時指出：應(yīng)對霧霾污染、改善空氣質(zhì)量的首要任務(wù)是控制PM2.5，要從壓減燃煤、嚴(yán)格控車、調(diào)整產(chǎn)業(yè)、強(qiáng)化管理、聯(lián)防聯(lián)控、依法治理等方面采取重大舉措，聚焦重點領(lǐng)域，嚴(yán)格指標(biāo)考核，加強(qiáng)環(huán)境執(zhí)法監(jiān)管，認(rèn)真進(jìn)行責(zé)任追究。

三、對規(guī)劃執(zhí)法部門履行職責(zé)的司法監(jiān)督

講到“依法治理”，作者認(rèn)為破解治理違法建設(shè)的困局仍然有很多辦法。從法律關(guān)系上來講，對于有關(guān)執(zhí)法主體的不作為，有兩個可能的法律途徑促其依法行政：其一，以村委會（或村民小組）名義向城鄉(xiāng)規(guī)劃局舉報特定違法建設(shè)主體，其一定期限內(nèi)不履行查處職責(zé)的，以村委會（或村民小組）為原告，以市城鄉(xiāng)規(guī)劃局為被告，以違法行為人為第三人，向人民法院提起行政訴訟；其二，村委會（村民）還可以向所在地檢察機(jī)關(guān)舉報規(guī)劃執(zhí)法有關(guān)執(zhí)法人員瀆職。

對于突擊搶建違法建筑的，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，規(guī)劃執(zhí)法部門可以向違法行為人送達(dá)《停止施工通知書》，不停止施工的，以人民政府名義對施工現(xiàn)場進(jìn)行查封，查封后仍然繼續(xù)施工的，根據(jù)《治安管理處罰法》第五十條規(guī)定，以妨礙公務(wù)為由對違法行為人進(jìn)行治安處罰。然而，2011年3月3日，公安部下發(fā)了《2011年公安機(jī)關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》，嚴(yán)禁公安民警參與“征地拆遷”等非警務(wù)活動。這是很不負(fù)責(zé)任的做法。職權(quán)法定是法治的原則之一，公安機(jī)關(guān)的職權(quán)來源于《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《刑事訴訟法》等法律規(guī)定，不因為一個通知、一份文件就改變了公安機(jī)關(guān)的職權(quán)。因此公安機(jī)關(guān)不作為是非常錯誤的。

總之，嚴(yán)格規(guī)劃執(zhí)法、治理違法建設(shè)不僅是法律賦予有關(guān)部門的法定職權(quán)，更能為消減“霧霾”、造福社會發(fā)揮實質(zhì)的功能，是一件利國利民的好事，也是義不容辭的要事。從定位黨委政府行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系出發(fā)，對于違法建設(shè)，在黨委的堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，負(fù)有法定職權(quán)的城鄉(xiāng)規(guī)劃部門敢于作為、依法行政，各職能部門履行職責(zé)、積極配合、通力協(xié)作，不僅能盡快拆除違法建設(shè)，還讓其心服口服。即便其提起復(fù)議或訴訟，政府也不會敗訴，更不會有行政賠償。在輿情應(yīng)對時，政府也應(yīng)主動、及時、適度披露違法建設(shè)對社會的危害。做好上述工作，相信一定能贏得廣大群眾的理解與支持，為營造風(fēng)清氣正的法治環(huán)境和生態(tài)環(huán)境做出寶貴的貢獻(xiàn)。

注：作者為法學(xué)博士，在最高人民法院從事行政審判工作十多年，對征收拆遷、房屋登記等房地產(chǎn)法律問題具有深入研究，發(fā)表論文一百余篇、出版專著多部，擔(dān)任多所高校教授或者研究員，為政府提供依法征收拆遷法律服務(wù)以促進(jìn)棚戶區(qū)改造、城中村改造，取得良好的效果。作者電話：13380083168（粵），13701178064（京）；郵箱：1572943101@qq.com。

王春敏/責(zé)任編輯