【摘要】：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。第36條分為一般規(guī)定、“通知”條款、“知道”條款這三個(gè)部分。第一款是一般性和原則性的規(guī)定，而二、三款是特殊情況。第36條僅是對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出了一個(gè)原則性的規(guī)定，內(nèi)容是模糊不清和不完善的。因此該條中的三個(gè)條款的許多細(xì)節(jié)問題還需要進(jìn)一步來明確和完善。

【關(guān)鍵詞】：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任;通知條款;知道條款

現(xiàn)代社會(huì)是互聯(lián)網(wǎng)的社會(huì)?；ヂ?lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，深深影響著我們生活的各個(gè)方面。且由于互聯(lián)網(wǎng)更新?lián)Q代快，傳播迅速且范圍不確定，空間虛擬等特征，在現(xiàn)實(shí)生活中互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)也呈現(xiàn)出范圍廣、不斷出現(xiàn)新問題、持續(xù)變幻等特點(diǎn)。故調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)問題在全球范圍內(nèi)都是一個(gè)持續(xù)的研究熱點(diǎn)。所以我國(guó)2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》有著特殊的意義，其第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，是“互聯(lián)網(wǎng)專條”。

一、第36條的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部關(guān)聯(lián)

（一）內(nèi)部結(jié)構(gòu)

第36條第一款：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笔顷P(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般過錯(cuò)責(zé)任的情況。二、三款則以通知條款和知道條款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。但它們的側(cè)重不同：第一款規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則，而剩下的兩款則是規(guī)定了的則是在這個(gè)總的歸責(zé)原則下所遇到的特殊情況而需要承擔(dān)的連帶責(zé)任，是一種責(zé)任方式。

（二）外部關(guān)聯(lián)

1、第36條與《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)的一般規(guī)定之間的關(guān)系：優(yōu)先和補(bǔ)充的關(guān)系。根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)，雖然侵權(quán)法的一般規(guī)定能夠適用，但要優(yōu)先適用第36條。而“本條第一款只對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯他人民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任做出了原則性規(guī)定。

2、第36條與其他法律之間是相互補(bǔ)充，相輔相成的關(guān)系。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件不能單純的只靠第36條來調(diào)整，而是要與其他法律條文相結(jié)合。

二、第36條第二款：“通知”條款的分析

該款是的36條的核心內(nèi)容，它的內(nèi)容規(guī)定了被侵權(quán)人在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以運(yùn)用“通知——?jiǎng)h除”的救濟(jì)程序，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的情況和其免責(zé)的情形。該條款從權(quán)利救濟(jì)的角度出發(fā)，包含了兩個(gè)對(duì)被侵權(quán)者權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容：第一：通過停止侵害，排除妨害的來恢復(fù)權(quán)利的原有狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后，對(duì)侵權(quán)信息采取刪除，屏蔽，斷開鏈接等措施體現(xiàn)于此。第二：在以確定對(duì)損害賠償之債時(shí)債權(quán)的救濟(jì)手段。承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定體現(xiàn)于此。

（一）通知的內(nèi)容

第36條僅規(guī)定了被侵權(quán)人有通知的權(quán)利，卻未對(duì)通知的內(nèi)容做出明確的規(guī)定，對(duì)此可借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條的相關(guān)規(guī)定：

1、權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址;

2、要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址;

3、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

（二）通知的形式

同樣對(duì)于通知的形式，第36條也沒有任何說明，同理可以借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》，其規(guī)定為書面通知的形式。

關(guān)于通知的形式，對(duì)于像電話等音頻通或視頻通知是否也是有效的通知一直倍受爭(zhēng)議。筆者看來，如果音頻或視頻通知中，其所述的內(nèi)容滿足通知內(nèi)容的三個(gè)要素，該通知是正式和清楚表達(dá)了通知人意愿的。而且對(duì)此音頻和視頻通知人和被通知人（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）應(yīng)該備份且妥善保管，這樣的情況下可以認(rèn)定為有效的通知形式。

（三）反通知

反通知是指“被侵權(quán)人”發(fā)出通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)通知的請(qǐng)求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等方式來處理所謂的“侵權(quán)信息”，發(fā)布或傳播該信息的網(wǎng)絡(luò)使用者認(rèn)為該信息并未侵犯他人權(quán)利，或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采取的措施侵害了其合法的權(quán)益，其有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出恢復(fù)所發(fā)信息的通知。反通知是網(wǎng)絡(luò)使用者對(duì)通知條款所規(guī)定的被侵權(quán)人“通知——?jiǎng)h除”權(quán)利的救濟(jì)權(quán)利：“反通知——恢復(fù)”。通知和反通知是兩個(gè)相對(duì)立的權(quán)利，反通知以通知為存在基礎(chǔ)，沒有通知就沒有反通知。反通知存在的意義在于抵消通知的效力，使權(quán)利義務(wù)回歸到最初的狀態(tài)。

三、第36條第三款：“知道”條款的分析

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@個(gè)條款就是知道條款。該條款的主要內(nèi)容是在網(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為明顯可知和網(wǎng)路服務(wù)提供者在知道侵權(quán)行為的情況下，卻沒有主動(dòng)采取措施來扼制該侵權(quán)行為的，要對(duì)全部的責(zé)任與直接侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）對(duì)“知道”的理解

知道是一種主觀狀態(tài)，分為“明知”和“應(yīng)知”?！懊髦笔侵妇W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者清楚的知道侵權(quán)行為的發(fā)生。而“應(yīng)知”是指基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于其工作性質(zhì)和義務(wù)應(yīng)當(dāng)察覺到侵權(quán)行為的發(fā)生，其側(cè)重于認(rèn)知主體的義務(wù)性而非主觀狀態(tài)上是否真正認(rèn)知到侵權(quán)行為的發(fā)生。

在運(yùn)用知道條款時(shí)，對(duì)“知道”這個(gè)概念是采用“明知”還是“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)直接影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和被侵權(quán)人的利益平衡。明知的標(biāo)準(zhǔn)減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，是益于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的。而應(yīng)知的標(biāo)準(zhǔn)則加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任?？紤]到因特網(wǎng)信息量巨大的特點(diǎn)和現(xiàn)代技術(shù)水平的限制，采用應(yīng)知標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，從而不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也是不符合時(shí)代發(fā)展潮流的。所以針對(duì)知道條款的知道應(yīng)該限縮解釋為“明知”。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于所傳輸?shù)牡谌街谱鞯男畔ⅲòㄆ渌W(wǎng)站或者是用戶自己編輯的信息），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種一般性的義務(wù)。由于知道條款探討的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，所以探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)問題是必要的。雖然法條中沒有相關(guān)的論述，但是這是其內(nèi)部擴(kuò)展開來的內(nèi)容。

互聯(lián)網(wǎng)是新型的媒體，和以往的媒體相比它具有很大的不可控性和虛擬性。報(bào)紙（紙媒），電視、廣播這些傳統(tǒng)的媒介，都在其發(fā)表消息前是可以而且是必須要經(jīng)過審核的。然而被稱為第四媒體的互聯(lián)網(wǎng)無(wú)法承擔(dān)傳統(tǒng)媒體的預(yù)先審核制度。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)傳統(tǒng)媒體同樣強(qiáng)度的審查義務(wù)簡(jiǎn)直就是天方夜譚。故可以從各國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定中可看出高度的一致性：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)傳統(tǒng)媒體的普遍審查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于第三方在其提供的平臺(tái)上所上傳的信息應(yīng)承擔(dān)一定的審查義務(wù)，但和其他傳統(tǒng)媒體所承擔(dān)的審查義務(wù)不同，其采取的審查義務(wù)明顯低于傳統(tǒng)媒體，其應(yīng)采取一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)信息的傳播，和對(duì)一些非常明顯的侵權(quán)信息進(jìn)行刪除。

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作者簡(jiǎn)介：魏瑋（1990-），女（納西族），云南麗江，四川大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)法律碩士（法學(xué)），研究方向：民商法。