[收稿日期]2015-03-05

[基金項(xiàng)目]天津市社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“唐代刑法問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：TJFX15-014）。

[作者簡(jiǎn)介]岳純之（1966—），男，山東淄博人，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

①分別見沈家本：《歷代刑法考·漢律摭遺》，中華書局1985年版;程樹德：《歷代刑法考》，中華書局1963年版;戴炎輝：《唐律通論》，臺(tái)灣“國立編譯館”1970年版;劉俊文：《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版;高明士：《唐律中的“理”》， 載《唐律與傳統(tǒng)法文化》，臺(tái)灣元照出版有限公司2011年版;徐燕斌：《唐律“不應(yīng)得為”罪新探》，《蘭州學(xué)刊》2008年第12期。

②黃源盛對(duì)“不應(yīng)得為”條的論述主要見于其長(zhǎng)篇論文《唐律不應(yīng)得為罪的當(dāng)代思考》（載臺(tái)灣《法制史研究》2004年第5期），在其《中國傳統(tǒng)法制與思想》（臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1998年版）和《中國法史導(dǎo)論》（廣西師范大學(xué)出版社2014年版）兩書中也有簡(jiǎn)要論述。

[摘要]“不應(yīng)得為”條是《唐律》為懲治“雜犯輕罪”、彌補(bǔ)成文法規(guī)不足而在《雜律》篇中專門設(shè)立的一個(gè)概括性條款。從各種記載來看，這種條款早在漢朝就已經(jīng)存在，唐朝應(yīng)是繼承自前朝。“不應(yīng)得為”條的適用須具備兩個(gè)條件，一是律令無條，一是理不可為。律令無條是指對(duì)某種行為律、令、格、式均無規(guī)定，同時(shí)也無法適用“舉輕以明重”的入罪方法。理不可為則是指按照法律的精神不應(yīng)該做。“不應(yīng)得為”條規(guī)定了笞四十和杖八十兩種輕重不同的刑度，但這兩種刑度僅是量刑的兩個(gè)基本刑罰標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法者可以酌情據(jù)理適當(dāng)下調(diào)。在確定不應(yīng)得為刑罰的輕重時(shí)，一個(gè)負(fù)責(zé)任的執(zhí)法者應(yīng)該會(huì)有所參照，這個(gè)基本的參照物就是法律或刑法。“不應(yīng)得為”條擴(kuò)大了《唐律》的打擊范圍，使一些在統(tǒng)治者看來不當(dāng)卻沒有具體法律規(guī)定的行為也有可能受到刑事制裁，但對(duì)這一作用不宜過分夸大。

[關(guān)鍵詞]《唐律》; 不應(yīng)得為; 《唐律疏議》;輕微犯罪;法規(guī);概括性條款

[中圖分類號(hào)]D92942[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917（2015）04010306

“不應(yīng)得為”條是《唐律》為懲治法律沒有規(guī)定的各類輕微犯罪、彌補(bǔ)成文法規(guī)的不足而在《雜律》篇中專門設(shè)立的一個(gè)概括性條款，對(duì)這個(gè)條款，沈家本、程樹德、戴炎輝、劉俊文、高明士、徐燕斌等學(xué)者都曾做過探討①，而黃源盛論述尤詳②，本文即在此基礎(chǔ)上的推進(jìn)。在論述過程中，對(duì)前人的觀點(diǎn)有所參考和吸收，也有所辯駁和突破，如有不妥，敬請(qǐng)指正。

一、“不應(yīng)得為”條的由來

所謂不應(yīng)得為條，就是指位于《唐律·雜律》中的第450條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）;事理重者，杖八十?！薄短坡伞穼?duì)許多犯罪都做了分門別類的規(guī)定，如關(guān)于警衛(wèi)、關(guān)禁方面的犯罪歸入《衛(wèi)禁律》，關(guān)于官員的職務(wù)犯罪等歸入《職制律》，關(guān)于戶口、婚姻方面的犯罪歸入《戶婚律》，那些難以歸類的如違約、奸罪等則歸入《雜律》，等等。盡管如此，還有一些輕微的犯罪行為，它們“觸類弘多，金科玉條，包羅難盡”，《唐律》難以為之一一做出有名規(guī)定，所以就特別設(shè)立第450條，“庶補(bǔ)遺闕”[1]。

“不應(yīng)得為”條開始于什么時(shí)候？是《唐律》首創(chuàng)，還是《唐律》以前就已經(jīng)存在？從《唐律》及“不應(yīng)得為”條來看，“不應(yīng)得為”條的產(chǎn)生和存在必須具備兩個(gè)基本條件，一是強(qiáng)大的公權(quán)力的存在，一是罪刑法定原則尚未確立。強(qiáng)大的公權(quán)力的存在，使得律典的制定和實(shí)施成為可能，罪刑法定原則尚未確立，則使得在有名犯罪規(guī)定之外，有可能將其他統(tǒng)治者認(rèn)為不當(dāng)?shù)男袨橐布{入懲罰的范圍。一般認(rèn)為，我國早在夏朝就已經(jīng)建立國家，而且歷經(jīng)商朝、西周，呈日趨強(qiáng)大之勢(shì)，秦朝之后，皇權(quán)專制成形，公權(quán)力更是空前強(qiáng)化，對(duì)治下臣民可以生殺予奪。因此，第一個(gè)條件應(yīng)該說很早就已經(jīng)具備。隨著公權(quán)力的日趨強(qiáng)大，如何用更簡(jiǎn)便有效的方法對(duì)臣民實(shí)行統(tǒng)治，也成為統(tǒng)治者不斷摸索的問題，在長(zhǎng)期的摸索中，統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)制定法律，用公開的成文法實(shí)行統(tǒng)治是一種較為便捷的方法，于是統(tǒng)治者開始將法律用不同的形式予以公布，春秋戰(zhàn)國時(shí)期更是形成了制定并公布成文法的熱潮，并最終確立了我國成文法的傳統(tǒng)。盡管如此，罪刑法定原則并沒有隨之確立，即使后來有人提出“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文。若無正文，依附名例斷之。其正文、名例所不及，皆勿論”[2]的主張，有人提出“律、令、格、式復(fù)更刊定，其科條言罪直書其事，無假文飾，其以準(zhǔn)、加減、比附、量情及舉輕以明重、不應(yīng)得為而為之類，皆勿用之”[3]的建議，甚至《唐律》有“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”[4]的規(guī)定，但罪刑法定原則始終沒有確立，這是因?yàn)樽镄谭ǘㄅc專制權(quán)力是不相兼容的，在專制權(quán)力下，為了維護(hù)自己的統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序，統(tǒng)治者必然要求在必要的時(shí)候，超出有名犯罪規(guī)定的范圍，打擊他們認(rèn)為對(duì)統(tǒng)治和社會(huì)不利的行為。正是因此，在中國古代，第二個(gè)條件也很早就已經(jīng)具備。在兩個(gè)條件都具備的情況下，至遲從春秋戰(zhàn)國以來，“不應(yīng)得為”條已經(jīng)具備了產(chǎn)生和存在的可能。

當(dāng)然，法史學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)學(xué)問，它崇尚的是有一份證據(jù)說一份話，因此，任何推理最終還必須得落實(shí)到史料上。而檢索諸書，我們發(fā)現(xiàn)，在唐朝以前，確實(shí)已經(jīng)有一些存在“不應(yīng)得為”條的跡象。《漢書》卷63《武五子傳·昌邑王傳》：“臣敞前書言：昌邑哀王歌舞者張修等十人，無子，又非姬，但良人，無官名，王薨當(dāng)罷歸，太傅豹等擅留，以為哀王園中人，所不當(dāng)?shù)脼椋?qǐng)罷歸?！蓖瑫?8《蕭望之傳》：“又諸盜及殺人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得贖。首匿、見知縱、所不當(dāng)?shù)脼橹畬?，議者或頗言其法可蠲除?！蓖瑫?0《田延年傳》：“延年奏言：商賈或豫收方上不祥器物，冀其疾用，欲以求利，非民臣所當(dāng)為，請(qǐng)沒入縣官。奏可?！痹谶@三條記載中，第一條、第三條中的“所不當(dāng)?shù)脼椤薄胺敲癯妓?dāng)為”是否即囊括有名犯罪之外的其他犯罪的罪名，尚存疑問，第二條中的“所不當(dāng)?shù)脼椤眲t顯然已與《唐律》中的“不應(yīng)得為”極為相似，也就是說，漢律中應(yīng)該已經(jīng)存在“所不當(dāng)?shù)脼椤钡膶ｉT規(guī)定。又據(jù)《尚書大傳》說：“非事而事之，出入不以道義，而誦不詳之辭者，其刑墨。”對(duì)其中的“非事而事之”，東漢人鄭玄解釋說：“今所不當(dāng)為也?！盵5]《尚書大傳》是對(duì)《尚書》的解釋之作，一般認(rèn)為出自西漢人伏生之手，《尚書大傳》此處文字乃是解釋西周時(shí)期五刑中的墨刑。伏生的解釋是否符合西周實(shí)際不得而知，值得注意的是鄭玄對(duì)“非事而事之”的解釋“今所不當(dāng)為也”，這句話和前引《漢書·蕭望之傳》一樣，都讓人明顯感覺到漢代應(yīng)該已經(jīng)有對(duì)“所不當(dāng)?shù)脼椤钡膶ｉT規(guī)定。漢代之后，歷代王朝極有可能沿襲了漢律的這一做法，并最終為《唐律》所繼承。

二、“不應(yīng)得為”條的適用

“不應(yīng)得為”條是《唐律》為彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足而專門設(shè)立的概括性條款，按照這個(gè)條款，“不應(yīng)得為”的適用條件有兩個(gè)，一是律令無條，一是理不可為。

首先是律令無條。所謂律令無條，按照《唐律疏議》的解釋，就是“在律在令，無有正條”[1]，也就是對(duì)某種行為，律、令均無規(guī)定。但按照《唐律》，可以作為刑罰依據(jù)的不僅有律、令：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！薄爸T制、敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比?！盵4]“諸違令者，笞五十（謂令有禁制而律無罪名者）;別式，減一等?！盵1]據(jù)此，律、令之外，格、式也均是定罪量刑的依據(jù)。因此，這里的律令無條似乎應(yīng)作廣義解釋，不僅包括律、令，還應(yīng)包括格、式。又據(jù)《唐律》：“諸斷罪而無正條，……其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！睂?duì)這里的“舉輕以明重”，《唐律疏議》舉例解釋道：“案賊盜律，謀殺期親尊長(zhǎng)皆斬，無已殺、已傷之文。如有殺傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。又例云：毆告大功尊長(zhǎng)、小功尊屬，不得以蔭論。若有毆告期親尊長(zhǎng)，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭，是舉輕明重之類。”[6]據(jù)此，這里的“舉輕以明重”，應(yīng)屬于現(xiàn)代刑法中的當(dāng)然解釋，其所涉及行為已經(jīng)內(nèi)在地包含于法律條文之中，正是因此，即使法律沒有明文規(guī)定，“一部律內(nèi)，犯無罪名”[6]，但只要其所“舉”的行為法律已有明確規(guī)定，就不宜再視作律令無條。

其次是理不可為。所謂理不可為，顧名思義，就是某種行為，按照理的要求不應(yīng)該去做。那什么是理呢？《唐律》沒有說明，《唐律疏議》也沒有解釋。不過，《唐律疏議》中有三十多處不應(yīng)得為犯罪的具體事例，從這些事例可以看出，所謂理就是法律的精神，而理不可為，就是按照法律的精神不應(yīng)該去做，而如果不應(yīng)該去做的反而做了，這當(dāng)然就是不應(yīng)得為而為之了。如按照《唐律》，“諸違律為婚，當(dāng)條稱離之、正之者，雖會(huì)赦猶離之、正之”，如果“應(yīng)離之輩”，“赦后須離，仍不離者，律無罪條，猶當(dāng)不應(yīng)得為從重，合杖八十”。在這里，當(dāng)事人之所以受到懲罰，是因?yàn)闀簳r(shí)的赦免只是使他們免于處罰，并沒有使他們的婚姻合法化，如果應(yīng)離不離，不但會(huì)使婚姻的違法狀態(tài)得到持續(xù)，而且也違反了法律“應(yīng)離”的要求，是雙重的違法。再如《唐律》規(guī)定：“諸私有禁兵器者，徒一年半?！比绻郊覔碛小办浩?、幡幟及儀仗”，《唐律》沒有規(guī)定，《唐律疏議》認(rèn)為應(yīng)“從不應(yīng)為重，杖八十”。[7]何以如此？原因應(yīng)是有些東西只有國家才能擁有，如甲、弩、矛、矟、具裝等僅用于戰(zhàn)爭(zhēng)的武器，有些則官民皆可擁有，如弓箭、刀、楯、短矛。官民皆可擁有的，私人擁有自屬合法，而如果只有國家才能擁有的私人卻擁有了，那當(dāng)然就是法所必禁。旌旗、幡幟、儀仗，雖非武器，但都是國家的專有物，私人不得擁有，盡管法律沒有明文禁止，但就法律本身的要求來看，當(dāng)然也是不允許的，所以應(yīng)處以“不應(yīng)為重，杖八十”。又如《唐律》規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋者，流二千里?！钡偃缬腥恕翱陉愑?、叛之言，勘無真實(shí)之狀”，“律令既無條制”，那又該如何處理呢？《唐律疏議》說：“各從不應(yīng)為重?！盵8]為什么如此處理呢？《唐律疏議》說：“王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母，為子為臣，惟忠惟孝?！盵9]這也就是說，作為臣民，忠孝是對(duì)君主的基本義務(wù)，“口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋”，仍然要受到懲罰，就是行為人違反了對(duì)君主的忠孝義務(wù)?！翱陉愑?、叛之言，勘無真實(shí)之狀”，雖然與“口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋”略有區(qū)別，但也同樣違反了對(duì)君主的忠孝義務(wù)，所以盡管法律沒有明文規(guī)定處罰，仍然要受到不應(yīng)為重的制裁。

理，或法律的精神，雖然是一種行為應(yīng)為或不應(yīng)為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但其本身卻是相當(dāng)籠統(tǒng)的概念，作為對(duì)成文法條不足的彌補(bǔ)，“不應(yīng)得為”條的設(shè)立或許正是著眼于這種籠統(tǒng)性，但唯其籠統(tǒng)，也必然會(huì)帶來理解的多樣性和適用的隨意性。戴炎輝說：“此條可謂為遵儒教之以德禮坊民之意，以戒僥幸之徒而設(shè)。惟若濫用之，則啟開擅斷之弊端?！盵10]可謂一語中的。

三、“不應(yīng)得為”條的刑罰

按照《唐律》和《唐律疏議》的規(guī)定，不應(yīng)得為而為之會(huì)導(dǎo)致一定后果：“情輕者，笞四十;事理重者，杖八十?！盵1]在這里涉及兩個(gè)問題，一是笞四十和杖八十是兩個(gè)固定的刑度，還是《唐律》為不應(yīng)得為犯罪而設(shè)立的兩個(gè)刑罰標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法者可以酌情據(jù)理在笞四十和杖八十之下浮動(dòng)？一是如何確定“情輕”還是“事理重”，從而準(zhǔn)確適用笞四十和杖八十？

先談第一個(gè)問題，即笞四十和杖八十是兩個(gè)固定的刑度，還是《唐律》為不應(yīng)得為犯罪而設(shè)立的兩個(gè)刑罰標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法者可以酌情據(jù)理在笞四十和杖八十之下浮動(dòng)？高明士認(rèn)為應(yīng)該屬于前者，他說：“適用本條時(shí)，其刑度只有二種：一為情輕者笞四十，一為事理重者杖八十，并不是從笞四十到杖八十可以任意加減?！盵11]而我則傾向認(rèn)為是兩個(gè)可以向下浮動(dòng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，并非固定不可變，因?yàn)榧词故遣粦?yīng)得為犯罪，它也必然會(huì)有情節(jié)的不同，輕重之間也會(huì)有些差別，如果是固定不移的兩個(gè)刑度，必然會(huì)造成冤屈，而如果是可以向下浮動(dòng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)的話，則比較容易因事施懲，也比較符合“雜犯輕罪，觸類弘多”[17]的特點(diǎn)。實(shí)際上，《唐律疏議》中也有這方面的例子：“諸向?qū)m、殿內(nèi)射（謂箭力所及者），宮垣，徒二年;殿垣，加一等。箭入者，各加一等。即箭入上閤內(nèi)者，絞;御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等（亦謂人力所及者）?！痹谶@里，向?qū)m殿射箭、向?qū)m殿放彈投瓦石都是犯罪，但量刑有別，放彈、投瓦石比射箭各減一等?！叭艏?yīng)及宮、殿而射不到”，或放彈、投瓦石“應(yīng)及不到”，《唐律》并未明文規(guī)定，又該如何處理呢？《唐律疏議》說前一種情況，“從不應(yīng)為重”，后一種情況，“從不應(yīng)為重上減一等”。[12]什么是“從不應(yīng)為重上減一等”？是不應(yīng)為輕嗎？從《唐律》和《唐律疏議》的措辭來看，減一等就是減一個(gè)刑等，比如徒三年減一等是徒二年半，杖一百減一等是杖九十，笞五十減一等是笞四十，因此，“從不應(yīng)為重上減一等”應(yīng)不是不應(yīng)為輕，笞四十，而是杖七十，否則直言不應(yīng)為輕就可以了，沒有必要說是“從不應(yīng)為重上減一等”。在后世，從不應(yīng)得為重上減等處理的情形仍然存在，明人王恕《王端毅奏議》卷10《論知州劉概有犯此依妖言律過重奏狀》：“李文祥、鄒智俱依不應(yīng)得為而為之事理重者律，減等杖七十。”明人楊一清《關(guān)中奏議》卷6《一為分理誣枉事》：“議得孟統(tǒng)、王祿并欽所犯，合依不應(yīng)得為而為之事理重者律，減等各杖七十。”明人譚綸《譚襄敏奏議》卷5《訪獲疏》：“劉保依不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十，俱有大誥及遇蒙恩例，通減二等，……杖六十?！泵魅伺思抉Z《潘司空奏疏》卷6《清查回青招由疏》：“馬志大、計(jì)成密、楊相、曾鎮(zhèn)輔、宮隆，俱依不應(yīng)得為而為之事理重者律，各杖捌拾，馬志大等有大誥，與文堯俱遇蒙恩例，通減貳等，……馬志大等伍名，各杖陸拾。”這些例子雖然都非發(fā)生在唐朝，但可以供我們理解《唐律》不應(yīng)得為重刑度時(shí)參考。又，《唐律疏議》卷10《職制律》匿父母夫喪條：“又問：居期喪作樂及遣人作，律條無文，合得何罪？答曰：《禮》云：大功將至，辟琴瑟。鄭注云：亦所以助哀。又云：小功將至，不絕樂?！秵史吩疲汗耪哂兴烙趯m中者，即三月為之不舉樂。況乎身服期、功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦？既玷大猷，須加懲誡，律雖無文，不合無罪，從不應(yīng)為之坐，期喪從重，杖八十，大功以下從輕，笞四十。緦麻卑幼，不可重于釋服之罪?！备鶕?jù)《唐律》，父母或夫死喪之后，喪制還沒有結(jié)束，“忘哀作樂（自作、遣人等），徒三年”[13]，但沒有規(guī)定為其他期親及其以下親屬服喪期間是否可以作樂，《職制律》匿父母夫喪條的這段引文就是要解決這個(gè)問題。按照這段引文，“從不應(yīng)為之坐，期喪從重，杖八十，大功以下從輕，笞四十”，而特別值得注意的是，這段引文中的“緦麻卑幼，不可重于釋服之罪”，因?yàn)楦鶕?jù)《唐律疏議》，居緦麻卑幼喪期間釋服從吉，應(yīng)笞三十，此處規(guī)定“緦麻卑幼，不可重于釋服之罪”，也就意味著《職制律》匿父母夫喪條中居緦麻卑幼喪作樂不應(yīng)得為輕的處罰應(yīng)是笞三十，而不是笞四十，這同時(shí)也證明不應(yīng)得為輕笞四十，不是一個(gè)固定不變的刑度，執(zhí)法者可以酌情調(diào)降。

第二個(gè)問題是如何確定“情輕”還是“事理重”，從而準(zhǔn)確適用笞四十和杖八十？要回答這個(gè)問題，最好的方法還是來觀摩一下《唐律疏議》中所列舉的那些不應(yīng)得為的事例?！短坡墒枳h》卷8《衛(wèi)禁律》：“問曰：宿衛(wèi)人以非應(yīng)宿衛(wèi)人冒名自代及代之者，入宮內(nèi)，流三千里;殿內(nèi)，絞。若未入宮、殿內(nèi)事發(fā)，合得何罪？答曰：以非應(yīng)宿衛(wèi)人自代，重于闌入之罪。若未至職掌之處，事發(fā)在宮、殿內(nèi)，止依闌入宮、殿而科。如未入宮門事發(fā)，律無正條，宜依不應(yīng)為重，杖八十。其在宮外諸處冒代，未至職掌處，從不應(yīng)為輕，笞四十。”在這里，不應(yīng)為重、不應(yīng)為輕完全是比照《唐律》中有名犯罪的情況確定的，“宿衛(wèi)人以非應(yīng)宿衛(wèi)人冒名自代及代之者，入宮內(nèi)，流三千里”，“未入宮門事發(fā)”也就依不應(yīng)為重，杖八十;“于宮城門外若皇城門守衛(wèi)，以非應(yīng)守衛(wèi)人冒名自代及代之者，各徒一年;以應(yīng)守衛(wèi)人代者，各杖一百。京城門，各減一等。其在諸處守當(dāng)，各又減二等”[14]，于是“其在宮外諸處冒代，未至職掌處”，也就從不應(yīng)為輕，笞四十?！短坡墒枳h》卷12《戶婚律》：“雜戶養(yǎng)官戶，或官戶養(yǎng)雜戶，依戶令，雜戶、官戶皆當(dāng)色為婚，據(jù)此即是別色，準(zhǔn)法不得相養(yǎng)，律既不制罪名，宜依不應(yīng)為之法，養(yǎng)男從重，養(yǎng)女從輕。”在這里，不應(yīng)為重、不應(yīng)為輕則完全是比照《唐律》養(yǎng)雜戶為子孫條百姓“養(yǎng)雜戶男為子孫者，徒一年半;養(yǎng)女，杖一百。官戶，各加一等”[15]200的規(guī)定，養(yǎng)男量刑重，所以屬于不應(yīng)為重，養(yǎng)女量刑輕，所以屬于不應(yīng)為輕?！短坡墒枳h》卷24《斗訟律》教令人告事虛條也記載了一個(gè)不應(yīng)為的例子，在這個(gè)例子的最后，《唐律疏議》總結(jié)道：“雖無正文，比例為允。”“雖無正文，比例為允”，意思是雖然沒有律條的明文規(guī)定，比附法例應(yīng)當(dāng)是合適的，是對(duì)教令人告事虛條所涉及不應(yīng)得為事例如何確定輕重標(biāo)準(zhǔn)的概括。但從《唐律疏議》中不應(yīng)得為的事例來看，“雖無正文，比例為允”也是對(duì)《唐律疏議》中所列舉所有不應(yīng)得為事例如何確定輕重標(biāo)準(zhǔn)的概括，甚至可以說也應(yīng)是對(duì)所有不應(yīng)得為犯罪輕重判斷標(biāo)準(zhǔn)的一種概括，因?yàn)閷?duì)任何一個(gè)負(fù)責(zé)任的執(zhí)法者來說，他的輕重判斷都應(yīng)該有所參照，而最可行也最可靠的參照，毫無疑問就是法律的明文規(guī)定這只是就應(yīng)然狀態(tài)而言，就現(xiàn)實(shí)層面而言，由于執(zhí)法者主觀狀態(tài)各異，因此他們?cè)趫?zhí)法時(shí)是否參照、如何參照就都變成了一個(gè)不易把握的問題，正是因此，在后世甚至有以貧富作為確定不應(yīng)得為懲罰輕重者，而這已經(jīng)不僅僅是“不應(yīng)得為”條本身的問題。。

據(jù)《唐律疏議》，“不應(yīng)得為”條制定的原因是“其有在律在令，無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”[1]，上面我又說確定“情輕”還是“事理重”的方法就是參照法律的明文規(guī)定，二者是否矛盾？《唐律疏議》說，“情輕者，笞四十;事理重者，杖八十”，一個(gè)強(qiáng)調(diào)“情”，一個(gè)強(qiáng)調(diào)“事理”，那么“情”和“事理”又是什么關(guān)系？《唐律疏議》強(qiáng)調(diào)“不應(yīng)得為”條制定的原因是“其有在律在令，無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”，這也就是說，如果不制定“不應(yīng)得為”條，遇到“在律在令，無有正條”的不應(yīng)得為而為的情形，將缺乏實(shí)施懲罰的法律依據(jù)。而我所說的確定“情輕”還是“事理重”的方法就是參照法律的明文規(guī)定，則是在已有“不應(yīng)得為”明文規(guī)定的情況下，如何具體實(shí)施“不應(yīng)得為”條?！短坡墒枳h》所說的“比附”是法律依據(jù)，我所說的參照是參考、比照，二者并不相同，自然也不矛盾。至于“情輕者，笞四十;事理重者，杖八十”一語中的“情”和“事理”，高明士認(rèn)為即“人理”和“事理”，或“情”和“理”，“情”著重當(dāng)事人的主觀心態(tài)，“理”則著重儒家倫理思想的核心價(jià)值，“情”尚須考慮行為動(dòng)機(jī)、目的，而“理”則為正面肯定的倫理價(jià)值[11]，但從《唐律疏議》中的各種不應(yīng)得為事例來看，二者意思并無不同，也就是說，無論不應(yīng)得為輕，還是不應(yīng)得為重，都是違反了法律的精神——“理”，而“情”輕或“事理”重都是指的犯罪的情節(jié)，只是出于修辭的需要，不同的地方使用了不同的詞匯，錢大群將“情輕者”翻譯成“情節(jié)輕的”，將“事理重者”翻譯成“所犯情節(jié)重的”[16]，是相當(dāng)正確的。

四、“不應(yīng)得為”條的影響

“不應(yīng)得為”條是《唐律》面對(duì)“雜犯輕罪，觸類弘多”而“金科玉條，包羅難盡”的矛盾，為了彌補(bǔ)成文法條的不足而做出的一種補(bǔ)充性規(guī)定。對(duì)這一規(guī)定的作用，學(xué)者們多給予較高評(píng)價(jià)，如劉俊文認(rèn)為“一切違反封建價(jià)值觀念之行為，皆可歸入不應(yīng)得為罪，而援引此律科罰之”[17]，“此律之設(shè)，使封建價(jià)值觀念之直接體現(xiàn)禮具有了法之性質(zhì)與效力，以致全部違禮之行為，即使律、令無文，亦可視作違法而予以懲治”[17]1947，黃源盛也認(rèn)為“所有禮教規(guī)則已因此條的概括規(guī)定，列為法律的內(nèi)容”[18]，“一切違背倫理義務(wù)的反道義行為，或違反基本生活秩序的舉止……皆可歸入‘不應(yīng)得為而援引此條予以科罰”[19]。實(shí)際上，無論從現(xiàn)實(shí)層面來看，還是從理論層面來看，這些說法都顯得過于夸張。

首先，從現(xiàn)實(shí)層面來看，在唐代，從來就不存在將一切違反封建價(jià)值觀念、違背倫理義務(wù)的反道義行為，或違反基本生活秩序的舉止視為犯罪而予以懲罰的情況。唐太宗時(shí)，王珪“為禮部尚書兼魏王師，珪性簡(jiǎn)傲，薄于自奉。準(zhǔn)令三品已上，并立私廟，四時(shí)享祀焉。珪通貴漸久，獨(dú)祭于寢下，同庶人為法司所劾。太宗優(yōu)容，弗之譴也，因?yàn)槠錉I造，以愧其心。珪職在秩宗，儉不中禮，時(shí)論以是少之”[20];唐肅宗時(shí)，呂諲“乾元二年為武部侍郎同中書門下平章事，丁母憂起復(fù)本官，……上元初同中書門下三品，使有司送戟至其宅。既安之，或曰此吉慶之事，不宜以兇服受之，諲遂權(quán)釋慘衣，吉服當(dāng)中而拜，識(shí)者譏其失禮”[20];唐德宗時(shí)，李晟“為太尉，貞元六年，晟妾杜氏贈(zèng)鄭國夫人。初晟無正室，側(cè)室王氏特封晉國夫人。王氏無子，而杜氏生子愿，有詔為嫡子，及杜之卒也，追贈(zèng)之詔云晟亡妻杜氏，而晟實(shí)為之服緦。議者以為準(zhǔn)禮，士妾有子而為之緦，開元新禮無是服矣，而晟擅舉復(fù)。之后王氏卒，晟奏給鹵簿，又謂亡妻王氏，亦服緦而已。名實(shí)服紀(jì)俱爽，頗為當(dāng)時(shí)所誚”[20];李齊運(yùn)“貞元中為禮部尚書，以妾衛(wèi)氏為正室，齊運(yùn)冕服以備其禮，時(shí)人鄙之”[20];崔損“身居宰相，母野殯，不言展墓，不議遷袝，姊為尼沒于近寺，終喪不臨，士君子罪之”[21];杜佑“為淮陽節(jié)度使，喪妻，升嬖妾李氏為正室，封密國夫人，親族子弟言之不從，時(shí)論非之”[20]。在這些例子中，大臣們個(gè)個(gè)都違反了禮的要求，有的如王珪、李齊運(yùn)、杜佑甚至也同時(shí)違反了作為法律的律令的要求，但均僅是輿論批評(píng)，“時(shí)論以是少之”“識(shí)者譏其失禮”“時(shí)人鄙之”等等，無一受到刑法的懲罰。

其次，從理論層面來看，也未必是所有違反封建價(jià)值觀念、違背倫理義務(wù)的反道義行為，或違反基本生活秩序的舉止都會(huì)被視為犯罪而予以懲罰。比如禮的許多要求都是常規(guī)性要求，而且按照《唐律》的刑罰規(guī)定，對(duì)犯罪的最低量刑是笞十，這在《唐律》中也有大量實(shí)例，如“諸之官，限滿不赴者，一日笞十，十日加一等，罪止徒一年”[22]，“諸同居卑幼私輒用財(cái)者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”[15]202，“諸賣口分田者，一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百”[15]203等等，因此，《唐律》完全有可能對(duì)違反禮的規(guī)定作出詳細(xì)的懲罰規(guī)定，但事實(shí)上，《唐律》的大多數(shù)規(guī)定都與禮無關(guān)，很多違反禮的行為也沒有納入到法律中，之所以如此，顯然是《唐律》認(rèn)為至少其中有許多對(duì)其不適合適用刑事制裁。如果連民間日常生活的一些細(xì)小的違禮行為也都統(tǒng)統(tǒng)納入刑事制裁的范圍的話，單就國家的治理能力來說，就是一種無法承受之重?！短坡墒枳h》卷7《衛(wèi)禁律》向?qū)m殿射條疏議說：“射向?qū)m垣，得徒二年;殿垣，徒二年半。箭入者，宮內(nèi)，徒二年半;殿內(nèi)，徒三年。即箭入上閤內(nèi)者，絞。御在所者，斬，謂御在所宮、殿，若非御在所，各減一等，無宮人處，又減一等，皆謂箭及宮、殿垣者。若箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從不應(yīng)為重;不應(yīng)及者，不坐?！痹谶@個(gè)例子中，向?qū)m殿射箭是一種犯罪行為，嚴(yán)重者可以處以極刑。但如果向?qū)m殿射箭，縱使有不良動(dòng)機(jī)，只要你的射箭按照箭力不可能到達(dá)宮殿，就可以不予追究。這個(gè)例子就很好地說明，“不應(yīng)得為”條雖然會(huì)將律令沒有涉及的一些不應(yīng)得為的行為納入犯罪之中予以懲罰，但這是有限度的，并不會(huì)將所有不當(dāng)行為都納入其中。

[參考文獻(xiàn)]

[1]岳純之點(diǎn)校：《唐律疏議》卷27《雜律》，上海古籍出版社2013年版，第445頁。

[2]《晉書》卷30《刑法志》，中華書局1974年版，第938頁。

[3][宋]王溥：《唐會(huì)要》卷39《議刑輕重》，臺(tái)灣商務(wù)印書館文淵閣四庫全書本，第606冊(cè)。

[4]《唐律疏議》卷30《斷獄律》，第476頁。

[5][清]孫之騄輯：《尚書大傳》卷3《呂刑傳》，臺(tái)灣商務(wù)印書館文淵閣四庫全書本，第68冊(cè)。

[6]《唐律疏議》卷6《名例律》，第108-109頁。

[7]《唐律疏議》卷16《擅興律》，第265頁。

[8]《唐律疏議》卷17《賊盜律》，第274頁。

[9]《唐律疏議》卷1《名例律》，第7頁。

[10]戴炎輝：《唐律通論》，臺(tái)灣“國立編譯館”1970年版，第11頁。

[11]《唐律中的“理”》，載黃源盛主編：《唐律與傳統(tǒng)法文化》，臺(tái)灣元照出版有限公司2011年版，第18頁。

[12]《唐律疏議》卷7《衛(wèi)禁律》，第131頁。

[13]《唐律疏議》卷10《職制律》，第168頁。

[14]《唐律疏議》卷8《衛(wèi)禁律》，第136頁。

[15]《唐律疏議》卷12《戶婚律》，第200、202、203頁。

[16]《唐律疏義新注》，南京師范大學(xué)出版社2007年版，第918頁。

[17]《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第1946頁。

[18]《唐律不應(yīng)得為罪的當(dāng)代思考》，載臺(tái)灣《法制史研究》2004年第5期，又見《中國傳統(tǒng)法制與思想》，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1998年版，第194頁。

[19]黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第244頁。

[20]《冊(cè)府元龜》卷946《失禮》，中華書書1960年版，第11142-11143頁。

[21]《舊唐書》卷136《崔損傳》，中華書局1975年版，第3755頁。

[22]《唐律疏議》卷9《職制律》，第152頁。

On the Statute of “Doing What Ought Not to Be Done”

in The Tang Criminal Code

YUE Chunzhi

（Law School of Nankai University， Tianjin 300071，China）

Abstract： The statute of “doing what ought not to be done” is a special statute which was made for punishing the misdemeanors not stipulated in The Tang Criminal Code. According to records， in the Han Dynasty， there was already this statute， likely followed by the later dynasties and the Tang Dynasty. For the application of the statute of “doing what ought not to be done，” two conditions are necessary： first one is having no law for an action， the other is that the action ought not to be done in light of the spirit of the law. This statute stipulates two kinds of penalty： beat forty and flog eighty， which are not fixed but to be reduced according to the plot. In the determination of the penalty for the action being ought not to be done， a responsible judge should have a reference that was and only was law or criminal law. The “doing what ought not to be done” statute expanded the scope of application of The Tang Criminal Code and made some bad actions which are not only not being stipulated in The Tang Criminal Code but also are have not been punished. Of course， this effect should not be exaggerated.

Key words：The Tang Criminal Code; “doing what ought not to be done” statute; Commentaries on the Criminal Laws of Tang Dynasty; minor crime; regulations; general terms

（責(zé)任編輯劉永?。?/p>