〔摘要〕 共犯理論的通說持“共同+故意犯罪=共同犯罪”的成立模式，并以“共同+過失犯罪≠共同過失犯罪”的觀點刻畫了共同過失犯罪成立的立法障礙，這使得共同過失犯罪的解釋論毫無立足之地。而將“共同過失犯罪”解釋為“共同過失+犯罪”，則解除了對共同過失犯罪成立條件的誤讀；將“共同故意犯罪”解釋為“共同故意+犯罪”，則洞察了共同過失犯罪成立的立法通道。共同正犯、教唆犯和從犯都能成立共同過失犯罪，它們都具有共同故意的心理，因而不存在立法上的障礙。

〔關(guān)鍵詞〕 共同過失犯罪，立法障礙，解釋論

〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）04-0119-05

按照我國刑法第25條的規(guī)定，基于共同故意為共同犯罪的成立條件已成共識。這導致實踐中不斷涌現(xiàn)出共同實施的過失犯罪，不僅在理論上沒有解釋的余地，實踐中也是束手無策?？梢?，現(xiàn)行的共同犯罪成立理論，嚴重禁錮了對共同過失犯罪的研究，桎梏了刑事司法的實踐。因此，在解釋論上掃清共同過失犯罪成立條件的誤讀，闡釋共同過失犯罪成立的法律依據(jù)，不僅對解放共同犯罪理論研究的禁錮，也為釋放司法實踐的活力，具有重大而急迫的現(xiàn)實意義。

一、共同過失犯罪面臨的理論制約及其破解

共同過失犯罪在我國古代和近代法律中早有規(guī)定，而這種規(guī)定也為承認共同過失犯罪提供了法律根據(jù)。例如我國《唐律名例》和1912年的《暫行新刑律》都有共同過失犯罪的規(guī)定。而1928年的《中華民國刑法》第47條也有這樣的規(guī)定。可見，共同過失犯罪的立法由來已久，有其存在的淵源。〔1 〕 （P62 ）而今，由于共同犯罪通說與立法原意的脫節(jié)，使得我們有必要重新闡釋該法律規(guī)定。

（一）共同過失犯罪面臨的理論制約。眾所周知，共同犯罪理論的通說持“共同+故意犯罪=共同犯罪”的成立模式，并以“共同+過失犯罪≠共同過失犯罪”的觀點刻畫了共同過失犯罪成立的立法障礙，這使得共同過失犯罪的解釋論毫無立足之地。

首先，我們來看共同犯罪理論的通說。我國刑法第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。基于刑法的這一規(guī)定，我國刑法理論通說認為，成立共同犯罪必需具備三個條件。第一，行為人必需為二人以上。即共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位。第二，必需有共同的犯罪行為。它指各行為人的行為都指向同一犯罪，相互聯(lián)系，相互配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。第三，必需有共同的犯罪故意。它是指各共同犯罪人認識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。包括：（1）認識因素；（2）意志因素；（3）共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)。這一通說將共同犯罪的成立模式概括為“共同犯罪=二人以上共同+故意犯罪”。

同時，刑法第25條第2款規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。由于這一規(guī)定，對于過失犯罪能否成立共同犯罪，已有定論，似無討論的必要，這也成為共同過失犯罪成立的立法障礙。簡言之，“二人以上共同+過失犯罪≠共同過失犯罪”，這成為共同過失犯罪成立的立法障礙。

然后，我們來看通說下成立共同過失犯罪的困境?；谏鲜觥肮餐?故意犯罪=共同犯罪”的共同犯罪成立模式和“共同+過失犯罪≠共同過失犯罪”的共同過失犯罪成立的立法障礙，我國學者基本上無例外地認為現(xiàn)行立法存在障礙，只有修改立法才能使共同過失犯罪獲得合法地位。其主要理由為：第一，共同犯罪故意是共同犯罪成立的必要條件。而共同過失犯罪，彼此缺乏意思聯(lián)絡(luò)，不可能使各個人的行為形成一個互相支持、互相配合的統(tǒng)一體，因而各個行為人只可能分別構(gòu)成過失犯，而不可能是共同犯罪。第二，在過失共同犯罪中，不存在組織犯、教唆犯、實行犯的分工，也無主犯、從犯、脅從犯的差別，只要根據(jù)各人的過失犯罪情況科刑就可以了，不需要按照共同犯罪的規(guī)定來處理?！? 〕 （P319 ）

（二）共同過失犯罪成立的條件分析。所有試圖在解釋論上有所成就的觀點，不僅要解除共同過失犯罪成立的立法障礙，還要打通共同過失犯罪成立的立法渠道。這即便不是理論上的原始創(chuàng)新，也會讓人耳目一新。

首先，要解除對共同過失犯罪立法規(guī)定的誤解。我國刑法第25條第2款規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。這是共同過失犯罪成立的立法障礙。我們認為，對此規(guī)定中“二人以上共同過失犯罪”的正確理解是問題的關(guān)鍵，通說將“二人以上共同過失犯罪”理解為“二人以上共同+過失犯罪”，這就是通說的要害。我們認為，“二人以上共同過失犯罪”是一個偏正結(jié)構(gòu)，應當理解為 “二人以上共同過失+犯罪”，它的中心詞是“犯罪”，修飾詞是“二人以上共同過失”。于是，我國刑法第25條第2款規(guī)定的“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”，就不是“二人以上共同+過失犯罪≠共同犯罪”，而是“二人以上共同過失+犯罪≠共同犯罪”。

我們討論的共同過失犯罪的意思是共同的過失犯罪，即“二人以上共同+過失犯罪”，其中心詞是“過失犯罪”，而“二人以上共同+過失犯罪”與“二人以上共同過失+犯罪”明顯不同，前者的中心詞是過失犯罪，后者的中心詞是犯罪。所以，不能以我國刑法第25條第2款規(guī)定的“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”，就認為“二人以上共同+過失犯罪”不能構(gòu)成共同犯罪。這樣，就拋棄了對“共同過失犯罪”的誤解，理解了其真實的立法涵義，共同過失犯罪成立的立法障礙就解除了?？傊?，對刑法第25條規(guī)定的“共同過失犯罪”應當理解為“共同過失+犯罪”，而本文所指的“共同過失犯罪”的意思是“共同+過失犯罪”。

其次，洞察共同過失犯罪成立的通道。我國刑法第25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。正確理解此處的“二人以上共同故意犯罪”是理解成立共同犯罪的核心和關(guān)鍵。對此我們認為，第一，“二人以上共同故意犯罪”是一個偏正結(jié)構(gòu)，即“二人以上共同故意犯罪=二人以上共同故意+犯罪”，它的中心詞是“犯罪”，修飾詞是“二人以上共同故意”；而不能理解為“二人以上共同故意犯罪=二人以上共同+故意犯罪”。當前我國學者認為共同過失犯罪缺乏立法依據(jù)，就是基于這樣的誤解。第二，“共同故意”包括兩種情況：（1）共同的違法故意；（2）共同的犯罪故意。

還需要特別注意的是，犯罪人的犯罪心理包括罪過心理部分和非罪過心理部分，〔3 〕 （P93 ）相應地，故意也包括違法的故意和犯罪的故意，所以，我國刑法規(guī)定的“共同故意”是指共同故意的犯罪心理，即不限于共同犯罪心理中罪過部分的故意，也包括共同犯罪心理中非罪過部分的故意。所以，在非罪過部分，具有故意心理的數(shù)個過失犯罪行為也能夠形成共同故意實施的過失犯罪，即共同過失犯罪。因此，由過失行為構(gòu)成共同犯罪具有法律依據(jù)。

而如果主張過失行為能夠成立共同犯罪，就必需找到過失犯罪成立共同故意的心理何在。我們的研究發(fā)現(xiàn)，在事故型犯罪以及過失危險犯中，都存在違法的故意（非罪過部分的犯罪心理），這為事故型犯罪和過失危險犯能夠成立共同過失犯罪奠定了基礎(chǔ)。事故型犯罪和過失危險犯中的故意違法心理就是解開過失共同犯罪具有共同故意的奧秘所在。

二、共同過失犯罪的實踐探索及其價值

過失犯罪能否成立共同犯罪，在學術(shù)界爭議很大。我們認為共同過失犯罪的成立必需具有犯罪化的可行性，即在過失犯罪的行為人被追究刑事責任和接受刑罰的時候，能夠起到預防危害結(jié)果的發(fā)生或者達到懲罰的效果。而共同過失行為符合犯罪化的標準，能夠成立犯罪。在此，謹就共同過失犯罪的定罪依據(jù)和司法案例敘述如下。

（一）共同過失犯罪的法律適用。在司法實踐中，直接和優(yōu)先適用的是司法解釋。在對共同過失犯罪的法律適用上，特別是在對交通肇事罪中的共同過失犯罪的法律適用中，最高人民法院給出了有別于主流共犯理論的指導意見。

第一，2000〔33〕號司法解釋第5條第2款的司法適用意見。2000年實施的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。該解釋明確規(guī)定了這種情形成立交通肇事罪的共同犯罪，可見，司法解釋確認了交通肇事罪中的共同犯罪，而且，交通肇事罪是典型的過失犯罪，因此，這一規(guī)定表明了我國的司法解釋已經(jīng)承認共同過失犯罪的存在。對此司法解釋的適用，依法適用當然沒有問題，但是如果深究它的合理性，我國學者則普遍認為該司法解釋突破了立法規(guī)定，有司法僭越立法的嫌疑，事實上，只有用前述的相關(guān)解釋才能在學理上行得通。

第二，2000〔33〕號司法解釋第7條的司法適用意見。該解釋第7條規(guī)定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。第7條雖然沒有明確該情形是共同犯罪，但我們能夠斷定這些行為屬于共犯的范疇。這是因為，第一，“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛”這些行為的性質(zhì)屬于教唆行為；第二，在存在正犯行為的情況下，教唆行為與正犯行為成立共同犯罪，是毫無疑問的；第三，存在共同違法的故意，而且實施了過失犯罪，成立共同過失犯罪并無立法障礙。因此，“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛”這些教唆行為與違章駕駛行為只能成立交通肇事罪的共同犯罪。

（二）對共同過失犯罪司法判例的評析。理論不應桎梏實踐的發(fā)展，在對共同過失犯罪的認定方面，司法審判就走在了共同過失犯罪司法解釋的前面。充分品鑒這些判決的前瞻性，有助于我們對共同過失犯罪的充分理解。

首先，我們來看中國的共同過失犯罪司法案例。第一，誤射行人案。關(guān)于共同過失犯罪的問題，我國的司法審判已經(jīng)走在了理論研究的前面。我國司法實務(wù)已有“誤射行人案”：1994年4月26日，雷某與孔某相約在一陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法（共用一支JW—20型半自動步槍）。兩人輪流各射擊三發(fā)子彈，均未中的，其中一發(fā)子彈穿過樹林，將行人龍某打死，不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)。重慶市九龍區(qū)人民法院及重慶市中級人民法院均認定兩被告人構(gòu)成過失犯罪，分別判處4年有期徒刑。

這一案件，如果按照當時的共同犯罪通說，是不能定罪的。因為他們不是故意犯罪，不能成立共同犯罪；而作為過失犯罪，又不能斷定是哪一個射殺了被害人，在事實不清的情況下，只能按照疑罪從無來處理。鑒于此，這個案件只能破舊立新，按照共同過失犯罪定罪處罰。這是我國第一例以共同過失犯罪處理的司法判決。

對此判決，我們認為，從該案中可以看出案犯雷某與孔某具有共同的違反治安管理法規(guī)的故意，有共同故意，因而能夠成立共同犯罪，而且他們的犯罪性質(zhì)屬于過失犯罪，因此，他們構(gòu)成共同過失犯罪，案件判決合理合法。

第二，“格建”號沉船案。稍后的一個案例是四川合江“格建”號沉船案。梁應金是短途客船“格建”號的法人代表，該船經(jīng)核定，應配備船員6人，洪水期間準載客70人，除大客艙允許載客外，其余部位嚴禁載客。梁應金聘請了只有二副資格的周守金駕駛客船，安排其子梁如兵、兒媳石萍及周良全任船員，于1996年7月16日試航。營運期間，梁應金為多載客人，決定將駕駛室升高80厘米，頂棚甲板上重新焊接了欄桿。該船改裝后，沒有向船舶檢驗機構(gòu)申報附加檢驗。2000年6月22日晨5時左右，周守金、梁如兵駕駛“格建”號客船，從合江縣格山鎮(zhèn)境內(nèi)的長江河段徐家泊碼頭出發(fā)，上行駛往格山鎮(zhèn)，由本應負責輪機工作的石萍負責售票。該船在下浩口碼頭接了乘客后，該船船艙、頂棚甲板及駕駛室周圍都站滿了人，共計218人，嚴重超載。當客船行至流水巖處時，河面起了大霧，能見度不良，周守金仍冒霧繼續(xù)航行。在客船行至銀窩子時，河霧越來越大，已經(jīng)不能看到長江河岸。這時，周守金迷失了方向，急忙叫梁如兵到駕駛室操舵，自己到船頭觀察水勢，因指揮操作不當，梁如兵錯開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進右退），致使客船隨即傾翻于江中，船上人員全部落水，造成130人溺水死亡。

檢察院以交通肇事罪起訴梁應金、周守金、梁如兵、石萍，法院于2000年10月7日以同罪名作出有罪判決，判決主要理由是：（1）梁應金對該船駕駛室改造后，未經(jīng)合法檢驗就投入營運，違背《船舶檢驗規(guī)則》，并為該船頂棚甲板非法載客創(chuàng)造了條件；（2）梁應金不履行安全管理職責，使該船長期超載運輸，違反了《內(nèi)河交通安全管理條例》第10條和第16條規(guī)定。其違反交通運輸管理法規(guī)的行為與事故后果有直接因果關(guān)系；（3）周守金不具備四等大副資格而受聘駕駛“格建”號，其冒霧超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是事故的主要原因；（4）梁如兵錯誤操縱客船，造成該船沉沒，石萍不履行輪機職責而售票，造成嚴重超載?！? 〕 （P1 ）

該案依據(jù)刑法第133條進行了判決。當時司法解釋2000〔33〕號司法解釋尚未生效，雖然“兩高”《關(guān)于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》（1987年）第1條第5款規(guī)定，單位主管負責人或車主強令本單位人員或所雇傭人員違章駕駛造成重大道路交通事故的，應依交通肇事罪追究刑責。但是，該通知只適用于道路交通事故，該案中也不能認定船舶所有人強令船員違章行駛，按照當時的共同犯罪通說，法院就不能從當時的法律規(guī)定和司法解釋中尋求充分的判決根據(jù)。然而我們認為，從該案中可以看出案犯梁應金、周守金、梁如兵、石萍具有共同的違反交通運輸管理法規(guī)的故意，有共同故意，因而能夠成立共同犯罪，而且他們的犯罪性質(zhì)屬于過失犯罪，因此，構(gòu)成共同過失犯罪，案件判決合法有理。

然后，我們來看國外的共同過失犯罪司法案例。第一，日本的“甲醇酒案”。外國的司法實踐更走在我國前面，有著比較豐富的共同過失犯罪的案例。在日本的“甲醇酒案”中，被告甲、乙共同經(jīng)營一個食品店，二人對于從丙處購入含有法定量以上甲醇的威士忌液體，因不注意而沒有檢查，并一起販賣給了丁、午、己等，導致飲用該液體者中毒死亡。法院判決認為，該飲食店由二被告人共同經(jīng)營，對販賣不合格的威士忌液體存有意思聯(lián)絡(luò)，應成立共同犯罪?！? 〕 （P86 ）因為該案案犯甲和乙對于所購含有甲醇的威士忌液體不做檢查具有共同的故意，因而能夠成立共同犯罪，而且他們的犯罪性質(zhì)屬于過失犯罪，因此，他們構(gòu)成共同過失犯罪。

第二，瑞士的“滾石案”。瑞士的“滾石案”發(fā)生在1983年4月21日下午6時55分左右，當時兩個瑞士的年輕人A和B，從某森林小屋返回家的途中，發(fā)現(xiàn)Toess河右岸的山坡上有兩塊大石，重約50公斤和100公斤以上，于是A提議將大石頭從山坡上推下去。A和B對于此處的地理環(huán)境非常熟悉，并且知道河岸經(jīng)常有漁夫出現(xiàn)，將如此重的石塊推落下去有可能對他人產(chǎn)生危險，在這樣的狀況下，B接受了A的提議。為了確認河岸邊是否有人，B跑到絕壁邊大聲喊叫一聲“有誰在下面嗎”，但是他的位置使得他無法看到Toess河右岸的全部景觀。在沒有聽到任何回應之后，B跑回A所在之處，用手將超過100公斤重的大石塊推動使其滾落到山坡下，隨后，A也以同樣的方式將重達50多公斤的石塊推落。兩塊大石頭之一碰巧擊中了在河邊垂釣的漁夫C，導致了C的死亡，但是對于究竟是哪塊石頭砸死了C，事后根本無法確定。該案被瑞士聯(lián)邦法院最終判決A和B均成立過失犯的正犯。我們可以從該案中看出案犯A和B具有共同的滾石故意，因而能夠成立共同犯罪，而且他們的犯罪性質(zhì)也屬于過失犯罪，因此，他們構(gòu)成共同過失犯罪。

三、共同過失犯罪成立范圍的具體認定

對于共同過失犯罪的成立范圍，學術(shù)界主要有兩種觀點：一是認為過失犯只可能構(gòu)成共同正犯，不存在過失教唆犯和過失從犯。例如，刑法學者劉朝陽認為，從共同犯罪的處罰根據(jù)和因果性上分析， 在行為人共負注意義務(wù)的情況下可以構(gòu)成共同過失正犯和結(jié)果加重罪的共犯，而過失教唆犯和過失幫助犯在理論上則不能成立。〔6 〕 （P135 ）二是認為共同正犯、教唆犯或從犯，都可以成立共同過失犯罪。例如，刑法學者舒洪水認為，過失教唆犯、過失幫助犯能夠成立共犯，即使在立法中予以確認也不會導致處罰范圍的擴大和對刑法謙抑原則的違反?！? 〕 （P86 ）我們贊成第一種觀點，認為共同正犯、教唆犯和從犯都能成立共同過失犯罪的理由，是它們都具有共同故意的犯罪心理，因而不存在立法上的障礙。

（一）共同故意違法成立的共同過失犯罪。共同實行行為成立的共同過失犯罪，不僅要符合成立共同犯罪的條件，還必需是過失犯罪，所以它們的各個組成行為必須都具有故意心理，以保證成立共同犯罪必須具備的共同故意，而且它們還必須是過失犯罪，即對危害結(jié)果的發(fā)生是過失的罪過心理。這些條件是可以具備的，因為在一些犯罪的心理中，比如交通肇事罪是出于違反交通道路法規(guī)的故意，對交通事故的發(fā)生又是過失，這樣的行為就完全符合成立共同過失犯罪的條件。

在事故型犯罪、過失危險犯等犯罪中，行為人都是出于違法的故意，所以這些犯罪的行為人能夠形成共同故意；而它們又都是過失犯罪。因此，這些犯罪都能夠成立過失共同犯罪。例如，甲、乙在某棉庫值班睡覺，兩人違反棉庫值守規(guī)定，互相勉勵而抽煙，結(jié)果釀成火災。甲和乙構(gòu)成共同過失犯罪的失火罪。

（二）故意教唆違法行為成立的共同過失犯罪。我們認為故意教唆的行為，能夠成為共同過失犯罪的組成行為。成立共同過失犯罪需要符合下述條件：第一，這樣的共同犯罪中的教唆行為是故意的，而不是過失教唆行為；第二，教唆者對于教唆行為引起的危害后果是過失的，即教唆者對自己教唆后果始料未及，正犯行為的后果也不是教唆者的本意；第三，實行者的實行行為也是過失行為，如果教唆者和被教唆者有一方具有故意犯罪的罪過心理，就不能成立共同過失犯罪。例如，2000年《最高人民法院關(guān)于交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的， 以交通肇事罪的共犯論處?！痹撍痉ń忉寣室饨趟粢鸬倪^失犯罪給出了肯定的意見，即單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人與司機構(gòu)成交通肇事罪的共同過失犯罪。同樣，該解釋第7條的“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”的規(guī)定也是對故意教唆引起的過失犯罪的肯定，即單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人與司機構(gòu)成交通肇事罪的共同過失犯罪。

（三）故意幫助違法行為成立的共同過失犯罪。我們認為故意幫助違法行為的行為，能夠成為共同過失犯罪的組成行為。故意幫助違法行為成立的共同過失犯罪，也需要符合三個條件：第一，這樣的共同犯罪中的幫助行為是故意的，而不是過失幫助行為；第二，幫助者對于實行行為危害后果的發(fā)生是過失的心理，即幫助者對自己幫助后果的認識存在差錯；第三，被幫助者的實行行為也是過失行為，如果幫助者和實行者有一方具有故意犯罪的罪過心理，就不能成立共同過失犯罪。例如，甲和乙一起去打獵，甲是獵手，乙是甲的助手，甲看到林間一個形似野獸的東西，問乙，乙也說是野獸，甲開槍射擊，結(jié)果是把人誤做野獸射死。這個案件中的甲和乙具有共同射擊的故意，而他們對致人死亡又都是過失的心理，所以他們的行為成立共同過失犯罪。

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責任編輯 楊在平