[摘要] 網(wǎng)絡(luò)媒體技術(shù)的大發(fā)展，改變了新聞作品復(fù)制和傳播的方式，也改變了人們的閱讀方式，借助于此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)方式越來(lái)越多樣化和隱秘化，新聞作品版權(quán)的保護(hù)舉步維艱。文章從這一媒介現(xiàn)實(shí)出發(fā)，在新聞作品版權(quán)客體范疇確立的基礎(chǔ)上，以其矛攻其盾，從“網(wǎng)頁(yè)快照”“深度鏈接”兩個(gè)角度進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討數(shù)字時(shí)代下新聞作品的版權(quán)保護(hù)策略。

[關(guān)鍵詞] 避風(fēng)港;新聞作品;版權(quán)保護(hù)

[作者單位] 彭蘭，吉林大學(xué)珠海學(xué)院。

近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展，微信、各類新聞客戶端及其他資訊聚合類服務(wù)提供商的渠道影響力日益強(qiáng)大，其徹底改變了新聞作品復(fù)制與傳播的方式，這讓以內(nèi)容提供為生命線的傳統(tǒng)媒體生存狀態(tài)前景堪憂，不少媒體從業(yè)者為其新聞作品版權(quán)集體抗?fàn)帲瑓s舉步維艱。本文即是在回答著作權(quán)實(shí)體范疇確立的基礎(chǔ)上，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)對(duì)版權(quán)的第一利器——避風(fēng)港原則入手，以其矛攻其盾，探析新聞作品版權(quán)保護(hù)的問(wèn)題。

一、新聞作品版權(quán)客體范疇

在關(guān)于新聞作品版權(quán)保護(hù)中，首先要明確的是有法可依。而不少人對(duì)于新聞作品是否受保護(hù)認(rèn)識(shí)不清。

1.《著作權(quán)法》是否保護(hù)新聞作品

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的明確規(guī)定：本法不適用于時(shí)事新聞。也即“時(shí)事新聞”不在版權(quán)保護(hù)之例。而對(duì)于何謂“時(shí)事新聞”，法學(xué)界、新聞界解讀不一，關(guān)于新聞作品是否等同于“時(shí)事新聞”，是否享有版權(quán)保護(hù)爭(zhēng)論不下。多數(shù)法學(xué)界人士?jī)A向于新聞作品版權(quán)應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)，甚至有人認(rèn)為所有新聞作品均無(wú)版權(quán)，把“時(shí)事新聞”解釋為所有新聞作品。這一定程度上影響了新聞實(shí)務(wù)界健康有序發(fā)展。這一爭(zhēng)論到2013年新修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》開(kāi)始有所緩解：“時(shí)事新聞，是指通過(guò)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)和電視臺(tái)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息?！迸c此同時(shí)，十四年來(lái)，不少新聞學(xué)界一直呼吁在《著作權(quán)法》修訂時(shí)將“時(shí)事新聞”更改為“單純事實(shí)消息”。

2.關(guān)于“時(shí)事新聞”和“單純事實(shí)消息”的定義

新聞界很少使用“時(shí)事新聞”一詞，關(guān)于“時(shí)事新聞”也沒(méi)有準(zhǔn)確的概念表述，從字面加以解讀，強(qiáng)調(diào)的是時(shí)效性很強(qiáng)的新聞報(bào)道，而并非從原創(chuàng)表達(dá)等角度加以考量?！皢渭兪聦?shí)消息”概念雖然沒(méi)有非常明確，但是已經(jīng)指明的是全部信息內(nèi)容由5W（+1H）構(gòu)成，沒(méi)有包含修辭、評(píng)論、情感和思想等成分，也沒(méi)有任何作者可以發(fā)揮的余地和個(gè)性表達(dá)的空間。從這個(gè)意義上來(lái)講，除了“一句話新聞”，幾乎不會(huì)存在“單純事實(shí)消息”。

3.新聞作品版權(quán)客體范疇的確立

筆者贊同“時(shí)事新聞”是“單純事實(shí)消息”這一說(shuō)法。一方面是因?yàn)槠淠芑貧w到《伯爾尼公約》的立法本意，不保護(hù)日常新聞和純屬報(bào)刊信息性質(zhì)的各種事實(shí);另一方面，版權(quán)還需保障知情權(quán)，而關(guān)于日常新聞信息的版權(quán)保護(hù)，有人為地設(shè)置傳播障礙的嫌疑，有違新聞的公益屬性。

由此，關(guān)于新聞作品中著作權(quán)客體范疇開(kāi)始清晰。在新聞作業(yè)中，有體現(xiàn)作者的“主觀性”和“原創(chuàng)性”的所有對(duì)象（包含文字和圖片）都應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)。版權(quán)一般包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、向公眾傳播權(quán)和演繹權(quán)四個(gè)類別。文章中的版權(quán)保護(hù)針對(duì)公眾傳播權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，主要探討ISP在提供內(nèi)容索引、搜索引擎等服務(wù)中的相關(guān)版權(quán)責(zé)任。

二、避風(fēng)港原則下的不免責(zé)

1.避風(fēng)港原則

作為平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益的制度工具，美國(guó)1998年頒行的《數(shù)字千禧著作權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act英文縮寫(xiě)DMCA），其中最為重要的是第521條“safe harbor”，也就是常說(shuō)的避風(fēng)港規(guī)則。我國(guó)于2006年借鑒DMCA頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱《條例》）?！稐l例》對(duì)“避風(fēng)港原則”進(jìn)行了明確與細(xì)化，規(guī)定了在提供自動(dòng)儲(chǔ)存、傳輸服務(wù)、提供存儲(chǔ)空間、提供搜索或者鏈接服務(wù)時(shí)免責(zé)的各種條件。

從當(dāng)前媒體環(huán)境來(lái)看，資訊聚合類網(wǎng)頁(yè)、終端這類信息傳輸渠道建設(shè)，在與傳統(tǒng)媒體所提供的內(nèi)容利益紛爭(zhēng)中，依托于日新月異的新技術(shù)，侵權(quán)方式更加隱蔽，也更加具有迷惑性，難以清楚辨識(shí)。新聞作品可能會(huì)存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)大都源于“系統(tǒng)緩存”和“鏈接服務(wù)”兩大模塊。而ISP關(guān)于“避風(fēng)港原則”的誤讀和濫用，甚至演變成某些網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)媒介創(chuàng)新商業(yè)模式承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的擋箭牌——“先侵權(quán)、等通知;不通知、不負(fù)責(zé);你通知、我刪除、我免責(zé)”。下面，我們將從“網(wǎng)頁(yè)快照”和“深度鏈接”兩個(gè)方面分析避風(fēng)港原則下的不免責(zé)。

2.“網(wǎng)頁(yè)快照”不免責(zé)

網(wǎng)頁(yè)緩存，也即網(wǎng)頁(yè)快照，是指搜索引擎在收錄網(wǎng)頁(yè)時(shí)通過(guò)蜘蛛程序抓取并保存的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容。為了保障更好的網(wǎng)絡(luò)用戶體驗(yàn)，中轉(zhuǎn)服務(wù)器會(huì)將目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器內(nèi)容自動(dòng)保存在系統(tǒng)緩存之中，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中一般將這種系統(tǒng)緩存視為網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道服務(wù)的合理延續(xù)，但是這其中忽略了一個(gè)重要的前提：“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”針對(duì)的是臨時(shí)性復(fù)制，即這一行為必須發(fā)生在由來(lái)源網(wǎng)站向最終用戶傳遞信息過(guò)程之中，應(yīng)該是一種被動(dòng)響應(yīng)，而并非主觀提供。

百度、搜狗等搜索引擎服務(wù)在提供載有相應(yīng)內(nèi)容的URL鏈接的同時(shí)還提供“網(wǎng)頁(yè)快照”選項(xiàng)（搜狗在“網(wǎng)頁(yè)快照”的基礎(chǔ)上還提供“預(yù)覽”服務(wù)）。不論是“快照”還是“預(yù)覽”，都能提供完整的新聞信息內(nèi)容和新聞圖片，而且在這一過(guò)程中，用戶一直停留于ISP網(wǎng)頁(yè)，實(shí)際上造成了版權(quán)作品被替代的客觀結(jié)果。

據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。“提供行為”，是中性詞匯，判斷其是否侵權(quán)需要結(jié)合“主觀過(guò)錯(cuò)”。而在“快照”中，ISP網(wǎng)頁(yè)抓取過(guò)程，并非對(duì)用戶搜索指令的被動(dòng)響應(yīng)，而是主動(dòng)地經(jīng)過(guò)技術(shù)安排來(lái)復(fù)制網(wǎng)頁(yè)導(dǎo)致的。從法律層面上，其“提供行為”的客觀結(jié)果和“意志要素”的主觀動(dòng)機(jī)已經(jīng)具備。因此，“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”不能適用于“快照”，即構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

3.“深度鏈接”不免責(zé)

深度鏈接是相對(duì)于一般鏈接的提法，往往是嵌入式與加框技術(shù)共同使用。從技術(shù)層面上來(lái)講，其依然是一種鏈接技術(shù)，盡管它使得被鏈接的作品在設(shè)鏈者所控制的頁(yè)面或客戶端呈現(xiàn)，但是設(shè)鏈者并沒(méi)有直接復(fù)制和傳輸該作品，而是由用戶從被鏈接的網(wǎng)站調(diào)用而來(lái)，但實(shí)際情況分析要復(fù)雜得多。

以當(dāng)下比較火熱的聚合搜索類客戶端（平臺(tái)）來(lái)看，“今日頭條”即是隨意抓取傳統(tǒng)媒體和門戶網(wǎng)頁(yè)的新聞信息，在用戶點(diǎn)擊鏈接之后，提供的是“優(yōu)化”之后的頁(yè)面：過(guò)濾掉了原網(wǎng)頁(yè)的廣告、鏈接和評(píng)論之后的內(nèi)容。而類似的依靠信息抓取贏得市場(chǎng)的ISP可謂是層出不窮，如百度新聞、中搜搜悅、ZAKER、鮮果及抽屜等。其一方面，無(wú)底線地?cái)D壓著作權(quán)人在作品傳播方面的利益，被鏈接作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被鏈接網(wǎng)站完成，而作品的呈現(xiàn)由用戶或被鏈接的站點(diǎn)完成;另一方面，損失新聞內(nèi)容提供者的非版權(quán)利益。用戶直接閱讀深層鏈接內(nèi)容，實(shí)際上會(huì)減少被鏈接網(wǎng)站的訪問(wèn)量，內(nèi)容提供方的訂閱者和網(wǎng)站訪問(wèn)減少，訂閱收費(fèi)和廣告收入因此會(huì)減少，其收入來(lái)源會(huì)被掏空。對(duì)于新聞媒體的發(fā)展來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是一個(gè)惡性循環(huán)。

ISP對(duì)新聞作品的合理使用，需滿足的條件為：（1）使用行為不影響相關(guān)作品的正常使用，即產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代;（2）未損害權(quán)利人的合法權(quán)益。顯然，前述的例子并不滿足合理使用的條件，不能在避風(fēng)港中尋求免責(zé)，需要承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

三、數(shù)字時(shí)代下新聞作品版權(quán)保護(hù)策略

數(shù)字作品（包含由傳統(tǒng)產(chǎn)品方式轉(zhuǎn)碼而來(lái)的作品）在wed2.0時(shí)代實(shí)現(xiàn)了圖像、聲音和評(píng)論全面結(jié)合的即時(shí)廣泛傳播。P2P技術(shù)也帶來(lái)了內(nèi)容獲取和傳播方式的巨大改變，借助于越來(lái)越成熟的技術(shù)手段，新媒體攫取新聞產(chǎn)品的速度越來(lái)越快，利用法律空隙的方式也越來(lái)越多。正因如此，傳統(tǒng)媒體維權(quán)的對(duì)象也發(fā)生了變化：從20世紀(jì)90年代的門戶網(wǎng)站到現(xiàn)在的移動(dòng)終端，從各類繁多五花八門的APP 到微信這一坐擁“通訊+社交+資訊+游戲+LBS+二維碼+支付”的全平臺(tái)型新媒體。正如臺(tái)灣研究者章忠信所言：方便不代表隨便，自由不是免費(fèi)，正視著作權(quán)人人有責(zé)。不論何種技術(shù)手法、何種媒介方式，在傳播信息的同時(shí)，要以尊重原創(chuàng)為基礎(chǔ)。

1.明確新聞作品所有權(quán)

權(quán)利有明確的主體和客體，有助于更好地司法實(shí)踐。如前文所述，關(guān)于著作權(quán)客體的確定有助于傳統(tǒng)媒體在版權(quán)保護(hù)的集中吶喊和呼吁中更有法理的支持。在客體確立基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步明確新聞作品版權(quán)權(quán)利人?！缎抻喐濉访鞔_了在原創(chuàng)新聞職務(wù)作業(yè)中作品的版權(quán)所有者。而在不少媒體官方網(wǎng)站上，如澎湃新聞網(wǎng)首頁(yè)和其新聞客戶端上都已經(jīng)發(fā)布新聞作品所有權(quán)的聲明，明確了澎湃新聞網(wǎng)提供的所有網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容、網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)的所有內(nèi)容，均受我國(guó)相關(guān)法律及適用國(guó)際公約中有關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法律的保護(hù)，為澎湃新聞網(wǎng)及相關(guān)權(quán)利人專屬所有或持有。

2.設(shè)置robots.txt協(xié)議

不少聚合搜索類APP直接抓取傳統(tǒng)媒體（包含其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)）和門戶網(wǎng)站的新聞信息進(jìn)行轉(zhuǎn)碼處理和“緩存”，前文已經(jīng)討論，這兩類方式中有很明顯的侵權(quán)法律責(zé)任。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的免責(zé)規(guī)范中，我國(guó)法律主要集中在“合理使用”和“限制與例外”兩方面。作為傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)型期中的創(chuàng)新商業(yè)模式，為了更好地保障內(nèi)容優(yōu)勢(shì)，也為了更好地預(yù)防侵權(quán)，新聞作品權(quán)利人可以在發(fā)表版權(quán)申明的同時(shí)，考慮依據(jù)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)則，即robots協(xié)議設(shè)置robots.txt文件，禁止搜索引擎蜘蛛程序抓取并生成“網(wǎng)頁(yè)快照”。雖然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（主要為ISP的鏈接服務(wù)和緩存服務(wù)）的信息抓取行為能一定程度上改善用戶體驗(yàn)，但不應(yīng)以實(shí)質(zhì)性犧牲著作權(quán)人的利益為代價(jià)。特別是當(dāng)傳統(tǒng)媒體正處在由“內(nèi)容提供”向“綜合信息服務(wù)”“集成服務(wù)”提供者的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，而新興媒體卻依托通過(guò)改變用戶獲取信息方式而掠奪他人的利益，雖然，侵權(quán)與否還存在司法爭(zhēng)議，但至少是不道德的。

3.把握紅旗標(biāo)準(zhǔn)

ISP信息儲(chǔ)存空間、搜索、鏈接和P2P等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般沒(méi)有在事先主動(dòng)審查、監(jiān)控的義務(wù)，但是有“注意義務(wù)”-—即知道或有合理理由應(yīng)該知道。具體到媒介創(chuàng)新商業(yè)模式，為了使用戶有更好的網(wǎng)絡(luò)體驗(yàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者專注于網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)，比如，對(duì)新聞?lì)悇e、排行榜和推薦等模塊的設(shè)計(jì)，具體來(lái)講，在2014年，財(cái)新網(wǎng)在關(guān)于谷俊山案的系列報(bào)道中，網(wǎng)絡(luò)媒體從業(yè)者理應(yīng)知道新聞出產(chǎn)方是哪家媒體，而尊重新聞權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，隨意轉(zhuǎn)載并放置于自身客戶端顯要位置或通過(guò)用戶鏈接而直接在自身頁(yè)面展示都是一種侵權(quán)行為。

在適應(yīng)與超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)之間，要求ISP商業(yè)模式是在健康而正當(dāng)?shù)那疤嵯伦非笥脩趔w驗(yàn)與版權(quán)保護(hù)的平衡。而如果其商業(yè)模式意圖借助于技術(shù)手段傳播其他網(wǎng)站的侵權(quán)內(nèi)容或引誘吸引用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容，并依靠這些“技術(shù)驅(qū)動(dòng)”“數(shù)據(jù)運(yùn)算”“個(gè)性化體驗(yàn)”下的侵權(quán)內(nèi)容獲得利益，那么，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商業(yè)模式則會(huì)被認(rèn)定為超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而為其所誘發(fā)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)論

有不少學(xué)者指出：愈演愈烈的新聞作品版權(quán)之爭(zhēng)，折射出來(lái)的是傳統(tǒng)媒體在新時(shí)期面臨發(fā)展瓶頸和危機(jī)時(shí)如何轉(zhuǎn)型的焦慮，反映了當(dāng)前中國(guó)媒體市場(chǎng)上“內(nèi)容”與“渠道”的激烈競(jìng)爭(zhēng)之勢(shì)。中國(guó)人民大學(xué)喻國(guó)明教授發(fā)出了這樣的思考：利益分享模式是因循守舊還是應(yīng)隨時(shí)代的發(fā)展而有所創(chuàng)新？這里，傳媒大亨默多克或許給了一種模式，能一定程度上代表現(xiàn)代媒體的運(yùn)營(yíng)模式：大公司不只擁有眾多內(nèi)容制作商，還竭盡所能地控制更多的傳播渠道。

“搶奪入口—搭建平臺(tái)集成服務(wù)—構(gòu)筑全產(chǎn)業(yè)鏈—形成閉環(huán)生態(tài)圈—形成商業(yè)模式”，儼然成為各媒體移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)布局的基本路徑。不論新聞作品版權(quán)的呼吁是出于何種理由，對(duì)單純的新聞內(nèi)容提供者的轉(zhuǎn)型發(fā)展來(lái)說(shuō)，內(nèi)容供應(yīng)商向綜合信息服務(wù)商、集成服務(wù)商拓展，并在云計(jì)算的基礎(chǔ)上搭建平臺(tái)都是其在新媒體環(huán)境下創(chuàng)新商業(yè)模式的必然選擇。完成這一商業(yè)模式是“借船出海”，依靠傳統(tǒng)媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體、新興媒體等媒介主體的內(nèi)容渠道再合作，還是“獨(dú)立運(yùn)營(yíng)”自建渠道，不同媒體單位各有看法和具體運(yùn)營(yíng)思路。不論何種應(yīng)對(duì)策略，首先要革新其老舊的新聞理念，認(rèn)識(shí)到新聞不是模式化的單一信息產(chǎn)品，而是社會(huì)化信息分享和交流的過(guò)程;其次要在新聞理念革新的基礎(chǔ)上做好內(nèi)容、更新、LBS和互動(dòng)等功能開(kāi)發(fā)，重視用戶體驗(yàn);再次要布局“硬件 + 軟件 + 網(wǎng)絡(luò) + 內(nèi)容”的發(fā)展模式，打通渠道和上下游產(chǎn)業(yè)鏈;第四要嘗試移動(dòng)增值業(yè)務(wù)，注入“商業(yè)基因”和“技術(shù)基因”。

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