許亮

摘 要： 定罪和量刑是整個刑事司法制度中最重要的兩個階段，但是在司法實踐中我國量刑程序與定罪不分，重定罪輕量刑的現(xiàn)象嚴(yán)重，法官往往先入為主，量刑受定罪影響，致使被告人的輕罪辯護(hù)權(quán)得不到充分的保障，在量刑標(biāo)準(zhǔn)上量刑幅度也存在過大的問題，容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用。這些都是與我們的量刑目的背道而馳的。對量刑制度進(jìn)行改革首先要完善量刑的程序，使定罪量刑程序有區(qū)別的分開，同時增加對量刑的救濟(jì)程序和對量刑的檢察建議，其次要細(xì)化量刑幅度，明確量刑標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞： 量刑程序；量刑制度；量刑標(biāo)準(zhǔn)；量刑幅度

進(jìn)入新世紀(jì)以來，我國的法制進(jìn)程在大踏步的前進(jìn)，很多重要的法律規(guī)范和法律制度都進(jìn)行了重大的修改，但是量刑制度的改革卻遲遲沒有推行，雖然有些地區(qū)的法院也進(jìn)行了一些量刑方面的改革，但也都是淺嘗輒止并沒有深入下去。隨著當(dāng)前社會的快速發(fā)展，我國法官的司法水平較之以前已經(jīng)大為提高，很多案件的矛盾已經(jīng)不是定罪是否正確的矛盾而是量刑是否合適的矛盾。所以改革當(dāng)前的量刑制度使之變得更加完善是目前司法的當(dāng)務(wù)之急。

一、 我國量刑制度的現(xiàn)狀

（一） 量刑程序方面的現(xiàn)狀

1、定罪量刑程序不分家，律師辯護(hù)遭遇尷尬

在我國審判程序中，定罪和量刑融為一體，在程序上沒有明確的界限，因此在庭審的過程中不管是公訴人還是辯護(hù)人即要進(jìn)行定罪方面的辯護(hù)又要進(jìn)行量刑方面的辯護(hù)。“除了列舉證明有罪或者無罪所需的證據(jù)外，法庭還必須十分小心地收集其他量刑所需的證據(jù)。檢察官和辯護(hù)律師本身也必須考慮證據(jù)、發(fā)問并在集中于證據(jù)、提問以及解決有罪與否問題所必須的主張的同時，就量刑進(jìn)行辯論。”[1]特別是對于辯護(hù)律師來講，他們遭遇的處境更為尷尬。在我國的刑事庭審中我們經(jīng)常會聽到律師使用“假如……”、“退一萬步講……”等詞語。因為在律師在做無罪辯護(hù)的案件當(dāng)中，一方面他要立足于自己當(dāng)事人無罪的主張，另一方面他還要面對當(dāng)事人可能被判處刑罰的風(fēng)險，所以辯護(hù)律師不得不進(jìn)行罪輕的辯護(hù)。這在一定程度上造成了我國律師在法庭上“精神分裂”現(xiàn)象的出現(xiàn)，這也會使得無罪辯護(hù)的效果受到不同程度的削弱。

2、法官容易先入為主，定罪量刑相互影響

我國定罪與量刑同在一個審判程序中，因此公訴機(jī)關(guān)在移送案卷的過程中既有定罪方面的材料，又有量刑方面的材料。這其中可能會有被告人之前的犯罪記錄等材料，在進(jìn)行審理的過程中，“法官有義務(wù)將被告人先前的犯罪記錄作為庭審中的證據(jù)”。[2]因此，無論是職業(yè)法官還是陪審員，可能就會因為這些材料的而先入為主，影響對被告人的正確定罪，特別是影響無罪判決的做出。而在進(jìn)行量刑的過程中，法官又可能過分的受此案中犯罪情節(jié)的影響，忽略其中應(yīng)當(dāng)或者可以減輕處罰的情節(jié)，造成量刑的不公正現(xiàn)象。

3、被告人的罪輕辯護(hù)權(quán)利得不到保障

在審判的過程中控辯雙方大部分時間都在就定何罪而展開，包括雙方提交的證據(jù)也都是以定罪為中心，很少涉及到量刑方的證據(jù)或者是辯論。在那些被告人作無罪辯護(hù)的案件中，公訴方與辯護(hù)方都只是就被告人是否構(gòu)成犯罪的問題展開法庭質(zhì)證和辯論，法庭根本不給予雙方就量刑問題發(fā)表意見的機(jī)會。[3]而在那些被告人作有罪供述或者放棄無罪辯護(hù)的案件中，法庭仍然圍繞著被告人是否構(gòu)成犯罪的問題而調(diào)查證據(jù)和組織辯論，對于案件的量刑基準(zhǔn)以及各類量刑情節(jié)則缺乏必要的調(diào)查和辯論。法院判決書對量刑的理由很少給出充分的說明，這勢必導(dǎo)致被告人、辯護(hù)人經(jīng)常難以認(rèn)同法院在量刑上的裁判邏輯。在大多數(shù)情況下，出庭支持公訴的檢察官往往只關(guān)心定罪問題，而對于量刑問題既不發(fā)表意見，也不提出專門的證據(jù)和事實，而任由法官在法庭之外對量刑間題做出裁斷。所以導(dǎo)致對犯罪人的量刑完全由法院來決定，辯護(hù)和犯罪人都處在完全被動的地位。

（二） 量刑標(biāo)準(zhǔn)方面的現(xiàn)狀

1、 法律規(guī)定量刑幅度過于寬泛，造成同罪不同罰

當(dāng)前影響司法公正的很大一個因素就是在司法判決中同罪不同罰現(xiàn)象的發(fā)生。比如兩個人在上海和云南分別實施了販賣五百克毒品的犯罪，但是他們的判決結(jié)果可能就會存在很大差異，在云南他可能會面對被處以死刑的危險，另一個在上?？赡軆H會被處以十年有期徒刑。這樣的刑罰運(yùn)用其公信力有多大，在多大程度上實現(xiàn)了社會公正，也是令人感到深刻懷疑的。即使在同一地區(qū)，僅僅可能因為時間的不同，其判決結(jié)果也會有較大差別，特別是經(jīng)濟(jì)類犯罪，同是盜竊一萬元五年以前與現(xiàn)在的判決就會有很大的差距。當(dāng)然這之間存在地域、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化等方面的影響，但是這與量刑幅度過于寬泛也不無關(guān)系。在我國的刑法中同一罪名刑罰的跨度可謂相當(dāng)?shù)膶挿?，比如我國的故意傷害罪其刑罰的幅度就包含了從管制、拘役一直到死刑整個范圍，可以說跨越了幾乎我國整個刑罰種類和刑罰期限。在這樣大的范圍內(nèi)進(jìn)行刑罰的適用難免會造成“同罪不同罰”情況的發(fā)生。

2、 法官自由裁量權(quán)過大，造成權(quán)利的濫用

我國作為大陸法系國家，在法條的規(guī)定上在量刑方面就給予了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。而自由裁量與濫用總是相伴而生。正如美國學(xué)者勞倫斯·巴克斯托所言：“自由裁量的空間越大，越方便于權(quán)力行使的靈活調(diào)整，卻越不利于權(quán)力濫用的有效防范”。[4]比如前文所提到的許霆案當(dāng)中一審被判處無期徒刑，再審改判為有期徒刑5年。在無期徒刑與五年有期徒刑之間他們的差異是巨大的。

據(jù)統(tǒng)計，從2001年到2005年，職務(wù)犯罪案件適用免予刑事處罰和緩刑的比例從51.38%升至66.48%。其中，2003年至2005年職務(wù)犯罪案件年均緩刑適用率為51.5%，而同期普通刑事案件的年均緩刑適用率只有19.4%。2006年全國檢察機(jī)關(guān)立案偵查的重大責(zé)任事故中的瀆職犯罪嫌疑人有629名，已對370人作出刑事處理，在已作出的刑事判決中，免予刑事處罰和宣判緩刑的比例高達(dá)95.6%。[5]上述現(xiàn)象的存在，侵蝕著法律面前人人平等原則，并引起社會公眾對量刑公正的質(zhì)疑。

二、量刑的目的

盡管刑罰目的的內(nèi)容，在不同國家或同一國家的不同時期會在報應(yīng)論、預(yù)防論和綜合論之間不停地變換著身姿，“刑罰目的在刑罰論中起著核心的作用”的定論，卻在學(xué)術(shù)界始終沒有動搖過。根據(jù)國外的相關(guān)學(xué)說量刑的目的可以大體分為以下兩個方面：

（一） 功利主義的目的

刑罰的目的有一些可以被認(rèn)為是具有功利性的，因為懲罰的目的就是為了維護(hù)社會利益。通過對犯罪實施一些制裁，無論是被描寫為懲罰還是處置，功利的目的都是為了減少犯罪。[6]

1、威懾的目的

第一個提出懲罰具有威懾特征的是18世紀(jì)末社會哲學(xué)家邊沁。他提出迅速、嚴(yán)厲、明確的懲罰比拖延、極不可能或不足以造成痛苦的懲罰更能威懾非法的行為。[7]我國刑法學(xué)界對此也有相同的觀點(diǎn)，我國刑法學(xué)家也認(rèn)為威懾可以有普遍的威懾和特定的威懾之分。普遍的威懾是指通過刑事懲罰對普遍的公眾產(chǎn)生威懾作用。公眾在今后的社會生活中就會將自己行為的后果與自己的收益之間進(jìn)行比較，當(dāng)看到犯罪不值得的時候，人們就不再去犯罪。特定的威懾則是指刑罰懲罰對正受懲罰的人產(chǎn)生的威懾。犯罪人遭受了犯罪后的懲罰以后，心生忌憚，從而不敢在將來再犯新罪。在司法實踐當(dāng)中人們往往用再犯率來作為衡量特定威懾的一種方法。

2、 歸復(fù)的目的

歸復(fù)的理念是基于人們的行為是可塑造或者可能改變的設(shè)想而成立的，它是指通過打擊引發(fā)刑事行為的個人因素，將犯罪轉(zhuǎn)化為有貢獻(xiàn)和遵守法律的社會成員。[8]而當(dāng)前適用的假釋和緩刑的應(yīng)用在很大程度上就是基于此而提出的。監(jiān)獄也引進(jìn)工作訓(xùn)練項目來提高有罪者的工作技巧，通過群體勞動改造使他們思想上發(fā)生轉(zhuǎn)變，以便于將來歸復(fù)到社會之中。有許多社會機(jī)構(gòu)引進(jìn)群體療法以此來解決心理問題，減少犯罪的可能性。

（二） 非功利主義的目的

有學(xué)者對威懾、歸復(fù)和使能力喪失的功利性目的產(chǎn)生了質(zhì)疑，他們認(rèn)為刑罰的量刑應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是公平性，其中報應(yīng)和恢復(fù)原狀的觀點(diǎn)正是公平性的體現(xiàn)。

1、 應(yīng)得的懲罰：報應(yīng)的目的

報應(yīng)來源于古代家族社會問題解決的一種傳統(tǒng)。但是與傳統(tǒng)報應(yīng)不一樣的是，現(xiàn)在的報應(yīng)不再是簡單的被害人憤怒的情感發(fā)泄，而是被嚴(yán)格的限定，使罪責(zé)刑相符合，學(xué)者將其稱其為相稱性。通過報應(yīng)來糾正違法行為來保持社會的完整，刑法規(guī)定懲罰就是因為犯罪人欠社會成員的一筆懲罰債。

2、 恢復(fù)原狀：賠償?shù)哪康?/p>

賠償目的實現(xiàn)只是在最近才開始發(fā)展起來的，如一些國家為被害人提供能夠提起民事訴訟的機(jī)會，作為反對被指控罪犯的刑事起訴的一部分。比如許多法院把賠償作為刑罰的一種，使犯罪人直接向被害人支付現(xiàn)金的方式來進(jìn)行懲罰，或者罪犯可能被要求參加社區(qū)服務(wù)以賠償權(quán)社區(qū)。我國的刑事附帶民事訴訟的方式就是賠償目的體現(xiàn)。被害人還可以在得到滿意的補(bǔ)償后通過向法院提出減輕處罰建議的方式來使犯罪人獲得減刑。

三、 量刑制度的構(gòu)建與完善

（一） 量刑程序的構(gòu)建與完善

1、為定罪量刑程序是否合一設(shè)不同標(biāo)準(zhǔn)

量刑程序如何改革，有學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)英美法系的做法在定罪程序之外設(shè)定專門的量刑程序來確定犯罪人應(yīng)受的刑罰。有的學(xué)者則從當(dāng)前我國刑事案件的數(shù)量、訴訟成本、訴訟效率等方面認(rèn)為我們國家目前不易采用定罪量刑程序相分離的做法?？梢哉f上述學(xué)者的觀點(diǎn)都有其合理性，但就我國來講采取一種定罪量刑有限分離的訴訟程序制度是可取的。

對于簡易案件和被告人認(rèn)罪的普通刑事案件我們可以采用定罪量刑程序合一的方式進(jìn)行審判，而對于被告人不認(rèn)罪的普通刑事案件，律師作無罪辯護(hù)的案件，可能判處死刑和無期徒刑的刑事案件則采用定罪量刑程序相分離的訴訟模式。因為在我國有百分之七十的案件多為輕微的刑事案件，這類案件事實相對比較清楚，證據(jù)一般也比較充分，刑法不重，所以對這部分案件采用定罪量刑一體的方式可以有效的緩解案件全部定罪量刑分離審理造成的壓力，節(jié)約司法成本。對于另一部分案件，大部分都屬于重大案件或者疑難案件所以進(jìn)行定罪量刑相分離可以起到保障人權(quán)的作用，特別是辯護(hù)律師不會再面臨既作無罪辯護(hù)又要作減刑辯護(hù)的尷尬處境，也會使控辯雙方能夠就定罪進(jìn)行充分的辯護(hù)，降低法官的自由裁量權(quán)，幫助法庭正確的進(jìn)行量刑。

2、檢察建議

檢察建議是指在刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)在指控犯罪時就被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰向人民法院提出的意見。當(dāng)前在我國雖然有一些檢察院在對檢察建議進(jìn)行相應(yīng)的探索，但是各地做法并不統(tǒng)一，差距也比較大。因此，需要對量刑建議的適用范圍、提出時間和形式、方法等問題進(jìn)行明確的規(guī)定。

對于檢察院量刑建議的適用范圍學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為檢察建議作為公訴權(quán)的一種變現(xiàn)形式，那其原則上就應(yīng)當(dāng)適用于所有的刑事案件。但是這并不意味著對所有的刑事案件檢察院都應(yīng)當(dāng)作出檢察建議，而是有主辦案件的檢察官基于具體的案件來決定是否作出檢察建議。這樣給檢察官一定的自由裁量權(quán)可以避免制度過于死板，造成適用上的僵化。對于檢察建議提出的時間和方式，筆者認(rèn)為要根據(jù)具體的案件來確定，如果案件屬于定罪量刑分離程序?qū)徖淼陌讣蔷蛻?yīng)當(dāng)在量刑程序中提出，提出的方式則不體現(xiàn)在公訴書當(dāng)中，而是單獨(dú)在量刑程序上提出。如果屬于合并程序的案件，由于在審理時案件事實已將比較明確，所以檢察機(jī)關(guān)可以在起訴書中對量刑方面的問題提出量刑建議，這樣也可以使辯護(hù)律師提前接觸到檢察院量刑方面的觀點(diǎn)，提早進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備，防止檢察院搞突然襲擊，侵害被告人的訴訟權(quán)利。

3、增加救濟(jì)程序

面對不當(dāng)?shù)牧啃?，增加?dāng)事人的救濟(jì)途徑是相當(dāng)重要的。我國刑事訴訟法規(guī)定量刑不當(dāng)可以作為上訴的理由，但是并沒有把量刑的問題納入到再審的范圍中，而僅僅將與定罪有關(guān)的問題作為提起再審的條件是不適當(dāng)?shù)?。定罪量刑正如鳥之雙翼，具有同等重要的地位，對量刑不當(dāng)?shù)姆缸锶艘矐?yīng)該享有同等的再審權(quán)利來維護(hù)自己的合法權(quán)益。并且應(yīng)當(dāng)就量刑不當(dāng)?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化使其更具有可操作性。

（二） 細(xì)化量刑幅度，明確量刑標(biāo)準(zhǔn)

量刑越是精確，越能體現(xiàn)出量刑的公正性。我國《刑法》第5條關(guān)于“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的規(guī)定，既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)和試金石，其內(nèi)在要求是量刑的精確制導(dǎo)。我國刑法在量刑上體現(xiàn)出來的則是寬幅度、多刑種的特點(diǎn)。比如在有期徒刑這一刑種當(dāng)中，其幅度有11種模式，分別配置給356種罪行，其幅度最寬者為“處5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3個刑種的有25種模式，分別配置給478種罪行，其幅度最寬者為“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，刑種最多者為“處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金（或者剝奪政治權(quán)利）”。[9]量刑幅度之大可見一斑，而這么大的量刑幅度往往給法官自由裁量權(quán)的濫用提供了條件。所以對量刑幅度進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，使量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確對科學(xué)量刑具有十分重要的意義。

如何縮減量刑幅度，我們可以以強(qiáng)奸罪為例來進(jìn)行說明。一般強(qiáng)奸罪的量刑幅度為3-10年。如果進(jìn)行修訂，應(yīng)該參照量刑基準(zhǔn)點(diǎn)將通用量刑幅度定為3年，也即5-8年。在5-8年的量刑空間范圍內(nèi)的量刑基本上可以交給法官自由裁量， 而不必再進(jìn)行精確的計算，這樣使得法官能夠自由裁量的空間大大縮小，從而降低外部干擾的動力，最終使法官的量刑權(quán)反而可能得到公平的行使。當(dāng)然，通用量刑幅度也可以創(chuàng)設(shè)為4年或5年，但需要注意的是這種通用量刑幅度的跨度越大，權(quán)力濫用的風(fēng)險也越大，如何來根據(jù)實際情況安排通用量刑幅度的跨度我們需要進(jìn)一步的進(jìn)行探索。同時對于刑法當(dāng)中的量刑情節(jié)，我們有必要進(jìn)行更加嚴(yán)格的規(guī)定，減少其中模棱兩可的語句，比如對于什么樣的情節(jié)屬于情節(jié)嚴(yán)重，都應(yīng)該進(jìn)行更為嚴(yán)格明確的劃分。 （作者單位：青島大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 王軍，呂衛(wèi) 《華關(guān)于量刑建議的若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。

[2] 陳瑞華：《論量刑辯護(hù)》，《中國刑事法雜志》2010第8期。

[3] 陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版。

[4] 簡基松：《防范量刑偏差之理路》，法學(xué)家2010年第2期。

[5] 熊秋紅：《中國量刑改革：理論、規(guī)范與經(jīng)驗》，DOI：10.16094/j.cnki.1005-0221.2011.05.012。

[6] 白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版。

[7] 陳瑞華：《論量刑建議》，《政法論壇》2011年第2期。

[8] 陳衛(wèi)東：《量刑程序改革的一個瓶頸問題》，《法制日報》2009年第5期。

[9] 趙廷光：《論量刑精確制導(dǎo)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第四期第36頁。