樊素平

摘要：公訴權(quán)對刑事審判權(quán)的制約貫穿于訴訟全過程，包括刑事訴訟程序的啟動，刑事審判的內(nèi)容和范圍，刑事審判的進程以及刑事審判的結(jié)果。公訴權(quán)對刑事審判權(quán)制約的過程中存在著多方問題，如法院可以隨意變更罪名、庭審中進行庭外證據(jù)調(diào)查、啟動再審。通過控制法院變更罪名的隨意性，增設(shè)告知—防御程序，嚴(yán)格限制法官的庭外調(diào)查取證權(quán)，取消法官作為再審程序啟動的主體資格實現(xiàn)公訴權(quán)對刑事審判權(quán)的制約與控審分離原則的統(tǒng)一規(guī)制。

關(guān)鍵詞：公訴權(quán)；刑事審判權(quán)；制約；控審分離

一、公訴權(quán)和刑事審判權(quán)的含義

公訴權(quán)并非自古就有，是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，是起訴和審判、公訴和私訴分離而形成的。我國《刑事訴訟法》第167條規(guī)定，凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定。據(jù)此，法律賦予人民檢察院行使公訴權(quán)的權(quán)利。根據(jù)我國法律的規(guī)定，公訴權(quán)即刑事追訴權(quán)，是檢察機關(guān)運用公權(quán)力對違反刑事法律，構(gòu)成犯罪的人訴請國家審判機關(guān)依法追究其刑事責(zé)任的權(quán)力。[1]刑事訴訟不僅使依靠國家權(quán)力來懲治犯罪成為可能，更重要的是訴訟的控、辯、裁的方式可以使國家權(quán)力在符合特定社會的“公正”的形式下主動地對犯罪進行追究，從而維護社會秩序的穩(wěn)定和避免社會秩序遭受來自司法權(quán)的侵害提供了可靠的保障。[2]

《刑事訴訟法》第181條規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。據(jù)此，法院對檢察院提起公訴案件的庭前審查屬于程序性審查，凡檢察院提起公訴的案件法院必須開庭審判的現(xiàn)狀。刑事審判權(quán)是指法院對檢察院提請審理的案件，經(jīng)過法庭的質(zhì)證，對案件的事實和證據(jù)進行認(rèn)證后，依照相關(guān)法律的規(guī)定對案件做出實質(zhì)性處理結(jié)果的權(quán)利。

二、公訴權(quán)對刑事審判權(quán)的制約關(guān)系

為防止權(quán)力的濫用，保障公民的合法權(quán)利，憲法在賦予國家機關(guān)權(quán)力的同時，必然會通過另一項權(quán)力對其加以制約。我國《刑事訴訟法》第7條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。在我國，人民檢察院是行使公訴權(quán)的唯一主體，人民法院是行使刑事審判權(quán)的唯一主體。檢察院在對法院行使權(quán)力的行為進行制約時，公訴權(quán)亦對刑事審判權(quán)進行制約，體現(xiàn)在訴訟全過程之中：

（一）刑事審判權(quán)的啟動

我國刑事訴訟法采用不告不理原則，法院不能主動對違反法律的行為進行追究，除刑事自訴案件外，刑事審判權(quán)的啟動均需以檢察院公訴權(quán)的行使為前提。檢察機關(guān)對公安機關(guān)移送審查起訴和自行偵查的案件，經(jīng)過審查，認(rèn)為符合法定起訴條件的，即向人民法院提起公訴，法院在進行程序性審查后，認(rèn)為符合法院審理條件的，即進行立案，啟動訴訟程序。除一審的程序之外，上訴程序的啟動亦以檢察機關(guān)公訴權(quán)的行使為前提。法院做出一審判決后，檢察機關(guān)認(rèn)為法院的判決存在錯誤或不當(dāng)?shù)那闆r下，檢察官有權(quán)提起上訴和抗訴，要求對判決進行變更，從而啟動二審訴訟程序。

（二）刑事審判的內(nèi)容和范圍

在刑事訴訟中，法院審理和裁判的對象只能限于檢察院公訴書載明的對象和犯罪事實。除在犯罪嫌疑人（被告人）、法定代理人或辯護人主動要求人民法院調(diào)取證據(jù)的情況下，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)未被檢察機關(guān)提起公訴的犯罪嫌疑人和犯罪事實，只能建議人民檢察院補充偵查、追加犯罪嫌疑人和犯罪事實，而不能對新發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人和犯罪事實進行審理。在二審的審理程序中，法院也不得主動調(diào)查取證、追加犯罪嫌疑人和犯罪事實，二審法院的審判必須針對公訴機關(guān)對一審裁判不服的部分，公訴機關(guān)未對一審裁判不服的，二審法院不得主動進行審理裁判，公訴機關(guān)對一審提出上訴的，二審法院必須進行審理，不得遺漏。

（三）刑事審判的進程

雖然在當(dāng)事人主義模式和職權(quán)主義模式下，法官發(fā)揮的作用是不相同的，但法官均處于中立者的地位，發(fā)揮主持庭審、公正裁判的作用?？剞q雙方對刑事審判程序的推進具有不可或缺的作用。法院在接受檢察院提起的公訴后，除法定情形外，必須主持開庭審理并做出公正的判決，但如果檢察院提出撤訴的請求，在符合法律規(guī)定的情形下，法院應(yīng)當(dāng)允許其撤訴，終結(jié)案件。刑事訴訟中，法院不可主動調(diào)查取證，審判中控辯雙方的質(zhì)證、辯論都需按照法律規(guī)定的程序調(diào)查取證，掌握庭審的主動權(quán)。

（四）刑事審判的結(jié)果

刑事審判的結(jié)果包括定罪和量刑兩個部分，公訴權(quán)對定罪和量刑的制約并不具有強制性，檢察院在提起公訴時會建議法院對犯罪嫌疑人如何定罪量刑。檢察院對法院定罪量刑的請求可以作為法官判決的參考，具有建議性，一定程度上可以限制法官的自由裁量權(quán)，避免法官恣意妄為，裁判畸重畸輕，造成不公。

對于合法合理的裁判結(jié)果，檢察機關(guān)要予以支持，但是對于錯誤的或是不合理的判決結(jié)果，檢察機關(guān)應(yīng)對不服的部分依法提起上訴和抗訴，啟動二審或者再審程序，要求法院對案件進行重新審理，對錯誤或不合理部分進行重新判決，予以糾正。

三、在控審分離原則下公訴權(quán)對刑事審判權(quán)制約中存在的問題

控審分離是指控訴職能和審判職能必須分別由專門的訴訟主體來承擔(dān)，而不能把這兩種職能集中由一個訴訟主體來承擔(dān)，如果沒有法定的控訴主體提起訴訟，承擔(dān)審判職能的法院就不能主動審判任何案件。控審分離的主要內(nèi)容包括：（1）公訴權(quán)和刑事審判權(quán)分別由不同的部門行使。在我國，公訴權(quán)由檢察院獨立行使，刑事審判權(quán)由法院獨立行使；（2）審判機關(guān)對案件事實實行不告不理，法院的訴訟程序必須在檢察官提起合法起訴后才能啟動；（3）法院審理和裁判的對象和范圍必須僅限于檢察官起訴書明確記載的對象和范圍。

控審分離原則是調(diào)整起訴與審判關(guān)系的一條基本原則，貫穿于我國刑事訴訟的全過程。但在我國當(dāng)前公訴權(quán)對刑事審判權(quán)的制約過程中，與控審分離原則存在相違背之處，主要體現(xiàn)在：

（一）罪名變更

《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出有罪判決。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百七十六條第二款規(guī)定：“起訴指控的事實清楚、證據(jù)確實充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”。有關(guān)學(xué)者易最高法院1997年10月到2005年9月間的示范性案例中為基數(shù)，對罪名變更的案件進行研究，發(fā)現(xiàn)罪名變更的案件占案件總數(shù)的12.2%。變更率反映的是變更罪名的規(guī)模和普遍性程度，間接地顯示出刑事司法的確定性程度。[3]無論從實踐上還是法律規(guī)定上，我們都可以看出當(dāng)前我國法院審判的主流是主要犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，法院即需根據(jù)法律的規(guī)定對犯罪嫌疑人定罪量刑，法院可以任意變更檢察院起訴意見書中指定的罪名。檢察院作為公訴部門，是唯一行使公訴權(quán)的部門，可以自行決定起訴的事實及起訴的罪名，法院作為審判部門，根據(jù)訴審分離原則，只能針對檢察院提起公訴的范圍和對象進行審理，擅自變更罪名的行為是一種越權(quán)行為，是對公訴權(quán)的侵犯。

（二）庭外證據(jù)調(diào)查

《刑事訴訟法》第191條規(guī)定，法庭在審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?？梢钥闯龇ㄔ涸趯徖磉^程中遇到案件的疑難之處，可以自行決定進行調(diào)查取證，且沒有任何對其監(jiān)督的機制。一方面可能更有利于發(fā)現(xiàn)案件的真實情況，實現(xiàn)公正審判，實體正義。但另一方面，法院采取調(diào)查取證的措施，其審理的對象就不再僅限于控辯雙方提供的事實和證據(jù)，是對控審分離原則的侵犯，易造成公訴權(quán)和刑事審判權(quán)的失衡。

（三）再審啟動主體

根據(jù)《刑事訴訟法》第243條的規(guī)定，檢察院有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定的條件對錯案或不合理的案件按照審判監(jiān)督程序要求人民法院啟動再審程序，人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件發(fā)現(xiàn)錯誤或不合理的也可以自行啟動再審程序。據(jù)此，法院也屬于我國再審程序啟動主體之一。但在審判模式中，法官應(yīng)當(dāng)處于居中地位，審查控辯雙方提交的證據(jù)，聽取控辯雙方對案件焦點的質(zhì)證，進行認(rèn)證，做出判決。法官作為再審程序的啟動主體，自我審理自己提起的訴訟，實現(xiàn)了控審的統(tǒng)一，違背了控審分離原則。

四、完善公訴權(quán)對刑事審判權(quán)制約的對策建議

控審分離作為刑事訴訟法的基本原則，貫穿于訴訟的全過程，有利于保證法院獨立的司法地位，實現(xiàn)司法公正，維護司法的權(quán)威。公訴權(quán)對刑事審判權(quán)的制約應(yīng)嚴(yán)格堅持控審分離原則，針對上述公訴權(quán)對刑事審判權(quán)制約中存在的問題，筆者認(rèn)為可以從以下方面進行改善：

（一）控制法院罪名變更的隨意性

法院直接變更起訴的罪名，學(xué)界存在不同的觀點。持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為，“法院直接變更罪名違背了‘人民法院行使審判權(quán)必須遵循的不告不理原則”，[4]“違背了人民檢察院獨立行使檢察權(quán)的原則”[5]。

持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，“罪名確定屬于法院審判權(quán)的范圍，法院判決可以改變指控罪名。”[6]法院作為審判機關(guān)，擁有對案件進行“定性”的權(quán)利，即在對案件進行審理的基礎(chǔ)上，根據(jù)控辯雙方提供的事實和證據(jù)，從而認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判定什么罪名，處以何種刑罰，而不必完全與檢察院指控的罪名完全一致。

針對犯罪嫌疑人的罪名，檢察院在提起公訴和庭審過程中均提出建議，但在實際的審理程序中，法院變更罪名的行為屢見不鮮。筆者認(rèn)為法院變更罪名的行為有其利弊。法院根據(jù)案件的事實和證據(jù)變更罪名，但是該罪名并未經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證，犯罪嫌疑人未能有效行使辯護權(quán)利，但如法院僅僅根據(jù)檢察院建議的罪名進行審判，在檢察院漏訴或者犯罪事實清楚、證據(jù)充分，僅罪名不相符合的情形下，將案件退回檢察院重新起訴，法院組織庭審重新進行審理，浪費了司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟的原理。

針對罪名變更的問題，國外目前存在兩種做法，即當(dāng)事人主義的“實體限制型模式”和職權(quán)主義的“程序限制型模式”。實體限制型模式是指法官可以直接變更檢察院建議的罪名，但對其變更的范圍加以限制，只能在檢察院建議的罪名的種類和范圍內(nèi)加以變更，應(yīng)以縮小認(rèn)定包容性犯罪為限。程序限制型模式是指法院不可隨意變更檢察院建議的罪名，變更罪名時，需要通知控辯雙方，增設(shè)“告知—防御”程序，由控辯雙方就變更后的罪名進行質(zhì)證，給予犯罪嫌疑人防御的機會。筆者認(rèn)為這兩者都有利于維護犯罪嫌疑人實質(zhì)性權(quán)利，但是前者法官對犯罪嫌疑人罪名的認(rèn)定雖然以包容性犯罪為限，但在該限制范圍內(nèi)法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，控辯雙方并未就新的罪名進行質(zhì)證，侵犯了犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。因而，我國可以采用后者，法院在決定變更犯罪嫌疑人的罪名之前，需與檢察院進行協(xié)商，并將變更罪名等事項告知犯罪嫌疑人，由控辯雙方進行質(zhì)證，如犯罪嫌疑人及其辯護人提起申請，可以進行延期審理，給予犯罪嫌疑人及其辯護人充分的時間進行準(zhǔn)備，維護犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。這種做法既可以維護犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，同時也可以節(jié)省司法資源，符合訴訟經(jīng)濟的原則。

（二）嚴(yán)格限制法官的庭外調(diào)查取證權(quán)

法官在審理案件的過程中應(yīng)當(dāng)堅持控審分離的原則，就控辯雙方的質(zhì)證的事實和證據(jù)進行審理，法官的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)應(yīng)當(dāng)加以限制。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法官庭外證據(jù)調(diào)查的情形，只有在為了保證訴訟程序正常和順利進行，進行證據(jù)的保全、審核，以及經(jīng)犯罪嫌疑人及其辯護人的申請（如涉及國家秘密、犯罪嫌疑人及其辯護人無權(quán)進行調(diào)取）的情況下，法官才可以采用庭外調(diào)查取證權(quán)。法官決定采用庭外調(diào)查取證權(quán)時，應(yīng)通知控辯雙方，盡量保證控辯雙方能夠同時在場，并允許雙方就調(diào)取的證據(jù)進行提問、質(zhì)證。

（三）取消法官再審程序啟動的主體資格

在控、辯、審三方的職能中，法官擔(dān)任“審”的職能，檢察院擔(dān)任“控”的職能。再審程序是為了糾正已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照審判監(jiān)督程序，對案件進行重新審理的程序。因而，再審程序啟動的主體擔(dān)任控的職能。筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格按照訴訟主體的職能確定再審程序的啟動主體。在控審分離原則下，檢察院具有控訴的職能，而法院擔(dān)任審判的職能，為避免控審職能的合一，應(yīng)當(dāng)取消法院作為再審主體的資格。再審程序的啟動只能在犯罪嫌疑人提起再審申請或檢察院提起抗訴的情況下才能發(fā)生。

再審程序作為一種錯案糾錯程序，對于發(fā)現(xiàn)案件事實，保證實體公正具有重要的作用，但是再審程序會造成“終審不終”的現(xiàn)象，浪費司法資源。因而，一審、二審程序時，可以加強檢察院對審判程序的監(jiān)督，法官應(yīng)嚴(yán)格按照事實和法律進行審判，實現(xiàn)公正審判，盡量避免再審程序的啟動。（作者單位：華東政法大學(xué)）

參考文獻：

[1]張智輝.公訴權(quán)論[J].中國法學(xué)，2006（6）.

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[4]沈向陽.未經(jīng)起訴的犯罪不宜直接定罪量刑[J].律師，1999（2）.

[5]江曉陽.評人民法院變更指控罪名權(quán)[J].人民檢察，1999（6）.

[6]龍宗智.法院改變罪名問題新析[M].北京：法律出版社，2003.第106頁.