呂亞玲

摘要：營利性是商法的基本特征，但隨著民事主體不斷參與到營利活動中，學者提出民法是否具有營利性的疑問。盡管我國現行民事立法呈現出民法的營利因素，但筆者認為這是民商合一的立法例在制度設計上存在的問題。民商法價值取向的不同，說明民法不具有營利性，商法仍有其獨立價值。

關鍵詞：營利性；倫理性；民法商法化；獨立價值

一、引言

一直以來，營利性被認為是商法區(qū)別于民法的最重要的特征。民法主要是為了保護社會公眾的一般利益，它更多地注重倫理和情感，具有倫理性和道德性。而商法主要是為了保護商主體的營利和交易安全，具有營利性和技術性。隨著商品經濟的發(fā)展，民事主體不斷參與到各種營利活動中，更有“十人九商”的說法。商人普遍化的必然結果則導致商主體與民事主體的融合，這引起了“民法商法化”的熱議?；诖?，有學者提出民法是否具有營利性。從根本上講，民法是否具有營利性直接關系到商法是否具有獨立于民法的存在價值，而這對于我國正在進行的民法典體系構建研究具有十分重要的意義。

二、商法的營利性

營利，根據《現代漢語詞典》，是指謀取利潤。法律意義上的營利是指通過生產、交換活動使投資資本增值并將其分配給投資者，而商法所講的營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。①營利性是商行為的基本特征，它主要著眼于商行為的目標，而不在行為的結果。②簡言之，行為的目的在于獲利，但行為的結果有可能“贏”，也有可能“虧”。

營利性總是與特定的經營活動，即商法中所說的營業(yè)活動緊密相連的。臺灣學者認為營業(yè)是指商業(yè)經營之一定范圍、一定場所和相當設施的總和，一般通過登記得以彰顯，以此與超出核定范圍的經營與無場所及設施的小規(guī)模商業(yè)區(qū)別開來。③營業(yè)活動是主體在一段時間內連續(xù)地從事某種同一性質的營利活動，具有經常性和持續(xù)性，偶然所為的營利行為不能稱之為營業(yè)。營業(yè)活動已被納入國家專門管理的范圍，與商事登記密切相關。因此，營利性是與營業(yè)活動緊密相關的，而且一般要通過登記得以彰顯。

營利是商主體從事經營活動的終極目的，在商人眼里時間就是金錢。因而，營利性在商法中的顯著體現就是商法鐘情于效率。這是因為商行為本質上是一種市場行為，而市場情況瞬息萬變，為實現營利目的，必須力求交易迅捷。若過分強調公平將會增加繁瑣程序，就可能使商家貽誤時機。體現在具體規(guī)則上，如短期時效規(guī)則、交易定型化等。

三、我國現行民事立法關于營利性的規(guī)定

我國在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通則》將民事主體劃分為自然人和法人，企業(yè)法人以營利為目的獨立從事商品生產和經營活動，是典型的商主體。機關、事業(yè)單位和社會團體法人因承載一定的國家職能和社會職責，不以營利為目的。因而，在討論民法是否具有營利性時，僅僅是從自然人的角度進行探討。

（一）民法具有倫理性，即反對民法具有營利性的立法規(guī)定

首先，在無因管理中，管理人不得要求本人支付報酬，只可要求償付由管理行為支付的必要費用。這是因為，實踐中無因管理多發(fā)生在熟人社會里，在中國人的禮俗文化里，向熟人請求報酬是不好的道德品質。其次，拾得遺失物應妥善保管，并返還給所有人。而在拾得人的報酬請求權方面，我國立法只允許必要費用請求權，在報酬方面也只對權利人承諾的報酬做了規(guī)定，這充分體現了傳統(tǒng)文化中“拾金不昧”的倫理道德觀念。再者，在民間借貸中，自然人之間未約定利息的視為不支付利息。這也因為自然人之間的借貸多發(fā)生在親戚朋友之間，這種民事關系的發(fā)生是基于特殊的情感，如果在事前沒有約定利息的情況下仍主張支付利息，就有用金錢來衡量感情之嫌。所以，對于一般的民事主體，當事人如無明確約定，其相互之間所進行的活動一般推定為無償；而對于商主體，基于其營利性的特點，當事人如無約定，一般推定其行為為有償行為。類似的如保管合同中，當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，保管是無償的。

此外，民法的倫理性除體現在以上具體的制度中，更多的是體現在婚姻法、繼承法和收養(yǎng)法等這些身份法中。

（二）民法中的營利因素，即支持民法具有營利性的立法規(guī)定

首先，關于債權轉讓，1987年施行的《民法通則》規(guī)定，合同一方將合同的權利、義務轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》對債權轉讓過程中債權人是否可以牟利并沒有規(guī)定，根據民法“法不禁止即自由”，債權人是可以從中賺取利益的。其次，在委托合同中，受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。此外，受托人還有報酬請求權，這是對對其勞動的經濟價值的肯定，將其勞動商品化，說明法律鼓勵受托人從中獲利。再者，在買賣合同中，《合同法》規(guī)定了買受人負有及時檢驗標的物義務和標的物瑕疵告知義務，這實際上加重了買受人的責任，其目的是促進交易迅捷，應該是商事買賣的規(guī)則。而此處并沒有區(qū)分民事買賣和商事買賣，將商事買賣的規(guī)則也應用于民事買賣。最后，人格權體現的是作為人的倫理價值，具有專屬性，通常認為不可進入商業(yè)領域中適用。隨著商品經濟的發(fā)展，部分人格權如姓名權、肖像權、和聲音權，除本身為大眾所接受的精神利益之外，其已經在事實上具有財產權屬性，于商業(yè)利用中產生了經濟利益。④權利人有權自己進行商業(yè)化利用，或允許他人進行商業(yè)化利用并獲取報酬。因此，人格權受侵害時權利人不僅可以主張非財產性救濟方式以及精神損害賠償，還可以依照《侵權責任法》第二十條請求賠償經濟損失。

此外，倉儲合同、行紀合同和居間合同均為有償合同，權利人可以請求相應的報酬，具有一定的營利因素，這也為支持民法具有營利性提供有力證據。

四、民法性質再認識

（一）民法具有倫理性

民法雖然調整財產關系，但就其產生和演變來說，對人自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝于對財產的關注，這也是民法區(qū)別于商法的表現之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產僅僅是實現人的目的的手段。⑤而且，民法的大多數條款都屬于倫理性條款，行為主體憑借自身倫理價值判斷就可以確定其行為的性質。這是因為，“重農抑商”思想的影響使得傳統(tǒng)倫理道德法文化延續(xù)至今，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社會中仍是維護社會生活秩序的重要社會規(guī)范，這在民法，特別是婚姻、繼承、收養(yǎng)等身份法中表現的尤為突出。

此外，從民法的基本原則來看，民法具有濃郁的倫理色彩。誠實信用原則與公序良俗原則是民法的兩大基本原則，兩者均屬于一種道德準則。誠實信用更多的表現為財產關系中的道德準則，我國《合同法》根據誠實信用原則確定了締約過失責任、合同附隨義務和后合同義務等制度，對交易中的道德義務進行規(guī)制。公序良俗原則是人身關系中倫理道德準則的體現，如離婚過程中無過錯方的損害賠償請求權是這一原則的具體體現。

（二）民事主體可以營利，但民法不具有營利性

民法中的人身關系，如婚姻、繼承、收養(yǎng)，因具有人身的不可分離性而不具有營利性。而民法中的財產關系是否具有營利性，筆者認為，首先我們應該認識到隨著市場經濟的發(fā)展，民事主體不斷參與到經營活動并從中獲利，在民事主體的許多民事行為中已具有營利因素是不可否認的事實，因此，我們應該承認民事主體是可以營利的，這是對其自身價值追求的一種肯定，但這并不意味著民法就因此而具有營利性。

首先，民法調整的是簡單的商品經濟關系，民事主體是為了自身的需要而進行商品交換，即“為需而買”。即便營利，也是為了維持個人或家庭的生活需求。其參與到經營活動中，往往沒有長遠的計劃，考慮的是行為即時盈利。而商主體的營利性行為考慮的不是行為的結果是“贏”還是“虧”，而是著眼于行為的長期目標，商主體的交易活動是為了謀求資本的價值增高，是“為賣而買”。

其次，營利性與營業(yè)密切相關，一般通過登記得以彰顯，而營業(yè)具有經常性和持續(xù)性。然而，民法所調整的財產關系主要表現為公民之間的經濟利益關系，這種經濟利益關系多為私人性的，以家庭或個人為本位。同時，這種財產關系大多是偶然狀態(tài)下發(fā)生的，即使有某種程度的營利追求，也沒有規(guī)范性、穩(wěn)定性特點。由此，日常生活中的小攤販、小作坊，雖然也在進行著營利活動，但其還依賴著家庭，不具有營業(yè)的持續(xù)性、穩(wěn)定性特征，因此，不能就此認為民法具有營利性。

其三，如果承認民法具有營利性，在交易過程中將民事主體與商主體混同，這無疑會加重民事主體的責任。在市場交易過程中，民事主體相對于商主體而言屬于弱勢群體，所以民事主體作為消費者進入市場時要受到特殊的保護。法律為了維護市場秩序、保護交易安全，不僅為商主體制定了嚴格的準入制度，而且在責任承擔上也比民事主體嚴格得多。然而，權利與義務是相對等的。如果民法具有營利性，民事主體在享受因營利性而帶來的經濟利益時，也應像商主體在市場準入方面受到限制，承擔外觀主義的風險，在責任承擔上也實行嚴格責任制度。

其四，債權轉讓、行紀合同、居間合同等《合同法》規(guī)定中呈現出的營利因素，并不能作為民法具有營利性的證據，這實為在實行民商合一立法例中立法技術造成的誤解。我國實行民商合一的立法例，然而在制度設計上卻存在一定的問題，要么“有民無商”，要么適用于商事的制度不加以區(qū)分的適用于民事。當出現后一種情況時，就容易讓人誤解為民法具有商法的某些特點，比如營利性。此外，在討論民法是否具有營利性時，我們所能找到的肯定的論據僅僅是這幾種具體的制度，不能因民事主體的某些行為具有營利性因素就認定民法具有營利性，否則就有以偏概全之嫌，因為民事主體的營利行為不具有普遍性，只是對某些制度的具體概括。

最后，民法的價值追求也表明其不具有營利性。營利性在商法中的顯著體現就是在公平與效率之間商法更追求效率。相反，民法的最高價值取向是公平，在公平與效率之間采取的是公平優(yōu)先原則。在現代市場經濟條件下，民法擔負著維護社會公平正義的重要作用，發(fā)揮著協調各種利益沖突的調節(jié)器的功能。顯然，選擇公平才能真正發(fā)揮民法的基本功能，更體現民法的社會價值。⑥然而，在交易過程中，為實現營利目的，必須力求交易迅捷，因此在營利過程中，不但以效益作為最高價值目標，而且為了實現效益甚至在某種程度上會犧牲公平，這顯然與民法的價值追求是不相符的。（作者單位：河南大學法學院）

參考文獻：

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[2]樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2010年版。

[3]林詠榮：《商事法新釋》，五南圖書出版公司1980年版。

[4]王雅：《人格權商品化的法律保護》，載《蘇州大學學報》2012年第10期。

[5]趙萬一：《論民法的倫理性價值》，載《法商研究》2003年第6期。

[6]張一赫：《略論商法的營利性特征》，載《當代法學》2001年第10期。

注解：

①范?。骸渡谭ā?，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第8頁。

②樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2010年版，第25頁。

③林詠榮：《商事法新釋》，五南圖書出版公司1980年版，第44頁。

④王雅：《人格權商品化的法律保護》，載《蘇州大學學報》2012年第10期。

⑤趙萬一：《論民法的倫理性價值》，載《法商研究》2003年第6期。

⑥張一赫：《略論商法的營利性特征》，載《當代法學》2001年第10期。