王志敏

【摘要】在先申請原則是我國受理商標注冊申請堅持的首要原則。然在微信商標糾紛中，法官以公共利益為由否定創(chuàng)博公司訴請，就是因為考量微信商標與公共認知之間存在的緊密關(guān)系，然這種關(guān)系不應(yīng)該由商標法進行保護。從保護商標申請人利益和正常經(jīng)濟秩序角度出發(fā)，對于申請條件是否符合條件應(yīng)以申請當時的情況為標準進行審查。

【關(guān)鍵詞】注冊制 在先申請 在后使用 公共利益

一、先申請與先使用

2015年3月11日，在創(chuàng)博亞太公司訴商標評審委員會拒絕授予微信商標一案中，法院作出以維護公共利益為由駁回創(chuàng)博公司訴請，維持了原裁定不予授予商標權(quán)的決定。然對此結(jié)果，創(chuàng)博公司不服并當庭表示將提起上訴。這場歷時四年，轟動電子、法律和通訊行業(yè)的微信商標注冊案雖還未徹底結(jié)束，但商評委與法院的態(tài)度已經(jīng)表明，創(chuàng)博公司已沒有多大回旋余地。對于法院以公共利益為由否定創(chuàng)博公司的在先申請權(quán)，是否符合商標法背后的法理值得我們深入考慮。

從商標在世界各國的發(fā)展歷史來看，商標取得無非兩種途徑：注冊制與使用制。成文法系國家大多采取注冊制，我國也是如此，未注冊商標要避讓注冊商標，鼓勵商標注冊不僅有利于保護商標權(quán)人，而且對交易秩序的維護有重要價值。[1]兩個以上申請人在同一中或一類商品上申請相同或者近似商標的，由在先申請人獲得商標權(quán)；同一天提出申請，能夠提出在先使用證據(jù)的申請人獲得商標權(quán)。使用制是指以商標在交易中的實際使用來獲得法律保護，沒有在交易中使用的商標沒有值得法律保護的價值，美國等國采取此種申請原則。然而，《蘭哈姆法》中也適當引入了在先申請的內(nèi)容對使用制作出一定限制，如，“使用”的含義不僅包括實際使用，也包括意圖使用，即在商業(yè)貿(mào)易中有真實使用商標的人也可以申請。因此，不管是采取使用與申請并重的立法模模式，還是在先申請為主，使用

二、“公共利益”判決依據(jù)的缺陷

在“微信”商標案件中，創(chuàng)博亞太公司的申請日期是2010年11月12日，騰訊公司的使用日期是在2011年1月21日，創(chuàng)博申請在先，騰訊使用在后，明顯抵觸了商標法中申請在先原則。法院認為創(chuàng)博“微信”商標申請不符合社會公共利益和已經(jīng)形成的市場秩序，并以《商標法》第10條中“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的不得作為商標使用”的規(guī)定為支撐。然此一觀點卻存在重大誤區(qū)。

首先，根據(jù)《商標法》第59條第3款，“首次使用日”早于“申請日”的享有先用權(quán)抗辯，在原范圍內(nèi)可繼續(xù)使用該商標。對于“首次使用日”晚于“申請日”的，只有在第15條第1款規(guī)定的代理代表搶注和第32條惡意搶注的情形下才有可能存在“在后使用”對抗“在先申請”，在本案中，創(chuàng)博公司與騰訊之間既沒有沒有代理代表關(guān)系，創(chuàng)博公司行為也沒有任何惡意搶注的痕跡，“在后使用”對抗“在先申請”并沒有法律依據(jù)。[2]

其次，本案糾紛中確實存在公共利益嗎？辦案法官周麗婷作出這樣陳述“微信用戶已超8億，大量的政府機關(guān)、銀行、學(xué)校開通了公共微信平臺，如果核準被異議商標注冊，會使廣大消費者對微信所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響”，按照周法官的理解，“消費者對于微信服務(wù)的認知”與“已形成的市場秩序”是本案所考慮的“公共利益”。

“消費者對于微信服務(wù)的認知”是用戶接受騰訊公司提供的通訊服務(wù)過程中對于微信商標產(chǎn)生的認識，這種認識能為商標使用人帶來利潤，法院以維護這種客戶認知為由，其實質(zhì)上維護的是騰訊公司這一特定主體的利益，剝奪了創(chuàng)博公司因商標申請而可期待的利益。[3]同時，在商標申請之時，騰訊公司并沒有如此之大的客戶群，商標評審委員會評審商標是否符合申請條件時應(yīng)以申請時的實際情況為準，而非以審核之時的情況為準。若非如此極易產(chǎn)生實力較強的公司搶在申請者之前使用商標，在商標取得一定知名度之后否定了在先申請人取得商標的可能性，不僅使商標法理論基礎(chǔ)受到極大挑戰(zhàn)，也助長了弱肉強食的不公平競爭風(fēng)氣。

結(jié)語

創(chuàng)博公司的在先商標申請無論從主觀上還是客觀上都沒有任何瑕疵，司法者不應(yīng)也不該把商標的后續(xù)使用情況這種非商標申請審核條件作為創(chuàng)博取得商標權(quán)的障礙，法律規(guī)定應(yīng)是司法審判人員始終而且必須堅持的準則。

【參考文獻】

[1]孔祥俊. 知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社.2013：518.

[2]姚泓冰.“微信”商標紛爭背后的反思[J].《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2013（5）：87.

[3]趙琳、劉洋.向“叢林法則”說不——論“微信”商標案[J].中華商標.2015（4）：27.