談中正

島礁領土取得中的 “有效控制”：兼論南沙群島的法律情勢

談中正

針對爭議島礁的 “有效控制”，應追本溯源至領土取得問題，在領土取得的法律框架下評價。 “有效控制”的確立應符合主體資格、主張意圖、客觀行為三方面要件，但在島礁情形下具有一定靈活性?！坝行Э刂啤钡姆尚Ч苤朴谝幌盗幸蛩兀绕涫羌榷ǚ蓹嘣吹挠袩o、相關國家的單方行為、關鍵日期以及禁止使用武力原則。中國基于自古形成、持續(xù)鞏固的 “有效控制”而享有對南沙群島的領土主權。周邊國家對南沙部分島礁的 “有效控制”在國際法上是非法無效的。

“有效控制” 島礁 領土取得 南沙群島 權源

一、引 言

地球上的許多島礁①本文所指 “島礁”（maritime features）是出于中文表述習慣在寬泛意義上使用的，可初步界定為“四面環(huán)水、接近或高出水面的自然形成的陸地區(qū)域”，從而包括 《聯(lián)合國海洋法公約》定義下的 “島嶼”（第121條第1款）、“低潮高地”（第13條第1款），以及 “水下地物”（submerged features）。囿于篇幅限制與主題側重，本文不討論非島海洋地物 （低潮高地、水下地物）的領土取得適格性等問題。本屬無人問津的角落，國家管轄活動普遍稀少，領土主權歸屬充斥不確定性，但這在歷史上很長一段時間內(nèi)并非國際法上的迫切問題。晚近島礁在海洋法上法律地位的提升使其領土價值驟增，②《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第2款。從而催生了各國的競相爭奪，以謀求海洋權益的最大化；③Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan（Indonesia／Malaysia），Judgment，I.C.J.Reports 2002，Declaration of Judge Oda，p.689.［hereinafter“Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case”］而前述歸屬上的不確定性在客觀上進一步助長了各國的爭奪。在目前未解決的領土爭端中，島礁爭端占了重要比例。④關于島礁領土爭端的清單，參見Victor Prescottand Clive Schofield，TheMaritime Political Boundaries of theWorld，Leiden／Boston：Martunus Nijhoff Publishers，2005，pp.265－284.

各國對島礁的競爭性主張滋生了一系列控制舉措，而且愈演愈烈、經(jīng)久不衰。值得注意的是，受 “禁止使用武力原則”、和平解決國際爭端義務的拘束，真正的法律權源在現(xiàn)實中反遭踐踏，而非法的實際控制卻大行其道，甚至上演“渾水摸魚”、“賊喊捉賊”等鬧劇。例如，關于中國最近在作為中方領土的南沙部分島礁上采取正常的維護建設措施，不僅有關爭議方借機炒作、無理指責，①Philippine Notification and Statement of Claim（2013），pp.12－14，para.31.而且作為非爭議方的個別國家與國際組織也深表關切、說三道四。②See，e.g.，“Obama，Abe revitalize ties as China‘flexesmuscles’”（April 28，2015），available at http：／／news.yahoo.com／us－japan－concerned－china－actions－south－china－sea－162500737.html；Chairman's Statement of the 26th ASEAN Summit（28 April 2015），available athttp：／／www.asean.org／images／2015／april／26th_asean_summit／Chairman%20Statement%2026th%20ASEAN%20Summit_final.pdf另一方面，對于菲律賓、越南等爭議方在其侵占的南沙島礁上大興土木、填海造地乃至部署導彈等攻擊性武器的行為，同樣那些關心南海局勢的國家卻無動于衷、不聲不響。③參看中國外交部網(wǎng)站：“2015年4月9日外交部發(fā)言人華春瑩主持例行記者會”；“2015年4月28日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”；“2015年4月29日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”。面對這種黑白顛倒、雙重標準，有必要正本清源、匡正視聽。

二、領土取得中的 “有效控制”

（一）“領土取得”概念

國家對其領土的排他性權利，亦即領土主權 （territorial sovereignty），是“解決涉及國際關系中大多數(shù)問題的起點”。④Island of Palmas case（Netherlands v.United States ofAmerica），Arbitral Award of4 April 1928，UNRI?AA，Vol.II，p.838.［hereinafter“Island ofPalmas case”］在國家間的關系中，“主權”意味著獨立 （independence），亦即 “能夠排除其他任何國家的干預在地球上的某一部分行使國家職能的權利”。⑤Ibid.，p.838.概括而言，領土主權是 “對空間進行確認與劃分的一種情勢”。⑥Ibid.，p.838.領土主權的取得，或簡稱為 “領土取得”，意指在特定區(qū)域內(nèi)確立主權。

（二）“有效控制”意涵

“有效控制”（effectivités）是國際法庭／仲裁庭在解決領土爭端的司法實踐中逐漸形成與發(fā)展起來的概念，意指國家權威的真實展示，諸如執(zhí)法、征稅、駐軍及其他在領土上實施的 “以主權名義” （àtitre de souverain）的行為。⑦Roger O'Keefe，“Legal Title versus Effectivités：Prescription and the Promise and Problems of Private Law Analogies”，International Community Law Review 147（2011），p.148.在領土取得中，“有效控制”是決定性因素，正如胡伯法官指出的那樣，“真實持續(xù)、和平地行使國家職能是產(chǎn)生爭端時領土主權的合理自然標準”。⑧Island ofPalmas case，p.840.值得注意的是，領土取得的本質是領土主權的取得而非土地的取得，⑨C.H.M.Waldock， “Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies”，British Yearbook of International Law 1948，London：oxford University prees，1949.p.317.故 “有效控制”并非針對某領土的物理意義上的控制，而是相關國家權威或職能的行使與展示。

三、“有效控制”的構成要件

“有效控制”的構成要件包括權威行使的主體資格，以及權威行使所應證實的兩個因素：一是主觀因素：“以主權者身份行為的意圖意愿”；二是客觀因素：“此種權威的實際行使或展示”。①Legal Status ofEastern Greenland（Denmark v.Norway），Judgment［1933］PCIJGeneral List：No.43，pp.45－46［hereinafter“Eastern Greenland case”］.

（一）主體資格

1.獲準行使主權權威的主體?！坝行Э刂啤北仨氂蓢彝ㄟ^行使主權權力的方式完成。鑒于尚不存在將 “有效控制”歸因于國家的特別規(guī)則，一般規(guī)則將予適用。②Marcelo G Kohen and Mamadou Hébié，“Territory，Acquisition”，Max Planck Encyclopedia ofPublic In?ternational Law，March 2011，para.26.在此方面，任何國家機關，不論其職能、地位或層級，其行為應歸于一國，③Draft Articles on Responsibility of States for Internationally W rongful Acts，arts.4，7.從而構成主權的有效展示。然而，這未必意味著，不同國家機關作出的行為具有同等證明價值。例如，一國中央政府的行為，因其更能準確反映該國立場，優(yōu)于該國地方政府的行為。④Case concerning the Temple of Preah Vihear（Cambodia v.Thailand），Merits，I.C.J.Reports1962，p. 30.

與之相對，私人行為原則上不歸于國家，故一般不具有確立 “有效控制”的法律效果。但存在兩項例外：其一，經(jīng)國家允許而代表該國行事的私人實體的行為；其二，國家對私人實體行為的事后核準。⑤Draft Articles on Responsibility of States for Internationally W rongful Acts，arts.5，11.在島礁的領土取得方面，值得注意的是，在19世紀，主要海上強國積極鼓勵其國民開發(fā)無人島上的海鳥糞資源，通過事先授權與事后承認的方式取得了許多無人島的領土主權。⑥Beatrice Orent and Pauline Reinsch，“Sovereignty over Islands in the Pacific”，American Journal of In?ternational Law 443（1941），pp.451－454.

2.私人活動與 “有效控制”。在 “有效控制”表現(xiàn)為國家對私人活動的管理時，在爭議島礁及其附屬海域的私人活動會產(chǎn)生以下雙重效果。其一，佐證其母國對爭議島礁的 “有效控制”。此種佐證效果可區(qū)辨為以下兩方面：（1）權威展示匱乏時的 “填補”作用，亦即，爭議島礁上爭議一方國民的唯一存在與活動，有助于推定其母國的 “有效控制”；⑦The Minquiers and Ecrehos Case（France／United Kingdom），ICJPleadings，Vol.II，Oral Argument of Mr.Harrison（Counsel for the Government of the United Kingdom），p.161［hereinafter“Minquiers and Ecrehos case”］.（2）權威展示寬泛時的 “澄清”作用，亦即，在對私人活動的授權與管理是以寬泛方式作出時，私人活動的實際范圍及內(nèi)容有助于闡明其母國的 “有效控制”。①Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea（Nicaragua v. Honduras），Judgment，I.C.J.Reports2007，p.718，para.195［hereinafter“Nicaragua v.Honduras case”］.其二，要求爭議另一方作出適當反應。在爭議區(qū)域的一國國民的支配性存在及活動，“可以預示或蘊含著該國的占領”，②Minquiers and Ecrehos case，Individual Opinions of Judge Levi Carneiro［Translation］，pp.104－105，para.19.而此背景下爭議另一方的不作為不僅會剝奪其 “有效控制”，甚至可能產(chǎn)生承認或默許而喪失其原本享有的權源。

（二）主張意圖

1.主張意圖的基本要求。明確性是對島礁主張意圖的最基本要求，而不能泛泛無所指。在 “克利伯頓島仲裁案”中，仲裁員認為，法國在1858年以清晰、明確的方式表達了意欲將克利伯頓島置于其主權之下的意思，滿足了 “占領意圖”（animus occupandi）。③Arbitral Award on the Subject of the Difference Relative to the Sovereignty over Clipperton Island（France－Mexico），Decision rendered at Rome，January 28，1931，English translation，26 AJIL 390（1932），p.393［hereinafter“Clipperton Island case”］.

公開性是主張意圖的另一基本要求。聲索國只有公開其主張意圖后，潛在的原主權國才有可能、有必要對聲索國的相關行為作出回應。④Joint Dissenting Opinion of Judges Simma and Abraham［Translation］，ibid.，pp.126，paras.27.若聲索國一直以秘密或掩飾的方式實施主權行為，則原主權國的沉默應當被認為是 “不知情”而非 “默許”。

2.主張意圖的阻卻事由。（1）法律義務。相關國家職能的行使如果是基于履行國際法上某種法律義務，則無法滿足 “有效控制”的主張意圖。在 “厄立特里亞／也門仲裁案”（第一階段）中，仲裁庭否認了雙方搜尋與救援遇難船舶的行動在 “有效控制”評價過程中的法律意義，因為向遇難船舶提供救助是海洋法上的一般義務。⑤Award of the Arbitral Tribunal in the first stage of the proceedings between Eritrea and Yemen（Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute），Decision of9 October 1998，UNRIAA，Vol.XXII，p.278，paras.284－286.［hereinafter“Eritrea／Yemen case（Phase I）”］

（2）目的無關性。國家職能的行使若是基于其他目的，而且該目的與對島礁的領土主張并無關聯(lián)，則同樣無法滿足 “有效控制”的主張意圖。在 “厄立特里亞／也門仲裁案”（第一階段）中，關于埃塞俄比亞海軍在爭議島嶼附近的巡航以及對漁船的制止、檢查及抓捕行動，仲裁庭認定其主要目的在于鎮(zhèn)壓叛亂而非漁業(yè)執(zhí)法。⑥Ibid.，pp.274－275，paras.265－268.

（3）疏忽。聲索國因疏忽而在主權行使過程中遺漏相關爭議島礁一般會導致不利的評價，但疏忽的具體法律效果仍有待結合具體情形作出評價。在 “利吉坦島和西巴丹島案”中，國際法院注意到印尼在1960年確定基點時對爭議島嶼的忽略，但未據(jù)此否定印尼的主張意圖。原因可能是印尼的疏忽存在海洋法層面的理由，而且允許尚未確定基線的馬來西亞充分利用印尼的疏忽似顯不公。①Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，pp.680－681，paras.130－131.

（4）放棄。放棄一方面使放棄方喪失 “有效控制”，另一方面有助于鞏固競爭方的 “有效控制”。放棄可區(qū)分為 “領土主張的放棄”與 “領土主權的放棄”兩種情形，后者的認定標準要嚴于前者。在 “帕爾馬斯島仲裁案”與 “克利珀頓島仲裁案”中，雖同屬對相關爭議島嶼怠于行使權力，但西班牙的領土主張遭無效化處理，而法國的領土主權則未被認定為放棄。②Clipperton Island case，p.394.

（5）合作安排。出于資源開發(fā)及環(huán)保、科研、搜救等現(xiàn)實考慮，爭議方可能對爭議島礁所涉海域達成某種合作安排。國家職能的行使若基于此種合作安排，合作意愿阻卻了此類行為的主張意圖。與此同時，有必要界定合作安排的范圍，尤其應在島礁陸地與海域之間作出區(qū)分：除非爭議方另有約定，海域合作安排并不自動適用于所涉海域中的爭議島礁。在 “曼基埃島和艾克荷斯島案”中，國際法院認定共同漁區(qū)僅適用于漁業(yè)，而不會導致島礁陸地領土的共同使用，也不會阻礙雙方針對島礁的主權行為。③Minquiers and Ecrehos case，p.58.

（三）客觀行為

正如Jennings指出的，“有效控制”的核心法律問題在于 “界定創(chuàng)設權源的有效占有的程度 （degree）和種類 （kind），以及界定此種占有 〔…〕所適用的領土區(qū)域 （area of territory）”。④R.Y.Jennings，The Acquisition of Territory in International Law，Manchester：Manchester University Press，1963，p.20.以下分別討論島礁情形下的這三個問題。

1.對島礁 “有效控制”的措施類型。國家主權的行使有一系列表現(xiàn)形式，主要可被歸為國家所享有的三種傳統(tǒng)權力：立法權、行政權和司法權。對島礁的 “有效控制”，具體措施均應明確指向性。其中，立法行為是 “主權權力行使最為顯著的方式”，⑤Eastern Greenland case，p.48.行政行為是最為常見的 “有效控制”方式。在島上修建的民用設施一般不被認定為主權的展示，⑥Minquiers and Ecrehos case，pp.70－71；Eritrea／Yemen case（Phase I），p.286，para.328；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.685，para.147.但微小島礁情形除外。⑦Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain（Qatar v.Bahrain），Merits，Judgment，I.C.J.Reports2001，pp.99－100，para.197.軍事行為 （諸如軍艦巡航、軍機飛越、海軍登島）應專門針對爭議島礁及其領海、領空，而非執(zhí)行其他任務。⑧Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.683，paras.138－139.油氣開發(fā)與鉆井作業(yè)一般不予認定，⑨Nicaragua v.Honduras case，p.720，para.204.因其劃定范圍通常針對某海域的大陸架、海床而非具體島礁。官方出版物若只是一般描述性的，只是為了提供基本信息，不予認定。①Sovereignty over Pedra Brancal／Pulau Batu Puteh，Middle Rocksand South Ledge（Malaysia／Singapore），Judgment，I.C.J.Reports2008，p.92，para.262.［hereinafter“Pedra Branca／Pulau Batu Puteh case”］關鍵日期前官方制作或許可的地圖在證明“有效控制”的意圖與行為方面具有重要意義，但具體證明力因案而異。②Ibid.，pp.94－95，para.267－272.

2.對島礁 “有效控制”的程度要求。單一 “有效控制”的程度要求具有情境化的特性，其中尤其取決于以下兩方面因素：其一，競爭性主權主張的有無及強弱程度；其二，領土本身的屬性。③Eastern Greenland case，p.46.關于第一方面，一系列判例確認，在不存在競爭性主張時，對島礁較低程度的 “有效控制”即獲滿足。④Eastern Greenland case，pp.46，50－51；Nicaragua v.Honduras case，pp.721－722，para.208.關于第二方面，與 “有效控制”相關的因素包括島礁的自然地理情形、經(jīng)濟社會情況和戰(zhàn)略安全考慮。相關判例顯示，對于面積狹小、無人定居、價值低微的島礁，“有效控制”可確立于質量與數(shù)量相對有限的國家權威展示。⑤Clipperton Island case，p.394；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.682，para.134，p.685，para.148；Nicaragua v.Honduras case，pp.712－713，para.174.此種低標準也適用于因 “難以接近”而人煙稀少、無人定居的大島。⑥Eastern Greenland case，pp.46，50－51.居于戰(zhàn)略位置的島礁，因其受到相關國家密切關注，對權威展示的要求相應增加， “有效控制”標準相應提高。⑦Eritrea／Yemen case（Phase I），p.313，paras.456－457.相互競爭的 “有效控制”之間的程度要求，取決于相互間控制程度強弱對比。除非爭端方另行約定，相互競爭的 “有效控制”之間的程度要求并非只是一個 “相對問題”（relative question），而應滿足 “某種絕對的最低限度的要求”（some absoluteminimum requirement）。⑧Ibid.，pp.312－313，paras.452－453.但在偏遠小島情形下，爭議方的 “有效控制”均異常稀少時，最終的實際解決仍可能以微妙的權衡比較完成。⑨Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.685，para.148.See also，Declaration of Judge Oda，ibid.，p.687；Dissenting Opinion of Judge Franck，ibid，p.686，para.17.

根據(jù)式(15)，在單脆弱性變換情況下，當|W|→∞時，asp的極限只與interval 和τ的取值有關.證畢

3.對島礁 “有效控制”的領土區(qū)域。相關權威行使對島礁的針對性，亦即“特定化”（specification），是 “有效控制”的內(nèi)在要求。國際法庭／仲裁庭在評價對爭議島礁的 “有效控制”時，一般強調相關主權行使證據(jù)必須明確指向爭議島礁，否則不予認定。⑩Eritrea／Yemen case（Phase I），p.243，paras.242－243，pp.269－273，paras.241－257；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，pp.682－683，para.136；Nicaragua v.Honduras case，pp.713－714，paras. 178－181.另一方面，對島礁 “有效控制”的范圍也會適用一定程度的推定，主要包括以下兩種情形：（1）位于沿海國領海內(nèi)的島礁；（2）構成群島一部分的島礁。基于沿海國的領海主權，“有效控制”一般被推定適用于領海范圍內(nèi)的島礁，但此推定可被另一國的有效權源所推翻。①Eritrea／Yemen case（Phase I），p.313，para.458；p.315，para.462.See also，D.W.Bowett，The Legal Regime of Islands in International Law（New York：Oceana Publications，Inc.，1979），p.48.對群島中主島的“有效控制”一般被推定及于相對次要的島礁，亦即，“主島的命運決定了剩余部分的命運”。②Island ofPalmas case，p.855.關于群島地位及其構成，應結合所有相關情形綜合判定。其中，主附島之間的距離、面積對比是基本參照因素。同時，島礁本身的領土屬性具有重要意義。例如，有無常住人口，以致可能構成獨立的領土單位，進而需要單獨的 “有效控制”。③Island ofPalmas case，pp.855，869.

四、“有效控制”的法律效果

“有效控制”在領土取得中的法律效果受制于一系列因素，主要包括法律權源、單方行為、關鍵日期、禁止使用武力原則等。

（一）“有效控制”與法律權源

領土取得的根本依據(jù)在于權源 （title），亦即 “法律所承認的創(chuàng)設權利的既成事實 （vestitive facts）”。④Jennings（1963），p.4.“有效控制”在領土取得中的法律價值取決于相關領土上法律權源的存在與否。“有效控制”會確認一項有效的法律權源或使其完整化，但不會將其否定。在不存在清晰的法律權源時，“有效控制”自身會透過法律確立機制創(chuàng)設權源。⑤Malcolm Shaw，International Law，7th edition（New York：Cambridge University Press，2014），pp. 371－372；Kohen＆Hébié（2011），op.cit.，para.36.關于 “有效控制”與法律權源之間的關系，正如“布基納法索／馬里案”特別分庭所闡明的：

“當行為與法律完全相符，〔…〕 ‘有效控制’的唯一作用是確認源于法律權源的權利行使。當行為與法律不符，當爭議領土被法律權源持有者之外的國家有效管理，權源的持有者應受到優(yōu)先對待。在 ‘有效控制’與任何一種法律權源不并存的情況下，‘有效控制’必須被考慮在內(nèi)。最后，還存在法律權源無法精確顯示所涉領土范圍的情形。此時 ‘有效控制’在闡明權源在實踐中如何予以解釋的過程中將發(fā)揮關鍵作用。”⑥Frontier Dispute（Burkina Faso／Republic of Mali），Judgment，I.C.J.Reports 1986，pp.586－587，para.63.

（二）“有效控制”與單方行為

單方行為是領土權源歸屬中的重要部分。單方行為包括一國的 “有效控制”，以及由此引發(fā)的其他國家的反應。一國 “有效控制”的法律效果最終是綜合所有相關國家的單方行為產(chǎn)生的。面對一國的 “有效控制”，他國的單方行為主要存在以下類別：

1.承認 （recognition）與默許 （acquiescence）。前者是一國確認某個事實或情勢的積極行為。后者通常采取沉默或不抗議的方式，發(fā)生于有必要抗議而未予抗議或是未及時抗議的情形。①Shaw（2014），op.cit.，p.372；I.C.MacGibbon， “The Scope of Acquiescence in International Law”，31 British Yearbook of International Law 143（1954），p.143.在一般意義上，承認或默許會產(chǎn)生禁止反言 （es?toppel）。②D.W.Bowett，“Estoppel before International Tribunals and Its Relations to Acquiescence”，33 British Yearbook of International Law 176（1957），p.176.承認或默許 “有效控制”的具體法律效果取決于承認國或默許國的地位：作為領土主權國時會導致權源的轉移；作為領土爭端國時會導致領土主張的放棄；作為第三國時對權源不會構成直接影響，除非第三國的承認或默許在數(shù)量上眾多，其累積效應 “可能構成鞏固過程的要素之一”。③Jennings（1963），op.cit.，p.44.

（三）“有效控制”與關鍵日期

關鍵日期 （critical date）是指爭端各方的權利得以明朗化、以致嗣后行為不改變其法律地位的具有決定性意義的日期。⑥Shaw（2014），op.cit，p.367；Jennings（1963），op.cit.，pp.31－35.關鍵日期之后的行為將不被考慮，除非 “嗣后行為是先前行為的自然延續(xù)，并且不是為了改進依賴該行為的一方的法律地位而實施”。⑦Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.682，para.135.See also，Nicaragua v.Honduras case，pp.697－698，para.117；Pedra Branca／Pulau Batu Puteh case，pp.27－28，paras.32－36.另一方面，相關判例法顯示，對島礁的 “有效控制”不必存在于整個歷史時期，而只需在關鍵日期前夕確立。⑧Island ofPalmas case，p.867；Clipperton Island case，pp.392，394；Eastern Greenland case，p.45.

（四）“有效控制”與禁止使用武力原則

在國際關系中禁止使用武力，已牢固確立為現(xiàn)代國際法上的基本原則。⑨Kellogg－Briand Pact（1928）；UN Charter，art.2（4）.該原則對領土變動的法律規(guī)制產(chǎn)生了極其重要的影響。《關于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關系和合作的國際法原則宣言》鄭重宣布：“國家領土不得作為違背憲章規(guī)定使用武力所造成之軍事占領之對象。國家領土不得成為他國以使用威脅或武力而取得之對象。使用威脅或武力取得之領土不得承認為合法?！雹釧／RES／2625（XXV）（1970）.See also，A／RES／3314（XXIX）（1974）.當 “有效控制”采取的是武力方式，且與既定有效的權源沖突時，即可能違反禁止使用武力原則。此種 “有效控制”是不被承認的。??See，e.g.，S／RES／541（1983）；S／RES／550（1984）.

五、針對南沙群島的 “有效控制”

（一）南沙群島實際控制概況

1.南沙群島的領土屬性。南沙群島位于南海南部海域，北起雄南礁，南至曾母暗沙，西抵萬安灘，東抵海馬灘，是南海諸島中位置最南、島礁最多、分布最廣的一組島礁群。①參看國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所課題組：《中國海洋發(fā)展報告 （2011）》，北京：海洋出版社，2011年，前引書，第24頁；李國強：《中國三沙市》，北京：人民出版社，2013年，第36－53頁。南沙群島的構成多樣，包括島嶼、沙洲、暗礁、暗沙、暗灘，但在數(shù)量上以非島地物為主。②參看曾昭璇主編：《南海諸島》，廣州：廣東人民出版社，1986，第3頁；Daniel J.Dzurek，“The Spratly Islands Dispute：Who's On First？”，IBRU Maritime Briefing，Vol.2，No.1（1996），p.1.南沙群島及其附屬海域資源豐富，尤其是有可觀的漁業(yè)與油氣資源。南沙群島地處連接太平洋與印度洋之間國際航道要沖，戰(zhàn)略地位顯赫。

2.南沙群島的實際控制。南沙群島的豐富資源、戰(zhàn)略地位，一方面為沿岸國創(chuàng)造了經(jīng)濟發(fā)展之良機，另一方面也引發(fā)了相互間的競相控制。20世紀70年代初期，南海局勢風云突變，一些沿岸國開始軍事?lián)屨寄仙硩u礁，該過程一直持續(xù)到20世紀末。如今，幾乎所有的南沙島礁已被沿岸國家實際控制。在軍事占領的基礎上，周邊國家進一步采取了大量固化控制的舉措，正如中國外交部發(fā)言人日前介紹的：

“例如菲律賓在中國南沙中業(yè)島修建機場并進行擴建，并在該島建設碼頭等設施。菲還在中業(yè)島、馬歡島和費信島等島礁建設所謂旅游設施。菲還企圖對在仁愛礁非法 ‘坐灘’的軍艦進行加固以侵占該礁。越南在中國南沙20多個島礁實施大規(guī)模填海造地，并同步建設了港池、跑道、導彈陣地、辦公樓、營房、賓館、燈塔等大批固定設施。越還在萬安灘、西衛(wèi)灘、李準灘、奧南暗沙等建設多座高腳屋和直升機平臺等設施。”③中國外交部網(wǎng)站： “2015年4月29日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”，http：／／www.fmprc.gov.cn／mfa_chn／fyrbt_602243／t1259195.shtml

值得指出的是，對南沙群島的競爭性 “有效控制”并非晚近才有之事，而可追溯至19世紀下半葉域外列強在該區(qū)域的殖民擴張進程；而中國單獨的歷史性控制則可上溯到兩千年前。

（二）中國 “有效控制”的法律評價

1.中國 “有效控制”的確立。根據(jù)相關史料，中國最早發(fā)現(xiàn)、經(jīng)營和管轄南沙群島；與之相對，其他南海沿岸國囿于航海技術的限制，長期以來對南海諸島一無所知。④參看呂一燃主編： 《南海諸島：地理、歷史、主權》 （第二版），哈爾濱：黑龍江教育出版社，2014年，第55－122頁。中國政府對南沙群島的領土主張可追溯至漢朝，在管轄上劃歸廣東海南島的萬州。①參看王可菊：《中國對南沙群島擁有領土主權——兼評越南在南沙群島問題上出爾反爾的行為》，《法學研究》1990年02期，第73頁；林金枝：《石塘長沙資料輯錄考釋》，《南洋問題》1979年第06期。

19世紀下半葉以來，南沙群島漸遭域外列強的覬覦、侵占，但中國政府均采取及時有效措施維護與鞏固其 “有效控制”。1883年，德國擅自對南沙群島進行調查測量，但因清朝政府抗議而被迫停止調查。②參看 《中國對西沙群島和南沙群島的主權無可爭辯——中華人民共和國外交部文件》（1980年1月30日）；韓振華主編：《我國南海諸島史料匯編》，北京：東方出版社，1988年，第694頁。1933年7月，法國宣布以“無主地”為由占據(jù)南沙九小島，隨即遭致中國政府的反復抗議。③《中華民國外交部致法國使館照會》（1933年8月4日）；中華民國 《外交部公報》，第6卷第3期 （1933年7－9月），第219頁。參看卓振雄編著、麥蘊瑜校訂：《祖國的南疆——南沙群島》 （1955），載趙煥庭主編：《接收南沙群島——卓振雄和麥蘊瑜論著集》，北京：海洋出版社，2012年，第43－44頁；李金明：《中國南海疆域研究》，北京：黑龍江教育出版社，2014年，第208頁。在法國入侵南沙島礁的背景下，中國政府專門成立水陸地圖審查委員會，負責審定公布包括南沙群島在內(nèi)的南海諸島名稱、地圖。④參看廣東省地名委員會編：《南海諸島地名資料匯編》，廣州：廣東省地圖出版社，1987年，第38－43頁 （重印了 《中國南海各島嶼圖》、《中國南海各島嶼華英名對照表》）。此舉使中國在南沙群島的 “有效控制”范圍更加精確，為國際社會周知。法國對南沙的侵占在六年之后 （二戰(zhàn)期間）被日本逐出代之，⑤1939年4月，日本同樣以 “無主地”為由宣布西沙、南沙島礁為日本新領土—— “新南群島”，編入臺灣高雄州。參看卓振雄編著、麥蘊瑜校訂：《祖國的南疆——南沙群島》 （1955），前引文，第46頁。但抗日戰(zhàn)爭及二戰(zhàn)背景使中國在南沙群島的主張不受日本 “有效控制”的影響。

中國政府在1945年8月日本投降后依據(jù) 《開羅宣言》與 《波茨坦公告》在法律上接收了南沙群島，并在次年11月派遣軍艦正式接收，⑥1945年9月2日，盟軍最高司令部發(fā)布指令，北緯16°以北的日軍向中國投降。雖然南沙群島在該指令范圍之外，但中國政府同樣要求駐南沙的日軍往海南榆林港集中候令遣送。參看 《海軍巡弋南沙海疆經(jīng)過》，臺北：臺灣學生書局，1984年，第79頁；韓振華 （1988），前引書，第180－181頁 （收錄了1948年5月出版的由當時的海軍總司令部政工處編的 《海軍進駐后之南海諸島》）。而其他國家對此未有異議。⑦Huangdah Chiu and Choon－h(huán)o Park，“Legal Statusof the Paracel and Spratly Islands”，1Ocean Develop?ment and International Law 3（1975），p.14.此后，中國政府繼續(xù)采取措施鞏固其主權，其中包括公布南海諸島的位置圖與新舊名稱，在行政區(qū)劃上置于海南特區(qū)轄區(qū)之內(nèi)。⑧參看廣東省地名委員會 （1987），前引書，第44－51頁；吳士存主編：《南海問題文獻匯編》，?？冢汉Ｄ铣霭嫔?，2000年，第37－38頁。

中華人民共和國成立后，中國政府的持續(xù) “有效控制”首先表現(xiàn)于，中國政府否認排除中方參會背景下通過的 《舊金山和約》（1951）的合法性與效力，并嚴詞抗議該和約故意規(guī)定日本放棄對南沙群島的一切權利但不提歸還主權問題。①《中華人民共和國中央人民政府外交部部長周恩來關于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》（1951年8月16日）；《中華人民共和國中央人民政府外交部部長周恩來關于美國及其仆從國家簽訂舊金山對日和約的聲明》（1951年9月19日）。其次，中國政府在立法締約、行政管轄、國防駐軍等各方面對南沙群島及其附近海域充分有效地行使主權與管轄 （見表1）。在國際層面，中國更是持續(xù)、一致、反復重申南沙群島屬于中國領土，反對其他國家對其領土主權的任何挑戰(zhàn)，中國政府這一一貫立場為國際社會所周知。②例如，《中國代表團團長在第三次聯(lián)合國海洋法會議上的發(fā)言》（1974年7月2日）；《中國對西沙群島和南沙群島的主權無可爭辯》（中華人民共和國外交部文件，1980年1月30日）。

表1 中國政府在南沙群島的 “有效控制”

續(xù)表

2.中國 “有效控制”的效果。在當時中國主導的傳統(tǒng)東亞秩序之下，南海在某種意義上是 “中國湖”（Chinese lake），①Marwyn S.Samuels，Contest for the South China Sea，New York：Methuen，1982，pp.7－30.傳統(tǒng)的東亞世界秩序是以中國為主導的 “朝貢體制”，中國以世界中心自居，他國為朝貢國家。包括南沙群島在內(nèi)的南海諸島長期處于中國的單獨控制之下。其他南海沿岸國對南沙群島的主張不僅缺乏史實證據(jù)，在法律上也因其為中國藩屬國而難以成立。鑒于南沙群島面積狹小、地處偏遠、不適人居的領土屬性，南海其他沿岸國競爭性主張的長期匱乏、難以成立，中國對南沙群島早期的 “有效控制”不僅充分有效，而且確立了中國的領土主權。

此后，作為中國領土的南沙群島，雖在近代以來遭域外列強的挑戰(zhàn)乃至非法侵占，在 《舊金山和約》中被故意含糊不提放棄后的接收國，在20世紀70年代以來遭到周邊國家的非法侵占，但中國均予以及時、有效、反復的抗議，從而阻止了這些競爭性 “有效控制”在領土取得方面的效果。另一方面，中國政府按照國際法要求采取的一系列立法、行政等 “有效控制”，有效鞏固了中國對南沙群島的既有領土權源。

（三）周邊國家控制的法律評價

1.周邊國家 “有效控制”的形成。越南初始不僅不主張南沙群島，而且承認中國的主權。早在1956年，越南民主共和國外交部高官即向中方鄭重表示，西沙、南沙屬于中國領土。②《中國對西沙群島和南沙群島的主權無可爭辯》 （中華人民共和國外交部文件，1980年1月30日）。在中國政府發(fā)表 《關于領海的聲明》（1958）的十日后，越南民主共和國總理范文同即照會中國總理周恩來，鄭重表達越方的承認、贊同和尊重立場。①Note dated 14 September1958 from the Premier of the Governmentof the Democratic Republic of Viet Nam addressed to Premier Zhou Enlai of the State Council of the People's Republic of China.1975年5月，越南南方共和臨時革命政府占領了西貢政權在1973年非法侵占的南沙部分島礁，②《越南對于黃沙和長沙兩群島的主權》（越南社會主義共和國外交部，1979年9月28日），參看中國國際法學會、外交學院國際法研究所編輯： 《國際法資料 （第5輯）》，北京：法律出版社，1990年，第106頁。從而開始了越南的實際控制。在實現(xiàn)南北統(tǒng)一后，越南轉變立場開始對南沙群島提出主權要求。③Keyuan Zou，“The Chinese TraditionalMaritime Boundary Line in the South China Sea and Its LegalCon?sequences for the Resolution of the Dispute over the Spratly Islands”，International Journal ofMarine and Coastal Law 27（1999），p.37.

菲律賓領土曾被嚴格限于由相關殖民條約確定并經(jīng)其國內(nèi)法確認的 “菲律賓條約界限”④Treaty of Peace Between the United States of America and the Kingdom of Spain（1898）；Treaty Between the Kingdom of Spain and the United States of America for Cession of Outlying Islands of the Philippines（1900）；Convention between the United States of America and Great Britain delimiting boundary between the Philippine Ar?chipelago and the State of North Borneo（1930）；Philippine Constitution（1935），art.1；Philippine Republic Act No.3046（1961），preamble.之內(nèi)，而南沙群島位于該界限之外。1956年，菲國民Tomás Cloma對南沙部分島礁提出 “自由地”主張，鑒于中方的及時抗議，菲律賓官方對Cloma主張未予承認。⑤Rodolfo C.Severino，Where in theWorld is the Philippines？Debating ItsNational Territory Singapore：In?stitute of Southeast Asian Studies，2011，pp.67－69；Chi－Kin Lo，China's Policy towards Territorial Disputes：The Case of the South China Sea Islands，London：Routledge，1989，pp.141－145.1971年7月，菲律賓以總統(tǒng)聲明的方式針對南沙部分島礁提出所謂的 “卡拉延群島” （Kalayaan Island Group）主張。⑥See，e.g.，Severino（2011），op.cit.，p.69；President's Week in Review：July 9– July 15，1971，Source：University of the Philippines，College of Law Library，available at http：／／www.gov.ph／1971／07／19／presidents－week－in－review－july－9－july－15－1971／與此同時，菲律賓在其憲法的領土條款中不再提及 “菲律賓條約界限”，而改采抽象表述。⑦Philippine Constitution（1973），art.1；Philippine Constitution（1987），art.1.此后，菲律賓先后登陸并事實控制南沙部分島礁，但直至1978年6月才真正明確 “卡拉延群島”的經(jīng)緯。⑧Philippine Presidential Decree No.1596（1978），sec.1.此后，菲律賓在重申 “卡拉延群島”領土主張的基礎上，進一步提出海洋主張。⑨Philippine Republic Act No.9552（2009），sec.2.

馬來西亞、文萊對南沙部分島礁的主張均源于海洋管轄主張。馬來西亞的主張具體反映在1979年12月出版的納入南沙部分島礁的 “馬來西亞領海和大陸架邊界”的地圖，⑩關于被納入的南沙部分島礁的名稱，參看李金明 （2014），前引書，第195頁。以及島礁占領、擴建等實際控制措施。??Dzurek（1996），op.cit.，p.21.文萊自1988年起主張南通礁，但可能由于該礁在高潮時出露狀態(tài)不明，①Hancox，David and Prescott，Victor，“A Geographical Description of the Spratly Islandsand an Account of Hydrographic Surveys Amongst those Islands”，IBRU Maritime Briefing，Vol.1，No.6，1995，p.20；廣東省地名委員會 （1987），前引書，第210頁。文萊的主張內(nèi)容，亦即究竟屬于領土主張抑或海洋主張，并不一致、明確。②See，e.g.， “Brunei seeks security network”，The Borneo Bulletin，27 January 1992；Ian Storey，“Brunei's Contested Sea Border with China”，in Bruce Elleman et al（eds.），Beijing's Powerand China's Border：Twenty Neighbors in Asia，Armonk：M.E.Sharpe，Inc.，2012，p.38.

由此可見，周邊國家的 “有效控制”各自呈現(xiàn)出立場矛盾、時間滯后、主張模糊的特點，而這均源于其領土主張在國際法上的毫無根據(jù)。

2.周邊國家 “有效控制”的效果。（1）違反中國領土權源而歸于非法。周邊國家的 “有效控制”均因違反中國對南沙群島業(yè)已確立、持續(xù)鞏固的領土權源而歸于非法無效。其中值得指出的是，菲律賓聲稱，“卡拉延群島”不同于南沙群島，它對南沙群島并無領土主張。③Philippines Ministry of National Defense，The Kalayaan Islands，Makati，Metro Manila，Philippines：Development Academy of the Philippine Press，1982，p.13.Cited in Dzurek（1996），op.cit.，p.20.然而，如前所述，中國政府早已公布包括南沙群島在內(nèi)的南海諸島名稱、地圖，南沙群島范圍已為國際社會周知、接受。所謂的 “卡拉延群島”顯屬南沙群島不可分割的一部分，該領土概念是菲律賓為掩飾其侵占行為而憑空臆造的。

（2）承認、默許與禁止反言。如前所述，越南在20世紀50年代明確承認了中國對南沙群島的領土主權。菲律賓、馬來西亞、文萊在20世紀70年代以前對中國在南沙群島的 “有效控制”未提出任何抗議，這表明這三個國家認為其對南沙群島沒有主權，而默許中國的主權。周邊國家的承認與默許均產(chǎn)生禁止反言的法律效果，使其無權對南沙群島提出主權主張，嗣后 “有效控制”在法律上歸于無效。另一方面，中國政府對周邊國家始于20世紀70年代對南沙群島的主權要求給予持續(xù)、一致的抗議，進一步阻礙了這些國家的 “有效控制”在領土取得方面的法律效果。

（3）關鍵日期之后的 “有效控制”。關于南沙群島領土爭端的關鍵日期，存在以下幾種選項：一是1933年法國侵占南沙九小島時；二是1946年中國正式接收南沙群島時；三是1951年日本在 《舊金山和約》中放棄南沙群島的主權；四是20世紀70年代周邊國家正式提出主權要求時。④劉文宗：《我國對西沙、南沙群島主權的歷史和法理依據(jù) （之二）》，《海洋開發(fā)與管理》1997年03期，第55頁；黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規(guī)則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報 （社會科學版）》2011年第4期，第179頁。但不論確定何者作為關鍵日期，周邊國家的 “有效控制”均產(chǎn)生于關鍵日期之后，因此是不應被考慮的。

（4）違反 “禁止使用武力原則”。值得注意的是，越南、菲律賓、馬來西亞對南沙部分島礁的實際控制始于武力占領，并至今通過駐軍維持。這種與法律權源不符的 “有效控制”行為及狀態(tài)違反了 “禁止使用武力原則”，是不應被承認的。

結 論

領土主權是 “解決涉及國際關系中大多數(shù)問題的起點”，①Island ofPalmas case，p.838.而領土取得是領土主權確立的起點。針對爭議島礁的 “有效控制”，應追本溯源至領土取得問題，在領土取得的法律框架下評價?！坝行Э刂啤钡拇_立應符合主體資格、主張意圖、客觀行為三方面要件，同時在島礁情形下的適用具有一定靈活性。具體而言：實施主體應為國家或經(jīng)國家授權、核準的實體，但受管理的涉島私人活動的實質內(nèi)容具有重大意義；主張意圖應明確公開，但阻卻事由應作具體分析；權威展示應充分、特定，但控制措施類型多樣，控制程度具有情境性，控制范圍可適度推定。“有效控制”的法律效果受制于一系列因素，合法性取決于既定法律權源的有無及與之相符情況，具體效果受所有相關國家的單方行為的影響，時間上必須存在于關鍵日期之前，措施上不得違反禁止使用武力原則。鑒于南沙群島地處偏遠、面積狹小、不適人居等領土屬性，以及競爭性主張的長期匱乏，中國基于自古形成、持續(xù)鞏固的 “有效控制”而享有對南沙群島的領土主權。周邊國家對南沙部分島礁的 “有效控制”在國際法上是非法無效的。

清華大學法學院2011級國際法專業(yè)博士研究生，烏特勒支大學荷蘭海洋法研究所聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生