褚礎(chǔ)　方新軍

摘 要：在劇烈變化的金融環(huán)境中，保理業(yè)務(wù)支持企業(yè)維持資金流動(dòng)性的要求，并為企業(yè)從供應(yīng)商處獲得更多價(jià)格優(yōu)勢(shì)，這對(duì)服務(wù)行業(yè)尤其重要。本文主要分析的是中小型企業(yè)實(shí)施保理的特點(diǎn)、優(yōu)勢(shì)和成本（特別強(qiáng)調(diào)在服務(wù)業(yè)利用保理），并表明使用保理可以提高企業(yè)盈利能力，資金流動(dòng)性，增強(qiáng)信用風(fēng)險(xiǎn)和違約風(fēng)險(xiǎn)的管理。然而，實(shí)施保理受到了一定的法律限制，作者強(qiáng)調(diào)保理的法律環(huán)境是節(jié)約交易成本至關(guān)重要的因素。

關(guān)鍵詞：保理；變化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境；風(fēng)險(xiǎn)；合同；轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款

中圖分類號(hào)：F740.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2015）08-0047-02

作者簡(jiǎn)介：褚礎(chǔ)，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院12級(jí)本科生；通訊作者：方新軍（1969-），男，教授，蘇州大學(xué)東吳公法與比較法研究所副所長(zhǎng)，江蘇省民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事。主要研究方向：羅馬法、民法基礎(chǔ)理論。代表性成果：《權(quán)利概念的歷史》，載《法學(xué)研究》2007年第4期；《現(xiàn)代社會(huì)中的新合同研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版。

一、介紹

在過去的二十年間，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的波動(dòng)性急劇上升。在這樣一個(gè)變化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，如何提高融資領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)力是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)，尤其是對(duì)服務(wù)行業(yè)的企業(yè)而言。融資已被確定為成功進(jìn)行能力建設(shè)、參與競(jìng)爭(zhēng)、創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)，進(jìn)行生產(chǎn)性投資，并擴(kuò)大業(yè)務(wù)的一個(gè)關(guān)鍵因素。

由于信用證期限通常持續(xù)30至90天，這是一段很難融資的生產(chǎn)周期。這些問題的存在促使許多重點(diǎn)企業(yè)找到短期融資業(yè)務(wù)，作為替代信用證的融資形式。保理是一種金融技術(shù)，其中一個(gè)專門的公司（保理商）購(gòu)買的客戶應(yīng)收賬款所造成的貨物的銷售或向客戶提供服務(wù)，這在目前的金融環(huán)境極具重要性。

2008年全球總保理額超過1，300，000萬(wàn)歐元，2010年全球總保理額與2009年相比急劇增加了28%，2010年全球總額達(dá)到了1，283，559億歐元[1]。保理行業(yè)成功挺過了全球金融危機(jī)，盡管其規(guī)模在2009年有所下降，但2010年的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了2008年的數(shù)額。

本文的目的是雙重的。一是分析中小企業(yè)實(shí)施保理的主要特點(diǎn)，優(yōu)點(diǎn)和成本，特別強(qiáng)調(diào)服務(wù)業(yè)實(shí)施保理的費(fèi)用成本，二是評(píng)論法律環(huán)境的和討論保理合同的法律關(guān)系，如何處理應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)和維護(hù)所涉及的保理交易各方之間利益的平衡。

二、不斷變化的金融環(huán)境中的保理

企業(yè)的實(shí)踐表明，尤其是中小型面臨著籌集資金，通過定期的銀行貸款，以及融資現(xiàn)金流出和流入的時(shí)間之間的差距的問題。傳統(tǒng)意義上，外部融資是中小企業(yè)融資的主要來源，但是，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化的需求，在過去的十年間以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的融資方式開始盛行，包括保理業(yè)務(wù)。保理可以被視為短期融資的一種特殊形式，其作用是通過提高資金的流動(dòng)性和提升企業(yè)的現(xiàn)金流動(dòng)模式從而使企業(yè)的金融競(jìng)爭(zhēng)力有所改善。

（一）優(yōu)勢(shì)和成本

與商業(yè)貸款等傳統(tǒng)形式一樣，保理提供中小型企業(yè)營(yíng)運(yùn)資金的融資途徑。正如向S&S公司的研究表明[2]，保理對(duì)小型的、快速增長(zhǎng)的、從事特定的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的年輕公司是一個(gè)強(qiáng)大的工具。關(guān)于保理市場(chǎng)的實(shí)證研究也表明，保理市場(chǎng)的分割更加集中于營(yíng)業(yè)額在250，000英鎊到3，000，000英鎊之間的，成立時(shí)間在一年到五十年之間的小企業(yè)。

其中保理最經(jīng)常提到的優(yōu)勢(shì)是經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力由于資金流動(dòng)性和增加企業(yè)的現(xiàn)金流動(dòng)模式而提高。公司面臨著流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，這使他們不能夠增加資金和解決他們的到期債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)增加是因?yàn)殂y行的到期轉(zhuǎn)換業(yè)務(wù)，他們采取的存款往往是即時(shí)或在短時(shí)間內(nèi)償還，或者用這些存款在更長(zhǎng)的時(shí)期提供授信額度的資金給借款人。在這樣的金融框架下，保理支持中小型公司來適應(yīng)資金流動(dòng)性要求的水平，并為他們從供應(yīng)商那里提供了更多的價(jià)格折扣[3]。另一方面，使用保理可以提高盈利能力、資金流動(dòng)性和現(xiàn)金流業(yè)務(wù)，管理時(shí)間、信用風(fēng)險(xiǎn)和違約風(fēng)險(xiǎn)，但是另一方面，提高了公司成本。因此，保理的應(yīng)用是有限的，由于其中很多商業(yè)的限制和法律環(huán)境中隱藏的成本。

除了前面提到的標(biāo)準(zhǔn)成本，許多國(guó)家對(duì)保理業(yè)務(wù)也有一些額外的稅務(wù)，法律和監(jiān)管的挑戰(zhàn)（尤其是發(fā)展中國(guó)家）[4]。通常使保理交易成本過于昂貴的是其稅收待遇（有些國(guó)家不允許對(duì)保理盈利實(shí)行免稅）。保理的法律處理對(duì)成本確定起重要作用。如果法律承認(rèn)保理作為一個(gè)銷售和購(gòu)買協(xié)議，那么其重要性是被忽視的。

（二）服務(wù)業(yè)中的保理

保理業(yè)務(wù)被廣泛接受為一種替代性融資來源，并在幾乎每一個(gè)行業(yè)使用，包括企業(yè)對(duì)企業(yè)或企業(yè)對(duì)政府的貿(mào)易往來。在過去30年中已經(jīng)發(fā)生的是，工業(yè)化經(jīng)濟(jì)體的特點(diǎn)是從第一和第二行業(yè)大幅轉(zhuǎn)移到第三產(chǎn)業(yè)（服務(wù)業(yè)）。通常情況下，服務(wù)行業(yè)的企業(yè)比他們的信用額度成長(zhǎng)得更快，并且沒有或很少有信用記錄。服務(wù)業(yè)企業(yè)往往是工資密集型企業(yè)，通常很少有合適的抵押物可用于維持原有的銀行貸款。

以歐洲為例，制造業(yè)是保理業(yè)務(wù)分布中最重要的支柱產(chǎn)業(yè)。然而，運(yùn)輸、貿(mào)易和服務(wù)在保理業(yè)務(wù)的行業(yè)分布的比重在某些國(guó)家（如英國(guó)，瑞典，意大利和德國(guó)）也是相當(dāng)了不起。

事實(shí)上，各國(guó)利用保理服務(wù)的情況取決于每個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的具體發(fā)展情況。一方面考慮到未來服務(wù)行業(yè)日益增加的重要性，另一方面每個(gè)國(guó)家保理業(yè)務(wù)的增長(zhǎng)，人們所期望的保理服務(wù)在未來的行業(yè)分布中占服務(wù)業(yè)的份額將越來越大。

三、保理相關(guān)法律問題

（一）國(guó)際貿(mào)易中保理業(yè)務(wù)的法律處理

合同法在節(jié)約和降低貿(mào)易業(yè)務(wù)的交易成本的組織和過程中是一個(gè)重要的因素。市場(chǎng)主體貸款需求的增加和合同金錢債權(quán)的轉(zhuǎn)變（如應(yīng)收賬款進(jìn)入成熟的融資體系），創(chuàng)造了國(guó)際貿(mào)易法的新工具，如保理，福費(fèi)廷，資產(chǎn)證券化，發(fā)票貼現(xiàn)等。

“創(chuàng)建統(tǒng)一的法律”作為一個(gè)成熟的想法，將打敗國(guó)際商業(yè)交易的最大的敵人——國(guó)界。統(tǒng)一法典的采用適用于不同的法律，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度下簽訂的合同，消除了國(guó)際商業(yè)交易運(yùn)行中的障礙，這有助于國(guó)際發(fā)展的轉(zhuǎn)移和法律整體保障的創(chuàng)造。合同法的統(tǒng)一也因此成為商務(wù)人士、各國(guó)立法者和法律學(xué)說的恒定愿望。

盡管保理具有諸多優(yōu)勢(shì)，大多數(shù)大陸法系國(guó)家的法律制度卻對(duì)應(yīng)收賬款融資顯示出敵視。一些國(guó)家立法者禁止未來應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓或?qū)Α耙粩堊愚D(zhuǎn)讓”加以限制。這些限制措施規(guī)定了應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓的效力以債權(quán)人通知、債務(wù)人批準(zhǔn)為要件。這些不同國(guó)家法律制度創(chuàng)建的限制貿(mào)易和商業(yè)交易很多時(shí)候可以看作是一個(gè)非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。

有兩項(xiàng)國(guó)際文書致力于取消這些限制并促進(jìn)商品和服務(wù)的跨國(guó)流通，第一個(gè)統(tǒng)一的方案是1988年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國(guó)際保理公約》。在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的主持下，另一個(gè)統(tǒng)一的方案已經(jīng)在應(yīng)收賬款融資領(lǐng)域創(chuàng)建，是2001年聯(lián)合國(guó)公約關(guān)于國(guó)際貿(mào)易應(yīng)收帳款的分配，它是供開放簽署的公約。[5]

（二）保理在國(guó)家范圍內(nèi)的法律障礙

保理協(xié)議作為具體的法律文書出現(xiàn)在英美法系國(guó)家的業(yè)務(wù)實(shí)踐中，這是以這些國(guó)家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的，因此如今這種安排的應(yīng)用會(huì)導(dǎo)致在這些國(guó)家與大陸法系國(guó)家在具體貿(mào)易上產(chǎn)生問題。最顯著問題是不能轉(zhuǎn)讓未來應(yīng)收賬款或批量應(yīng)收帳款，以及禁止轉(zhuǎn)讓條款中通知的效力對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同的影響。比較法的研究表明，已經(jīng)對(duì)保理特別立法的國(guó)家都是保理交易已經(jīng)存在了很長(zhǎng)時(shí)間，并且已經(jīng)有大量的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；例如應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓的登記制度找到它在銷售領(lǐng)域的法律性質(zhì)（物權(quán)法），它最初出現(xiàn)在美國(guó)保理合同。國(guó)外債權(quán)人對(duì)此已有認(rèn)識(shí)，他們與外國(guó)合作伙伴的合同可能將受外國(guó)法律的管轄，尤其是在應(yīng)收帳款財(cái)產(chǎn)作為無形商品轉(zhuǎn)讓的情況。

無形財(cái)產(chǎn)如應(yīng)收賬款是對(duì)出資人安全而言最值錢的物件，只可能受法律上的原因影響，而不會(huì)由實(shí)際的事件影響。不動(dòng)產(chǎn)可能因?yàn)榉康禺a(chǎn)市場(chǎng)的改變失去價(jià)值，車輛可能被摧毀或損壞，昂貴的設(shè)備可能報(bào)廢，但合同派生的債務(wù)和應(yīng)收賬款的失去大部分價(jià)值都受到保護(hù)，避免實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)。該種物業(yè)最大的風(fēng)險(xiǎn)就是對(duì)法律上的障礙敏感，如抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)或債務(wù)人破產(chǎn)或擔(dān)保人無力償債，浮動(dòng)抵押，合同或其他形式的合同義務(wù)不履行的無奈。但最大的風(fēng)險(xiǎn)是不同法律制度處理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的差異[6]。

在塞爾維亞法律的情境下，自愿的保理協(xié)議是一個(gè)匿名合同[7]，對(duì)轉(zhuǎn)讓應(yīng)收債權(quán)合法性的唯一要求是對(duì)原始債務(wù)人的通知，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓自債務(wù)人收到轉(zhuǎn)讓通知后才適用法律。但是與塞爾維亞法律開明的態(tài)度不同的是，大陸法系國(guó)家對(duì)保理協(xié)議設(shè)置了很多障礙，如：

大部分國(guó)家禁止應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓；

收集轉(zhuǎn)讓應(yīng)收帳款的規(guī)范，未能在指定的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收帳款不能夠轉(zhuǎn)讓；

頒布的禁止轉(zhuǎn)讓的條款規(guī)定，其中禁止債權(quán)人和新債權(quán)人之間的期貨合約以任何形式轉(zhuǎn)讓應(yīng)收帳款。

這些做法產(chǎn)生限制，限制了很多企業(yè)融資的可能性。這些限制導(dǎo)致了許多額外的成本，表現(xiàn)在對(duì)信用額度有影響的時(shí)間、金錢和管理成本的損失，如通知債務(wù)人的費(fèi)用。盡管如此，通過適用和采納國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)和貿(mào)易法公約在國(guó)家立法的解決方案是為創(chuàng)立一個(gè)轉(zhuǎn)讓過程開始的可能性和協(xié)調(diào)保理合同的法律制度。

四、結(jié)語(yǔ)

保理業(yè)務(wù)被廣泛接受作為一種替代性融資來源，其最大優(yōu)勢(shì)是金融競(jìng)爭(zhēng)力因資金流動(dòng)性和現(xiàn)金流模式的增加而提高。保理的法律環(huán)境是節(jié)約交易成本至關(guān)重要的因素。

保理業(yè)務(wù)合同出現(xiàn)在英美法系國(guó)家的業(yè)務(wù)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，因此，這種安排的應(yīng)用會(huì)導(dǎo)致在英美法系國(guó)家與大陸法系的具體問題。最顯著問題是不能轉(zhuǎn)讓未來應(yīng)收賬款或批量應(yīng)收帳款，以及禁止轉(zhuǎn)讓條款中通知的效力對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同的影響。

盡管如此，目前1988年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于國(guó)際保理的公約和2001年貿(mào)易法委員會(huì)的應(yīng)收帳款公約在國(guó)際貿(mào)易中提供了在國(guó)內(nèi)法中解決這些問題的更好的分配方案。這些文書將更有目的性地促進(jìn)合同和商業(yè)法的法律進(jìn)一步特殊化的具體的國(guó)內(nèi)立法。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]數(shù)據(jù)來源：全球保理商聯(lián)合會(huì)官方網(wǎng)站（http：//www.factors-chain.com），2011.6.

[2]Smith.J.K&Schnucker公司.保理決策的經(jīng)濟(jì)學(xué)[J].企業(yè)融資，1994.

[3]Klapper.保理融資的中小企業(yè)[J].銀行及金融，2006.

[4]Sopranzetti.應(yīng)收賬款銷售和投資不足的問題[J].<經(jīng)濟(jì)學(xué)與金融回顧>季報(bào)，2009.

[5]Bazinas.多司法角度的應(yīng)收帳款融資：貿(mào)易法委員會(huì)的影響[J].比較法律，2002.

[6]Soufani.保理作為一種融資選擇的決定因素：來自英國(guó)的證據(jù)[J].經(jīng)濟(jì)與商業(yè)，2002.

[7]貝爾格萊德商會(huì).塞爾維亞保理業(yè)務(wù)報(bào)告——代表保理行業(yè)[Z].2012.