田雨

摘要：傳統(tǒng)的誹謗行為常常發(fā)生于熟人社會，但隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和信息技術(shù)的不斷發(fā)展，誹謗行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下呈現(xiàn)出新的特點和問題。刑法學(xué)者們對傳統(tǒng)誹謗行為認(rèn)定的焦點主要集中在誹謗罪的客觀方面，即“捏造”、“散布”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”等方面，眾說紛紜，未能給司法實踐提供一個明確的界定范圍，也無法解決新的時代背景下自由言論和誹謗行為之間界定的困惑?；诶碚摰臏笈c司法實踐的迫切需要，新的司法解釋應(yīng)運(yùn)而生。筆者試圖結(jié)合刑法理論和新出臺的司法解釋，探究網(wǎng)絡(luò)誹謗中出現(xiàn)的法律問題和爭議焦點，提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗;構(gòu)成要件;司法解釋

中圖分類號：D9 ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1001-0475（2015）05-0042-03

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下誹謗行為，是行為人指通過互聯(lián)網(wǎng)中的通訊手段、社交軟件及其他網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營平臺等載體散布其所編造的不實信息，損害他人人格、名譽(yù)。由于交友平臺的興起和軟件開發(fā)的不斷創(chuàng)新，除了人們所熟知的電子郵件、微博、空間、貼吧、博客等工具，越來越多的新媒體形式為一些不法分子所利用，互聯(lián)網(wǎng)為誹謗行為甚至誹謗犯罪帶來了巨大的變化。

一、本罪的客體以侵犯人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)為核心內(nèi)容

我國刑法通說認(rèn)為，誹謗罪侵犯客體的是他人的人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)。[1] （P.143）以當(dāng)今典型的網(wǎng)絡(luò)誹謗來看，行為人在捏造虛假事實將其發(fā)布在微博、空間等社交網(wǎng)絡(luò)上，這些網(wǎng)絡(luò)門戶附帶發(fā)送圖片、網(wǎng)址鏈接的功能，因此，受害人的肖像權(quán)和隱私權(quán)極其容易被侵犯，而這些權(quán)利都屬于人格權(quán)的內(nèi)容。但是，在新的司法解釋中我們看到，《解釋》第一條在認(rèn)定刑法246條“捏造事實誹謗他人”的幾種情況中，都只將誹謗罪的侵犯客體歸納為“他人名譽(yù)”，而不提及人格權(quán)，筆者認(rèn)為是欠缺妥當(dāng)?shù)?。此外，這里的“他人”，是否需要指名道姓，明確具體到某個自然人？筆者認(rèn)為誹謗行為針對的雖然是特定對象，但并不要求行為人必須公布受害人的姓名讓人知曉，只要通過行為人的虛假言論可以推知受害人是誰即可。

其次，對于“他人的人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)”中的“他人”是否包括法人和社會團(tuán)體、組織，本文持否定態(tài)度。首先，從結(jié)構(gòu)體系上來上，誹謗罪被規(guī)定于刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”中，本章罪名無一例外地針對的是侵犯公民權(quán)利的犯罪行為，故而誹謗罪所指“他人”理應(yīng)為自然人。盡管在實踐中，出現(xiàn)了大量行為人捏造虛假事實、在網(wǎng)絡(luò)上散布不實言論以損害企業(yè)名譽(yù)并且情節(jié)嚴(yán)重的案件，如“蒙牛誹謗門”，但針對此類案件，目前的刑法理論認(rèn)為應(yīng)以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)追究行為人刑事責(zé)任。

二、本罪的客觀方面

（一）捏造虛假事實

捏造，即“無中生有”，或編造虛假、不符合真相的事實，因此，行為人在實施網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時，其發(fā)布的信息是虛假的、不符合客觀情況的，如果行為人發(fā)布的是真實的信息，即使該信息是他人不愿意被公布的，或者損害了他人的名譽(yù)和人格權(quán)利，也不能以誹謗定論。

在這里，我們有必要對捏造的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步的探討，本文認(rèn)為，“捏造的部分虛假信息、歪曲事實”的行為應(yīng)認(rèn)定為誹謗，因為虛假事實的多少只能夠影響行為所導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重性的評價，卻不能夠掩蓋“捏造虛假事實”的行為的真實存在?！督忉尅芬矓U(kuò)大了“捏造”的方式，規(guī)定“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實”的篡改行為也認(rèn)定為“捏造”，意味著司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，即使是部分信息是真實的，但是由于經(jīng)過篡改、歪曲、惡意加工造成與真實信息部分不符，致使受害人人格名譽(yù)受損、情節(jié)嚴(yán)重的，同樣認(rèn)定為誹謗罪。

（二）散布捏造的事實

散布，主要針對的是將捏造的虛假事實進(jìn)行傳播的行為，相比起傳統(tǒng)的誹謗方式，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為顯得更加復(fù)雜多變，伴隨新型網(wǎng)絡(luò)媒體門戶的出現(xiàn)而“推陳出新”，如通過轉(zhuǎn)發(fā)、評論、發(fā)帖、郵件、制作網(wǎng)頁等方式迅速傳播虛假信息，造成輿論轟動。因此，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為中的“散布”不應(yīng)局限于通過傳統(tǒng)媒介“散布”的概念認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合具體情況加以分析：

關(guān)于散布信息的對象。網(wǎng)絡(luò)信息既可以通過網(wǎng)頁、論壇等門戶大面積傳播，也可以通過聊天軟件或郵箱等工具進(jìn)行“一對一”的宣傳或交流。如果行為人采取前一種方式進(jìn)行歪曲事實、捏造虛假信息損毀他人人格、名譽(yù)，必然引起大眾的關(guān)注和討論，對受害人影響很大，認(rèn)定該行為是否構(gòu)成誹謗較為容易。但當(dāng)“散布”的對象是特定的第三人又該如何認(rèn)定呢？大部分學(xué)者認(rèn)為，誹謗行為中的“散布”需要有公然性，若虛假信息僅為第三人所接收而大眾所知悉，該行為不構(gòu)成誹謗。[2] （P.238）第一，情節(jié)嚴(yán)重本身就是認(rèn)定誹謗罪一個重要標(biāo)準(zhǔn)，如果僅特定的第三人對受害人評價降低，這樣的后果是很微小的，還不值得動用刑法。第二，刑法的主客觀相一致的定罪原則要求犯罪人要有對犯罪行為和罪過才承擔(dān)刑事責(zé)任，因此如果行為人通過保密手段或渠道將誹謗信息只發(fā)送至特定的第三人，第三人誤將行為人發(fā)送的誹謗信息當(dāng)作真實信息加以傳播給被害人造成巨大影響，也不能追究行為人的刑事責(zé)任，因為這種影響是由行為人以外的特定的人造成的，否則就有客觀歸罪之嫌。當(dāng)然，如果行為人明知第三人會或可能會把誹謗信息加以傳播仍然實施行為的，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，則認(rèn)定為間接故意而另當(dāng)別論。第三，在信息技術(shù)發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會，若對公民日常的傳播的行為打擊太過嚴(yán)厲，容易造成阻礙公民自由言論權(quán)利的行使，限制社會發(fā)展，有悖刑法的謙抑原則。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

2013年司法解釋明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，意味著實施網(wǎng)絡(luò)誹謗行為達(dá)到《解釋》第二條四項標(biāo)準(zhǔn)之一的，行為人必須承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。《解釋》第二條分別以“信息傳播數(shù)量”、“危害后果”、“主觀惡性”三方面將“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)具體化，增強(qiáng)了實踐操作性。備受爭議的是《解釋》第2條第1項，該項明確以“實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，能夠比較客觀地反映誹謗信息的危害性，為網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪提供了明確的法律標(biāo)尺。但同時，這種單純的量化標(biāo)準(zhǔn)忽略了一個問題，即網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)和知名度。如今很多網(wǎng)絡(luò)論壇以戲謔、奪人眼球為目的，網(wǎng)民們對論壇上發(fā)布的信息可能并不當(dāng)真或者一笑而過，以點擊次數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)來認(rèn)定誹謗信息的危害性有失偏頗。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)要根據(jù)網(wǎng)站的知名度、影響力、網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)、以及誹謗信息瀏覽的時間長度等因素評判誹謗行為的“嚴(yán)重性”，從而把握好2013年司法解釋第二條第四款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定和裁量，不能一味以解釋第二條第一款的量化規(guī)定作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的主要標(biāo)準(zhǔn)或唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時應(yīng)該認(rèn)識到，這些因素是認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成誹謗罪的依據(jù)，而不是處罰的依據(jù)，從而避免同罪異罰造成司法不公。

三、本罪的主體

誹謗罪的主體是一般主體， 即達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。[3] （P. 362-363）在傳統(tǒng)誹謗案件中，行為主體往往為特定的個人，但在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，卻包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、誹謗言論制造者以及誹謗言論傳播者等多方。同時網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司、服務(wù)商、廣告商的涉足使得網(wǎng)絡(luò)誹謗案件在危害不斷擴(kuò)大的同時，把責(zé)任主體的認(rèn)定也變成新的難題。在此，筆者重點討論發(fā)布誹謗信息者、轉(zhuǎn)載誹謗信息者和網(wǎng)站經(jīng)營管理者的責(zé)任。

（一）發(fā)布誹謗信息者

一般來說，虛假事實的發(fā)布者往往是網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的源頭，是導(dǎo)致受害人人格、名譽(yù)受損最直接的原因，因此發(fā)布虛假信息者應(yīng)對誹謗行為的后果承擔(dān)全部或者主要的刑事責(zé)任。[4] （P.321）但實踐中，網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的發(fā)布常常匿名進(jìn)行，造成追究責(zé)任人的過程較為困難和復(fù)雜，這是受害人提起自訴面臨的首要問題。同時，新媒體時代也帶來新的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)問題，如行為人雇傭“網(wǎng)絡(luò)水軍”在論壇、網(wǎng)頁上進(jìn)行“網(wǎng)絡(luò)代罵”、發(fā)帖誹謗他人造成嚴(yán)重后果的，這種情況下，不僅要追究組織者和指使者的責(zé)任，還應(yīng)追究“網(wǎng)絡(luò)水軍”及其公關(guān)公司的責(zé)任，如果其明知發(fā)布的信息是虛假的、會給他人人格、名譽(yù)造成損害的結(jié)果，則應(yīng)認(rèn)定為誹謗罪的共犯。

（二） 傳播、轉(zhuǎn)載誹謗信息者

網(wǎng)絡(luò)誹謗內(nèi)容的傳播者，亦稱轉(zhuǎn)發(fā)者、轉(zhuǎn)載者，一般情況下，由于普通民眾對網(wǎng)絡(luò)信息的真實性無法做出正確的判斷，進(jìn)行的轉(zhuǎn)發(fā)和評論活動也未帶有惡意，不存在誹謗他人的故意，因此不構(gòu)成誹謗罪，不應(yīng)追究他們的刑事責(zé)任。根據(jù)《解釋》第一條第二款“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論”，因此，若轉(zhuǎn)發(fā)者、轉(zhuǎn)載者明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實并散布傳播造成惡劣影響的，須承擔(dān)刑事責(zé)任。如在原本的誹謗信息并未造成嚴(yán)重后果的情況下，轉(zhuǎn)發(fā)人出于侵害的故意進(jìn)行廣泛的傳播、修改，情節(jié)嚴(yán)重的，轉(zhuǎn)發(fā)者應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的部分甚至全部責(zé)任。

（三）載有誹謗信息的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理者

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理者的責(zé)任主要是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，維護(hù)基本的網(wǎng)絡(luò)秩序。由于網(wǎng)絡(luò)信息量大、發(fā)布即時并且不可預(yù)知，因此網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理者不可能對網(wǎng)民發(fā)布信息的真實性進(jìn)行審核，現(xiàn)有技術(shù)也無法支持這樣的審核。但是，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理者明知發(fā)布的是誹謗他人的不實信息，卻協(xié)助這種信息在自己的網(wǎng)絡(luò)門戶上傳播擴(kuò)散，可認(rèn)定其為誹謗的共犯。同時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理者能夠?qū)π畔⑦M(jìn)行處理，如修改、刪除、澄清誹謗信息，因此，如果其對誹謗信息的受害人提出的刪除或屏蔽請求置之不理的，認(rèn)定為間接故意。

四、 本罪的主觀方面

誹謗罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，但刑法理論上對故意的形態(tài)存在爭議，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是該故意是直接故意，另一些學(xué)者認(rèn)為，誹謗罪的故意包括直接故意和間接故意，本文同意后一種觀點。

（一）直接故意

直接故意，即行為人明知自己散布的事實信息是或可能是虛假的，同時明知這種事實的散布會造成他人人格、名譽(yù)受損的結(jié)果，而追求這種結(jié)果的發(fā)生。[5] （P.22）如果行為人不知道網(wǎng)絡(luò)上的信息是虛假的，而將其當(dāng)成真實的事實進(jìn)行傳播，或者行為人將虛假事實進(jìn)行傳播但根本無法預(yù)見到會導(dǎo)致他人人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)損害的結(jié)果，都不構(gòu)成本罪。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)注意區(qū)分網(wǎng)民在“捏造、散布虛假事實”和“表達(dá)意見”主觀上的區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，兩者常被混淆。前者是行為人有針對過去發(fā)生的或現(xiàn)有的客觀情況，編造虛假、篡改信息或散布不實信息的故意，而后者是基于價值觀點對網(wǎng)絡(luò)信息的判斷，并無捏造虛假事實、損人人格或名譽(yù)的故意。例如，行為人在網(wǎng)絡(luò)上對他人進(jìn)行推測性的評價，并無損毀他人人格、名譽(yù)的主觀意圖，即使對他人造成了負(fù)面影響，也不能認(rèn)定為誹謗。

（二） 間接故意

間接故意，即明知自己散布的是或可能是虛假事實，同時明知這種事實的散布會給別人造成名譽(yù)損害，而放任這種結(jié)果的發(fā)生的主觀心態(tài)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息龐雜，魚目混珠，網(wǎng)民很難區(qū)分信息的真實性甚至并不關(guān)心網(wǎng)絡(luò)信息的真實性，因此隨意傳播、轉(zhuǎn)發(fā)各種言論，此種情況下很難認(rèn)定行為人的主觀心態(tài)。因此，有人認(rèn)為，如果誹謗罪的故意形態(tài)包括“間接故意”，很可能造成打擊面過寬，不利于公民自由行使言論權(quán)利，構(gòu)建穩(wěn)定的和諧社會。但從理論上來講，張明楷教授認(rèn)為，直接故意和間接故意盡管存在差異，但我們應(yīng)該把握兩者的同一性，縱觀刑法分則中，由故意構(gòu)成的犯罪，分則條文均未排除間接故意，當(dāng)人們說某種犯罪只能由直接故意構(gòu)成時，只是根據(jù)有限事實所作的歸納，并非法律規(guī)定。例如，行為人在網(wǎng)絡(luò)上一時興起或懷著僥幸心理隨手發(fā)布虛假信息，主觀上來說，行為人的態(tài)度并不是積極地希望損害他人人格、名譽(yù)的結(jié)果發(fā)生，而是不在乎、放任的態(tài)度;又例如，網(wǎng)絡(luò)管理者對于明知是他人誹謗被害人的虛假信息持放任態(tài)度，或?qū)Ρ缓θ藙h除、監(jiān)管虛假信息的請求置之不理的，這兩種情況以間接故意認(rèn)定更為合理。

五、“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的認(rèn)定

誹謗案件屬于自訴案件，只有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的誹謗行為才被列入公訴的范圍。過去的司法實踐中，由于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為成本低、傳播快、隱匿性強(qiáng)的特點，被害人難以舉證提起自訴，因此，有人建議將網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪列入公訴，但多發(fā)的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪列入公訴范圍會浪費大量的司法資源，利用不當(dāng)也會導(dǎo)致公權(quán)力對公民言論的過分限制。針對以往的司法困境，本次《解釋》出臺明確規(guī)定了“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的七種情形，筆者認(rèn)為是合理的，一方面界定了適用公訴程序的案件范圍，防止公權(quán)力對公民言論自由和隱私保護(hù)的過分滲透，另一方面完善了信息網(wǎng)絡(luò)誹謗案件自訴轉(zhuǎn)公訴的銜接機(jī)制，通過刑事訴訟這道最后的保護(hù)屏障適時介入，實現(xiàn)公民權(quán)利的充分保障和社會秩序、國家利益的維護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[2]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社， ? 2007.

[3]馬奇鴻.論誹謗[D].北京：中國政法大學(xué)，2005，（10）.

[4]俞佳.網(wǎng)絡(luò)誹謗案的刑法學(xué)分析[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011，（3）

[5]孟令麗.誹謗罪疑難問題研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2012，（3）

[責(zé)任編輯：褚永慧]