摘要：繼我國(guó)刑法最新一次的修正案后，根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的案例審判以及我國(guó)及世界刑法發(fā)展趨勢(shì)，查找并分析出我國(guó)刑法領(lǐng)域還應(yīng)該繼續(xù)改進(jìn)的部分。1997年刑法出臺(tái)后相繼出現(xiàn)的九大刑法修正案不得不說(shuō)是對(duì)法條本身局限性的補(bǔ)充，這也表明刑法本身存在著不足。本文主要從實(shí)際司法審判中出現(xiàn)的有爭(zhēng)議的情形出發(fā)，展示了刑事審判中的疑異情形以及刑事解釋中存在的疑異，并闡述了自己的看法。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰;親友;非財(cái)產(chǎn)性利益;非法吸收公眾存款

中圖分類(lèi)號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）17-0044-03

作者簡(jiǎn)介：彭霜晴（1995-），女，漢族，安徽人，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：刑法學(xué)界理論與實(shí)踐的沖突。

可以說(shuō)是社會(huì)賦予刑法以生命，社會(huì)給予刑法以發(fā)展，刑法發(fā)展速度之快依附于社會(huì)發(fā)展的快速以及刑事犯罪日趨復(fù)雜與頻繁。當(dāng)條文已不能滿(mǎn)足實(shí)際需求時(shí)，伴隨而來(lái)的是對(duì)條文進(jìn)一步釋明的司法解釋?zhuān)湟彩窃趯?shí)際司法審判中運(yùn)用的關(guān)鍵所在。有補(bǔ)充和修正證明著不足的存在，然，補(bǔ)充和修改亦帶來(lái)不足——瑕疵，即補(bǔ)充與修改帶來(lái)的瑕疵以及伴隨而來(lái)的司法解釋所產(chǎn)生的瑕疵。解釋之于刑法猶如營(yíng)養(yǎng)之于生物，至少可以延長(zhǎng)壽命，使其適用成為可能。①司法解釋在實(shí)際審判中的作用是不可小覷的，不過(guò)，瑕疵的存在也導(dǎo)致運(yùn)用的偏差和刑法學(xué)界的爭(zhēng)議。

一、走私罪里的數(shù)罪并罰情況

走私罪是指?jìng)€(gè)人或者單位故意違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，通過(guò)各種方式運(yùn)送各種違禁品進(jìn)出口或者偷逃關(guān)稅，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在走私犯罪里，在一次走私過(guò)程中，當(dāng)走私物品的種類(lèi)不止一種時(shí)，定罪時(shí)不按一罪處理，要數(shù)罪并罰。如：在走私普通貨物物品中藏匿其他禁止進(jìn)出口的物品，如槍支，假幣等，在認(rèn)罪時(shí)要按照數(shù)罪并罰處理，即定走私普通貨物物品罪及走私槍支罪或走私假幣罪等。

本人對(duì)這種定罪是有疑異的。此行為在法律上應(yīng)該認(rèn)定是想象競(jìng)合犯，即一行為——走私普通貨物物品，觸犯數(shù)個(gè)罪名——走私普通貨物物品罪即走私槍支罪或走私假幣罪。法律行為導(dǎo)致法律后果這是毫無(wú)疑問(wèn)的，不過(guò)法律行為是怎樣認(rèn)定的？從法理的角度來(lái)看，法律行為是由兩個(gè)方面構(gòu)成的：

（一）法律行為的內(nèi)在方面，即由動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)知能力構(gòu)成。

（二）法律行為的外在方面，即由行為、手段、結(jié)果構(gòu)成。②

在上述的走私犯罪里的法律行為來(lái)說(shuō)，法律行為的內(nèi)在方面是不存在爭(zhēng)議的，我認(rèn)為存在疑問(wèn)的是在外在方面里的行為里。在走私犯罪里對(duì)“行為”這一名詞是如何界定的：是只做了一個(gè)動(dòng)作還是一連串的動(dòng)作所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)的整體的行為？

所謂行為，從法理的角度來(lái)看，指受思想支配而表現(xiàn)出來(lái)的外表活動(dòng)。這個(gè)概念對(duì)行為的界定是將行為看成一連串的動(dòng)作所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)的整體行為，那么上述的罪名里的定罪就存在著矛盾：既然是一行為，那么在認(rèn)罪方面就要以一罪來(lái)定罪，即定走私一罪，在走私普通貨物里藏有其他的禁止進(jìn)出口的物品依舊按照走私普通貨物物品罪一罪處理。但，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ防锏臑橐婪☉椭巫咚椒缸锘顒?dòng)，根據(jù)刑法和《刑法修正案（四）》的規(guī)定，人民法院審理走私案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題補(bǔ)充解釋里的第五條“對(duì)在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物、物品定罪處罰：構(gòu)成數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰”這一規(guī)定，二者之間是發(fā)生沖突的。可以說(shuō)這是司法解釋的瑕疵，是立法之外對(duì)法律進(jìn)行解釋所出現(xiàn)的錯(cuò)誤，是與法最本質(zhì)的特征，最本質(zhì)的規(guī)定——法理是不相符合的。

二、抗拒緝私里數(shù)罪并罰的情形

刑法第三百一十八條組織他人偷越國(guó)（邊）境罪第一款第五項(xiàng)、第三百二十一條運(yùn)送他人偷運(yùn)國(guó)（邊）境罪第二款以及第三百四十七條走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪第一款第四項(xiàng)里的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕”的，只屬于本罪的加重情節(jié)，不再單獨(dú)定罪，除此三種之外的其他情況都要實(shí)行數(shù)罪并罰。

為什么只僅三種情況里的暴力、威脅方法抗拒檢查的，以一罪處理，除此之外的都要數(shù)罪并罰，如刑法第一百五十七條第二款“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。個(gè)人認(rèn)為都是一罪，是牽連犯（行為人以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)），是目的行為和方法行為的一個(gè)綜合：目的行為是抗拒?chē)?guó)家級(jí)工作人員的檢查以達(dá)到躲避檢查的目的從而實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，方法行為是以暴力、威脅方法的方式來(lái)抗拒檢查。追溯到法理的角度，仍然要討論一個(gè)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)樯项?lèi)罪名已論述了法律行為的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，這里就不一一贅述了），根據(jù)法律行為的外在表現(xiàn)形式里的手段來(lái)看，手段即行為人為了達(dá)到預(yù)設(shè)的目的而在實(shí)施行為的過(guò)程中所采取的各種方式方法，抗拒緝私、抗拒檢查是為了達(dá)到行為人預(yù)設(shè)的目的——躲避檢查、走私成功而在實(shí)施行為的過(guò)程中所采取的各種方式方法。因此，不僅僅是上述的三種情況里抗拒檢查作為加重情節(jié)，不再單獨(dú)定罪，其他的所有以暴力、威脅方法抗拒檢查的情節(jié)都應(yīng)該作為是加重情節(jié)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是觸犯了數(shù)個(gè)罪名，按照數(shù)罪并罰的處理方式定罪量刑。

三、非財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于受賄罪的范疇

我國(guó)刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)上述規(guī)定，受賄罪的行為對(duì)象和受賄利益是“財(cái)物”。所謂“財(cái)產(chǎn)性利益”，是指可用金錢(qián)數(shù)字計(jì)量的其他物質(zhì)利益，如設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)、降低貸款利息，等等。至于諸如提升職務(wù)、遷移戶(hù)口、安置工作、提供女色等，雖屬利益，但很難歸入“財(cái)物”范疇之內(nèi)，通常稱(chēng)之為“非財(cái)產(chǎn)性利益”，這種“非財(cái)產(chǎn)性利益”難以用金錢(qián)數(shù)字來(lái)計(jì)量。我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)“財(cái)物”一詞的內(nèi)涵及其具體范圍作出明確的界定，這為刑事司法實(shí)踐和刑法學(xué)理論研究帶來(lái)了一些困惑。在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，所辦理的受賄罪案件主要是以金錢(qián)和物品為行為對(duì)象和受賄收益的案件，在刑法學(xué)理論上，也有人堅(jiān)持以嚴(yán)格意義上的“財(cái)物”為受賄罪行為對(duì)象的觀(guān)點(diǎn)。對(duì)于提升職務(wù)、遷移戶(hù)口、提供女色等非財(cái)產(chǎn)性利益能否納入受賄罪的行為對(duì)象，學(xué)界也存在不同的看法。

我認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)該屬于受賄罪的范疇。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和社會(huì)的變遷，賄賂犯罪的手法和形式日益多樣化，如果刑事司法對(duì)受賄罪行為對(duì)象和受賄利益的“財(cái)物”在立法上作出明確界定是不符合刑法的兼抑性的，不能準(zhǔn)確、完善的揭露出受賄罪的本質(zhì)，并且不隨著社會(huì)形態(tài)的進(jìn)步而發(fā)展，勢(shì)必不會(huì)對(duì)實(shí)際司法審判帶來(lái)積極的一面，反而會(huì)導(dǎo)致司法審判越來(lái)越不能體現(xiàn)出法律存在的實(shí)際真正的價(jià)值。

近來(lái)國(guó)家的反腐程度、力度都越來(lái)越強(qiáng)，腐敗已不是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)獨(dú)有的禍患，不管存在于哪個(gè)國(guó)家，都嚴(yán)重破壞了社會(huì)體制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和國(guó)家方針、政策的具體實(shí)施，侵蝕了社會(huì)所提倡的道德和人們的精神世界，嚴(yán)重影響著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。各類(lèi)形式的受賄也層出不窮，許多變相的受賄手段也在不斷的挑戰(zhàn)著法律適用的可行性。在此背景下，我們需要不斷調(diào)整法律的實(shí)用性、適用性問(wèn)題，使法律能跟上社會(huì)前進(jìn)的步伐，充分發(fā)揮其在解決社會(huì)生活，保障社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)公平正義等諸多方面的積極作用。

四、為親友非法牟利罪中親友范圍的探討

刑法第一百六十六條“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)的比便利，有下列情形之一，使國(guó)家的利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;只是國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的;

（二）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品的

（三）向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品的。

這條罪名中“親友”顯然是一個(gè)重要的概念，但法律卻并沒(méi)有給出明確的范圍。親友解釋開(kāi)來(lái)就是親屬和朋友，但是親屬和朋友的范圍如何界定是一大難題。親屬字面解釋為因婚姻、血緣或收養(yǎng)而產(chǎn)生的人們之間的社會(huì)關(guān)系，包括夫妻、血親、姻親。夫妻很好理解，男女雙方因結(jié)婚而產(chǎn)生的關(guān)系。血親基本解釋是指有血緣關(guān)系的親屬。其中，父母子女、兄弟姐妹等確有血緣關(guān)系的稱(chēng)為自然血親;實(shí)際上沒(méi)有血緣關(guān)系、經(jīng)法律確認(rèn)為與自然血親有相同地位的親屬稱(chēng)為準(zhǔn)血親或法律擬制血親，如繼父母與繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女。生育自己和自己生育的上下各代稱(chēng)為直系血親，如父母與子女、祖父母與孫子女等;血緣上與自己同出一源的稱(chēng)為旁系血親，如兄弟姐妹等。男女結(jié)婚后，一方與另外一方的親屬即有姻親關(guān)系，包括配偶的血親、血親的配偶、配偶的血親的配偶、血親的配偶的血親。這解釋的很明確度，但其范圍卻太過(guò)寬泛，沒(méi)有界定。再說(shuō)朋友，連明確的解釋都沒(méi)有，范圍就更不用說(shuō)了。

關(guān)于刑法第一百六十六條沒(méi)有對(duì)“親友”這一詞給予解釋?zhuān)瑢?shí)際判案法官就難以確定?；橐龇ㄖ杏幸?guī)定直系血親和三代以?xún)?nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚，民法中有關(guān)監(jiān)護(hù)人的依次指配偶、父母、成年子女、其他近親屬，也對(duì)近親屬給予了明確的解釋?zhuān)淌略V訟和民事訴訟中有關(guān)回避也是止于近親屬。那么刑法這一條對(duì)親友中親屬的范圍是否也按這樣來(lái)界定呢？刑法規(guī)定這一條就是為防止國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員貪污腐敗，褻瀆工作人員的廉潔性，破壞國(guó)家工作人員的管理制度，僅止于近親屬有點(diǎn)狹窄。再說(shuō)朋友這一名詞在理論界的解釋就有很大爭(zhēng)議。所以對(duì)于刑法中這一詞解釋就應(yīng)該廣泛的來(lái)理解，應(yīng)該指“他人”?？赡苡腥藭?huì)說(shuō)這太過(guò)于寬泛，但結(jié)合社會(huì)現(xiàn)在這種現(xiàn)狀來(lái)看，這還是很有一定理由的。從刑法制定這一條的目的來(lái)說(shuō)，處罰的不是受利人，而是為他牟利的人。竟然如此，何必要規(guī)定受利者是誰(shuí)呢？現(xiàn)在社會(huì)每個(gè)人都為自己的利益考慮，沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨，肯為他人牟利的肯定都是有一定關(guān)系的，誰(shuí)會(huì)違法來(lái)為一個(gè)陌生人牟利。行為人竟然把公司、國(guó)家的利益送給第三人，并與第三人有一定的聯(lián)系，實(shí)際上就能說(shuō)明與他肯定有某種關(guān)系。這不違反罪刑法定原則，也更好的打擊了為親友非法牟利這種罪行。

五、非法吸收公眾存款罪的主體研究

刑法第一百六十七條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，第二款規(guī)定單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接人員，依前款的規(guī)定處罰。行為主體包括自然人和單位，那金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪主體呢？有學(xué)者說(shuō)竟然主體包括自然人和單位，一般單位竟然是本罪主體，那么金融機(jī)構(gòu)當(dāng)然也是本罪主體，也有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是一種法定犯，對(duì)犯罪構(gòu)成的闡述應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)家有關(guān)金融管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，而由于對(duì)有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)只規(guī)定了行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任，所以對(duì)本罪的單位因限制解釋為非金融單位和無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。

本人認(rèn)為應(yīng)將金融機(jī)構(gòu)分開(kāi)來(lái)看，對(duì)于經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的銀行類(lèi)金融機(jī)構(gòu)不是本罪的主體，而對(duì)于經(jīng)營(yíng)范圍不包括向一般公眾吸收存款的金融機(jī)構(gòu)能成為本罪的主體。本罪的立法原意是為打擊那些沒(méi)有資格吸收公眾存款的個(gè)人和單位以各種名義非法集資、擾亂金融秩序的行為，像財(cái)務(wù)公司和信托公司等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)范圍不包括向公眾吸收存款，與一般單位一樣，如果向公眾非法吸收存款，則可以構(gòu)成非法吸收存款罪。他們本身沒(méi)有資格向公眾吸收存款，一旦公開(kāi)吸收了肯定是違法犯罪的，但財(cái)務(wù)公司向內(nèi)部人員吸收存款不成立本罪，國(guó)務(wù)院的《金融違法行為處罰辦法》也有規(guī)定，第27條和28條對(duì)財(cái)務(wù)公司和信托公司違法的行為處罰辦法就明確規(guī)定了，構(gòu)成刑事責(zé)任的依法追究刑事責(zé)任。然像銀行類(lèi)金融機(jī)構(gòu)他們的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)有向公眾吸收存款，他們也是經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，這些機(jī)構(gòu)如果采取高息非法吸收公眾存款，可給予行政處罰。有如下幾點(diǎn)理由：（一）刑法制定至今已經(jīng)經(jīng)歷了九次的修改，對(duì)于這一問(wèn)題刑法專(zhuān)家不可能沒(méi)有注意到，然而一直沒(méi)有明確此問(wèn)題，說(shuō)明立法的原意主要是為打擊那些沒(méi)有資格吸收公眾存款的機(jī)構(gòu)單位非法集資，擾亂社會(huì)金融管理秩序;（二）這些金融機(jī)構(gòu)非法吸收存款是典型的行政犯，根據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條對(duì)非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的規(guī)定也強(qiáng)調(diào)著是未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)，國(guó)務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》的15條也只規(guī)定著對(duì)存款類(lèi)金融機(jī)構(gòu)的高息吸收公眾存款的行為給予一定的行政處罰，并沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任;（三）存款類(lèi)金融機(jī)構(gòu)的非法吸收存款行為，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是為在同類(lèi)機(jī)構(gòu)中吸收到更多的存款，有金錢(qián)辦理其他業(yè)務(wù)意獲取更多的利益，對(duì)吸收來(lái)的存款承諾性更高，不會(huì)說(shuō)像那些無(wú)資格吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)不善虧損的情況下無(wú)法償還吸收來(lái)的存款，對(duì)社會(huì)金融秩序的影響要小一些，主要危害是違背公平競(jìng)爭(zhēng)，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

以上幾點(diǎn)是本人對(duì)刑法學(xué)里存在的不解和疑惑以及認(rèn)為存在瑕疵地方的個(gè)人見(jiàn)解。社會(huì)的進(jìn)步也會(huì)帶動(dòng)法律的不斷發(fā)展，隨著依法治國(guó)的不斷推進(jìn)，中國(guó)的法律發(fā)展也將會(huì)進(jìn)入一個(gè)更好時(shí)代！

[注釋]

①利子平著.刑法司法解釋瑕疵之研究[M].北京：法律出版社，2014，3：3.

②張文顯主編.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2011，6（2013.9重?。?04.