李玨

摘要：隨著融資擔保交易的增多，傳統(tǒng)的只能建立在不動產之上的抵押權已不能滿足經濟生活的需要，而動產質權又須移轉標的物的占有，造成資源浪費，新型擔保也隨之出現(xiàn)，動產抵押就是在這種背景之下應運而生。但是，伴隨著動產抵押制度的出現(xiàn)，對動產抵押的爭議從未停止過，特別是動產抵押的標的物究竟是采限制主義還是非限制主義？動產抵押交易的風險當事人自應知曉，既然選擇了動產擔保交易就應該為自己的選擇負責，而擴大動產抵押權的標的范圍也有利于債務人融資，因而沒有限制的必要。

關鍵詞：動產抵押；標的物；限制主義；非限制主義

隨著商品經濟的不斷發(fā)展，民法債權制度也走向興盛，而就“擔保之王”的抵押而言，抵押的標的物亦從不動產逐漸擴至動產。但是，伴隨著動產抵押制度的出現(xiàn)，對動產抵押的爭議從未停止過。在設定動產抵押時，首先就要考慮抵押權設定在什么標的之上，哪些動產可以設定抵押權。這是承認動產抵押的國家遇到的難題之一。因為動產與不動產不同，動產的種類繁多，價值大小不一，有的動產適合進行公示，有的沒有好的公示方法。因此，在承認動產抵押的國家和地區(qū)立法中以及在研究動產抵押的學者中均有著不同的主張。

一、動產抵押標的物范圍的立法例

綜觀各國和地區(qū)動產抵押的立法，對動產抵押標的物的界定大致有四種類型。

（一）特別嚴格限制主義

此種立法是將抵押物限制在不動產及個別不動產權利，對動產及其他財產權利的抵押基本持否定態(tài)度。這種立法主義以法國、德國、瑞士等國為代表。法國自1874年創(chuàng)立海上抵押，直至1951年，創(chuàng)立行業(yè)器材出質，其動產抵押標的物限定為海運船舶、內河船舶、飛機、影片、鋪底和汽車等動產。德國在特別法上規(guī)定了動產抵押，將標的物的范圍限定在用于農用耕地的生產資料、船舶、航空機、海底電纜等有限的動產范圍之內。瑞士民法也僅對家畜抵押作了規(guī)定，歐陸各國大多為這種類型的立法。

此種立法基本將抵押標的物的范圍限定為不動產及不動產權利，僅因法律政策而對極個別動產作了例外規(guī)定。

（二）一般嚴格限制主義

此種立法主張是在一定程度上認可動產抵押，但是僅限于適合登錄制度的動產，堅持公示方法的統(tǒng)一性。此種類型以日本為代表。日本是通過頒布特別法的形式，對動產抵押物的范圍進行嚴格限制的。日本先后于1933年頒布了《農業(yè)動產信用法》、1951年頒布了《機動車抵押法》、1953年頒布了《飛機抵押法》、1954年頒布了《建設機械抵押法》。對于上述法律調整范圍內的農業(yè)機械和牛馬、各類機動車、航空器、建設機械等，允許設定動產抵押，且只能設定抵押，不得設定質權。此外，依照《日本商法典》的規(guī)定，船舶也可以設定動產抵押權，而且設定抵押權的船舶不僅包括已建成的船舶，也包括尚在建造中的船舶。

雖然，依照1933年頒布的《農業(yè)動產信用法》的規(guī)定，農業(yè)機械、牛馬等也可以設定動產抵押，但由于當時的日本社會基本上是租地關系多，自耕農少，以農業(yè)機械設定抵押的只是極少數(shù)有土地的上層農民，而有土地的農民，與其用農業(yè)機械設定抵押，還不如用土地設定抵押，因而該法基本上未被采用。對于在此范圍之外的其他動產，如流動中的商品、企業(yè)的在庫商品和加工原料等，則只能設定質押或通過讓與擔保來解決。

（三）限制緩和主義

此立法主義以我國臺灣地區(qū)為代表。我國臺灣地區(qū)的立法在動產抵押的標的物問題上，經歷了一個由嚴格限制主義向限制緩和主義的轉變過程。在《動產擔保交易法》頒布之前，以特別法方式允許設立的動產抵押，僅限于《海商法》上的船舶抵押權和《民用航空法》上的航空器抵押權?！秳赢a擔保交易法》頒布之后，動產抵押標的物范圍隨之擴大。依照《動產擔保交易法》第4條的規(guī)定，“1.機器、設備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜以及總噸位未滿20噸之動力船舶或未滿50噸之非動力船舶，均得為動產擔保交易之標的物。2.前項各類標的物之品名，由行政院視事實需要及交易性質，以命令定之?！?/p>

（四）不限制主義

此種立法主義是以英美法為代表，對動產抵押物的范圍幾乎沒有任何限制。從美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“擔保交易編”的規(guī)定來看，幾乎所有財產都可以設定動產抵押。如該法第9-102條關于第九篇的原則和適用范圍規(guī)定，“1.除涉及被排除之交易的第9-104條另有規(guī)定外，本篇適用于任何意圖在動產或不動產附著物上，包括在貨物、所有權憑證、票據(jù)、一般無形財產、動產契據(jù)或賬債上設定擔保權益的交易，而不論交易采取任何種形式以及任何賬債或動產契據(jù)的買賣。2.本篇適用于通過合同設立的擔保權益，包括通過質權、讓與、動產抵押、動產信托、信托契書、代辦人留置權、設備信托、附條件買賣、信托收據(jù)等各類合同所設立的擔保權益，以及通過其他保留留置權或所有權的合同所設立的擔保權益；本篇還適用于意圖設立擔保權益的租賃或寄售。除第9-310條另有規(guī)定外，本篇不適用于法定留置權……”從該條的規(guī)定來看，不僅各類有體動產，而且包括各類無體財產權和有價證券，均可設定動產抵押。

導致這一現(xiàn)象的原因，是因為在英美法上，并無“物”與“財產”的區(qū)別。

二、爭議的焦點——限制主義還是非限制主義

綜觀各國和地區(qū)有關動產抵押標的物范圍的立法，實質上可分為兩類：一是限制主義；一是非限制主義。法國、德國以及日本等國的立法，不承認動產可以設定抵押或者即使承認嚴格限定在一些特殊的動產之上，如機動車輛、船舶、飛行器，這些動產一般價值比較大，更為重要的是都是“準不動產”，其公示方式也類似不動產是以登記的方法進行物權公示的?？梢哉f這些國家的立法都是限制主義立法模式。英美國家更是十分寬松，甚至把無體財產權和有價證券也在列舉之中，當然這與英美法沒有嚴格區(qū)分“物”和“財產”有一定關系。作為無體財產和有價證券，一般是質押權的標的，對無體財產權設定擔保時通過登記，對有價證券設定擔保時通過移轉有價證券的占有，并不會妨礙無體財產和有價證券權利人行使其權利，所以可定質押即已足。動產設定擔保如果也是移轉占有，就是設定質押權了，之所以建立動產抵押權制度，就是不移轉動產標的物的占有，物的所有人可以占有、使用標的物，發(fā)揮物的使用價值的同時，也可以通過設定抵押，換取信用，發(fā)揮標的物的交換價值。除去無體財產權和有價證券不說，對于在單純的動產之上設定抵押，從美國法上來看，也是沒有限制的。所以說，這些立法主張都是非限制主義的。endprint

在理論界對動產抵押標的物范圍的爭議也十分大。有學者主張應該采限制主義。如王利明認為應該對動產抵押的標的動產給予限制，他認為“就有體動產來說，并不是說所有的動產都可以設定抵押。我們說要鼓勵動產作為抵押，不是說所有的動產甚至一些不能移轉、不能變現(xiàn)的財產也可以抵押，法律上不能籠統(tǒng)地規(guī)定可供抵押的抽象的一般條款。尤其是在我國現(xiàn)階段，目前處于市場經濟的轉軌時期，信用體系還沒有建立，因此更應當對可供抵押的動產的范圍作相對嚴格的限制”。他還認為，“對動產抵押的范圍可以從下面三個方面進行限制：第一，法律上禁止流通的動產不能作為擔保物，如槍支、彈藥，限制流通物的流轉雖然受到了一定的限制，但并不影響其作為抵押物，因為在實現(xiàn)抵押權時，可以采取法律所規(guī)定的流轉方式。第二，對于價值比較低的在生產、生活中發(fā)揮較小作用的動產，如果允許其被設定抵押，其作用不大，故而不宜設定抵押。因為抵押本身是為了擔保債權的實現(xiàn)，如果抵押物的價值過小，起不到擔保的作用，其所獲得的收益和所付出的成本之間不成比例，因為也不必要在其上設定抵押。第三，有一些動產與個人的生產、生活密切相關，是個人生活的必需品，如個人專業(yè)書籍、家庭生活必需品，這些財產本來不具有可強制執(zhí)行性，所以也不能抵押?！庇袑W者認為動產抵押標的物的范圍應是：一是作為動產抵押權之標的物的動產應當是適合以登記或標示作為其公式方法的動產；二是與抵押人的生產經營有密切關系的生產工具或服務工具，如農業(yè)生產者的農用生產器械、服務業(yè)提供服務的工具（如復印公司的復印機），企業(yè)的生產設備等可以設定抵押；作為動產抵押權之標的物的動產應當是非消耗物，消耗物不應作為動產抵押權的標的物。也有學者認為允許抵押的動產，也應當限定在“準不動產”的范圍之內。甚至有些學者更是尖銳的批評非限制主義，“希望一般動產抵押制度能夠發(fā)揮市場融資的作用，只是部分立法者和學者一廂情愿的愿景。一般動產抵押制度違反物權法的基本原理，而且危害動產交易安全，并無存在的必要和可能”。

與限制主義對立的，也有學者主張采非限制主義。如有學者認為動產抵押標的物范圍應擴及到一般動產；“立法應當改變對動產擔保之客體范圍，采取開放的態(tài)度，以有利于企業(yè)成長和經濟發(fā)展”；“動產抵押權設定所及標的物的范圍大小，對于抵押權及一般債權人的影響相當大。抵押權標的物的范圍越大，抵押權人的受償機會就越多，而一般債權人的受償機會就越小。相反，動產抵押權標的物范圍越小，抵押權人受償機會便越小，而一般債權人的受償機會就會增大”。

三、動產抵押標的物范圍應采非限制主義

（一）相關立法的態(tài)度

我國物權法對動產抵押標的物的范圍也做了規(guī)定，但不似我國臺灣地區(qū)列舉的較為明確。我國《物權法》第180條第1款規(guī)定，“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”。第181條規(guī)定，“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償”。第184條從反面規(guī)定，“下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產”。

從我國物權法規(guī)定看可以作為動產抵押標的物的有：現(xiàn)有的生產設備、原材料、半成品、產品；將有的生產設備、原材料、半成品、產品；交通運輸工具；正在建造的船舶、航空器；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。前幾項都比較好判斷，就最后一項法律法規(guī)未禁止抵押的其他財產到底是哪些財產，法律做了一個兜底條款的規(guī)定，所以就引起了爭議，有學者主張對動產抵押標的物范圍進行限制，有學者主張無需限制。筆者認為對動產抵押標的物不需要限制，應該采非限制主義，只要是動產皆可作為動產抵押權的標的。

（二）采非限制主義的理由

1.從法律解釋學角度看，我國物權立法已采非限制主義

我國物權法明確列舉的動產有交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器以及現(xiàn)有的和將有的生產設備、原材料、半成品、成品，另外兜底的是法律、法規(guī)未禁止抵押的其他財產。物權法性質上屬于私法，“法無禁止皆自由”，只要是法律沒有明確禁止的，都應該可以成為動產抵押的標的。

2.采非限制主義不會破壞物權法基本原則

有學者認為采非限制主義會破壞物權法基本原則，他認為物權具有對世性，但“一般動產抵押權根本就沒有對世效力”，“這種不能對抗第三人的抵押，盡管也被稱為抵押權，卻徒具物權之名，無抵押權應當具有的對世效力，是不折不扣的債權”，一般動產抵押“破壞了物權公示公信原則，勢必模糊了物權和債權的分野，導致整個物權法體系與核心的崩潰”。把動產抵押權的標的物范圍擴大到一般動產并不會破壞物權法基本原則，對于那些適于公示的動產，通過公示使抵押權具備了對抗性，因而具有強大的對世效力，抵押權人不僅可以在債務人不能履行到期債務時就標的物獲得優(yōu)先受償，而且該抵押權還具有對抗第三人的效力。經過公示的動產抵押權完全具備物權的優(yōu)先效力和對世效力。對于未經公示或者不適于公示的動產抵押權來說，因為沒有公示不具備對抗善意第三人的效力，但是可以對抗惡意的第三人，就對抗惡意第三人而言，具有物權的優(yōu)先性。在當事人之間，動產抵押權仍然具有抵押權的優(yōu)先效力。不能對抗善意第三人，是為了保護交易安全的需要，因為善意第三人是信賴了占有的公示而一般動產物權恰恰是以占有為其公示方式，這種立法模式是更好的維護公示公信原則，不可謂不精妙。當然此種情況下，一般動產抵押權因其不具有絕對的對抗效力，有與債權相似的嫌疑，但是物權與債權的區(qū)分本就是立法技術上的產物，不可僵化的理解，物權與債權也并不是絕對不可逾越的鴻溝，二者中間也存有“灰色地帶”，“物權的債權化，債權的物權化”即如是。一切法律概念、法律制度都是為了解決社會生活中的現(xiàn)實問題，人們的思維不能被束縛在僵化的概念中。所以，采非限制主義并沒有破壞物權法基本原則。endprint

3.采非限制主義不會妨害交易安全

有學者認為在一般的動產之上設定動產抵押權，因其不具備公示性，第三人與抵押人進行交易，無法知悉該動產之上還設定有抵押權，會妨害交易安全，從而否定一般動產也可以設定動產抵押。持此種觀點的人是對動產抵押權公示效力存有誤解。動產抵押權一經公示即具備了對抗效力，也因為公示就有公信力，如果未經公示也當然不具備公信力，第三人善意的信賴動產占有的公示與抵押人進行交易，就會受到法律的保護，善意第三人也不會因該動產之上設定有抵押權而受到損害?？傊谌嗽谶M行動產交易的時候，發(fā)現(xiàn)該動產之上有抵押權的公示就不能取得一個完整的所有權，也意味著要承擔可能被抵押權人拍賣或變賣優(yōu)先受償其債權的風險；如果未發(fā)現(xiàn)有公示，則可大膽的交易，即便該動產之上設定有動產抵押權，他也可以獲得一個完整的所有權。所以，非限制主義并不會妨害交易安全。

4.采非限制主義更符合私法自治原則

限制主義立法模式，完全是立法者自以為是地以為為保護抵押權人和第三人利益，將一般動產可能存在的交易風險完全排除，只保留一些與不動產公示方式一致的“準不動產”作為抵押權的標的，認為抵押權人設定動產抵押時踐行登記、第三人在進行交易時查詢登記簿，就可以完全控制交易風險和保護交易安全。其實，這種做法是得不償失的，是事與愿違的。這種立法模式是不相信個人判斷風險的能力，完全是越俎代庖。把動產抵押標的物限制在幾種特定動產之上，使得當事人不能自由的根據(jù)自己的意思設定動產抵押權。私法最為核心的原則就是尊重個人的自由選擇權，承認每個有行為能力的人是自己利益的最佳判斷者，充分尊重意思自治。只要當事人不違背法律和社會公序良俗，可以允許其安排他們之間的權利義務關系，個中風險和責任也有其自己承擔和負責。在實行非限制主義的立法模式下，當事人意識到交易中存有一定風險，但其仍為動產抵押權的設定，最終的風險也由其自己承擔。當然，動產擔保交易也未必有風險，如果抵押人嚴守約定，并沒有實施危害抵押權人的抵押權的行為，當債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，抵押權人就可以行使抵押權，從而發(fā)揮擔保債權的作用。所以說，采取非限制主義的立法模式，允許一般動產皆可設定動產抵押，是符合私法自治原則的體現(xiàn)。

5.有利于發(fā)揮物的信用融資功能，保護債權人利益

動產抵押相較于動產質押最大的好處就是可以不用移轉物的占有，抵押人仍然可以占有、使用該標的物，獲取收益，同時又能獲取融資，以解決貨幣資金需求。設定質押就要移轉標的物的占有，不能發(fā)揮物的使用價值，造成資源閑置浪費，對于抵押人而言，融到了資本，卻又失去對物的支配，特別是對于一些人而言，這些標的物恰恰是其從事經營活動所需要的，那么質押就不是一個好的選擇。所以動產抵押制度有其制度價值，但是可以設定動產質押標的物如果僅僅限制在一些特殊的“準不動產”之上，那么該制度的現(xiàn)實價值就會大打折扣，畢竟“準不動產”是有限的，也不是每個人都有“準不動產”來設定抵押進行融資。生活中存在著大量的其他動產，卻不能發(fā)揮其融資功能，不利于實現(xiàn)物盡其用，也不利于社會經濟的發(fā)展。動產抵押權標的物范圍采非限制主義，擴大了可以用來抵押的標的物范圍，可由交易當事人自由選擇是設定抵押還是質押，更方便經濟生活。對于債權人而言，也意味著其債權多一種形式的擔保，可以更好的維護其債權的實現(xiàn)。

6.采非限制主義立法技術上是可行的

反對采非限制主義的觀點其中就有動產物權一般都是以占有為其公示方式，如若登記會加大登記部門的工作量，不便于登記，只有那些“準不動產”與不動產一樣也采登記的公示方式，所以應該在設定動產抵押時就只限定在這些特殊的動產之上。這種觀點顯然只用登記的一種公示方式來判斷，筆者前述部分已經論述對于動產抵押可采多元的公示方式，公示的目的只是讓交易第三人能一目了然知悉標的物之上的權屬狀況，公示只是一種手段，只要能實現(xiàn)這一目的的方法都可以實行，對于那些適宜于登記的采取登記方式，適宜于采取其他輔助公示方式的采取輔助公示方式。既然有合適的公示方式，就不應該對動產抵押標的物范圍給予限制。當然也會有些動產可能很難有較好的公示方式，但是只要當事人自愿接受，在當事人之間也是可以成立抵押權的，只要當事人能夠恪守誠信，設定抵押權的目的也可以實現(xiàn)。為保護交易安全，只不過未經公示不具有對抗效力，其中的交易風險，當事人在進行動產擔保交易時是自知的，后果也由其自己承擔。如此立法，能夠靈活的適應社會的需求，所以說采非限制主義并非技術上不可行。

（三）非限制主義下動產抵押標的物范圍

非限制主義模式下，一般的動產都可以用來設定動產抵押權。除了不動產之外的物，都是動產，動產的范圍可謂十分廣泛。

用來擔保的動產可以是現(xiàn)實的動產，也可以是將有的動產，如正在建造的船舶、正在加工的產品等，雖然設定抵押的當時還沒有完成，一旦完成即可以實現(xiàn)其經濟價值。

用來設定動產抵押的動產可以是方便進行公示的動產，也可以沒有好的公示方式、不方便公示的動產，對于不能進行公示的標的物，雖然不具有對抗效力，但并不妨礙在動產擔保交易當事人之間形成抵押權，在當事人之間仍然是有效力的。

所以，只要當事人有進行擔保交易的需求，又便于設定抵押，都可以用來設定動產抵押，以滿足其經濟生活的需要。

但這里也有必要討論一下一些特殊的動產，在設定動產抵押權時要受到限制：

（1）贓物。所謂贓物，是指占有人通過盜竊、搶奪、搶劫、欺詐、貪污、受賄等非法手段取得占有之物。因為是非法對他人之物取得占有，如承認其處分的法律效力，會造成原所有人權利的損害。我國臺灣學者王澤鑒先生在論述動產善意取得制度時，曾謂：盜贓或遺失物如何規(guī)范，系動產善意取得制度上的難題，占有物為盜贓或遺失物時，不得使占有人即時取得于其物上可行使之權利，以保護非依其意思而喪失動產占有之人。同理，非法對他人之物取得占有，如在此物上設定動產抵押，則會有害于物的所有人的所有權，因而在贓物上設定的動產抵押權為無效的。

（2）限制和禁止流通物。所謂限制和禁止流通物，是指不得作為交易或者限制交易的標的物。如公有物、公用物，禁止物都是不流通物，這些物的流通是受到法律限制或禁止的。這種類型的標的物買賣都是受到限制或禁止的，設定抵押也是禁止的。當然在這些標的物上設定動產抵押權亦是無效的。

（3）不可強制執(zhí)行之物。不可強制執(zhí)行之物，即是不可以通過法律程序強制執(zhí)行的動產標的物。因為此種標的物不可強制執(zhí)行，即便是當事人在該標的物上設定了動產抵押權，當債務人不能履行到期債務，抵押權人行使抵押權時，不能就抵押物進行拍賣或變賣，也就是其抵押權根本無法實現(xiàn)，起不到擔保債權之作用。因此，在不可強制執(zhí)行的動產標的物之上設定動產抵押權，無實際意義。

（4）消費物。消費物，是指不能重復使用，一經使用即改變其原有形態(tài)、性質之物，如米谷、煙酒等。消費物因權利人一次性的使用而歸于消滅，若抵押人在設定動產抵押之后而使用該標的物，抵押權就會因為抵押物的滅失而消滅。抵押權人設定抵押權也就毫無意義。之所以設定動產抵押而不是質押，就是抵押人既想占有、使用標的物，發(fā)揮物的使用價值，同時又利用該標的物的交換價值進行融資。抵押權成立即因物的使用而消滅，對于抵押權人來說并不能起到擔保作用，設定抵押權跟沒設定毫無二致。

上面列舉的一些特殊動產，要么是因為有違法律的規(guī)定而不能設定動產抵押權，要么是因為標的物自身的性質設定抵押權無實際意義。但這并不是說動產抵押權標的物的范圍就是限制主義的。endprint