尹田

摘要：在國家層面以及學(xué)者層面所存在的對民法的私法屬性之缺乏認同，為民法典編纂在觀念上的主要障礙，反法典化的理論觀點、民法典編纂體系的理論紛爭以及因侵權(quán)責任獨立成編而導(dǎo)致的具體制度安排上的困難等，是民法典編纂在技術(shù)上的主要障礙。厘清理論研究與立法活動的關(guān)系，確立立法大局意識，在學(xué)者與立法機關(guān)以及學(xué)者相互之間達成理解和妥協(xié)，是克服民法典編纂之障礙的基本途徑。

關(guān)鍵詞：民法典編纂立法障礙

中圖分類號：DF5文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）04-0038-05

根據(jù)中共十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國的決定》，全國人大法工委于2015年1月28日召開了民法典編纂及民法總則制定的座談會，表明中國民法典的編纂工作已準備正式啟動。民法典編纂是民法學(xué)界的頭等大事，而民法典編纂工作的推進速度及其最終成功，取決于立法者能否順利克服必然會出現(xiàn)的各種立法障礙，因此，對于民法典的編纂有可能遭遇的各種主要障礙進行揭示和分析，并找尋其克服的方法和途徑，應(yīng)為當務(wù)之急。

一、民法典編纂的觀念障礙

新中國成立后，民法典的起草曾經(jīng)歷“四起四落”，①各次起落都有其深刻的歷史原因，但歸根結(jié)底，均源于私權(quán)意識博興之潮漲潮退，源于中國社會民主與法制觀念的中興與衰減。由此，“編纂民法典”的字樣出現(xiàn)于中共十八屆四中全會的決定之中，毫無疑問標志著中國建設(shè)法治國家的社會浪潮再度騰起。異乎尋常的是，這一次民法典的編纂被明確寫入了黨的決定，這部命運多舛的法典最終的誕生，似乎擁有了最為切實可靠的保障。

但是，此前四次民法典起草的流產(chǎn)說明，任何決定都存在改變的可能。為了避免第五次民法典制定的再度流產(chǎn)，首先必須揭示和克服阻礙民法典制定的觀念障礙，此種觀念障礙表現(xiàn)為對民法的性質(zhì)、宗旨和基本功能在認識上的模糊性，亦即無論在國家層面或者學(xué)者層面所存在的對民法的私法屬性之缺乏認同。

就其性質(zhì)而言，民法為弘揚和保護私權(quán)之法，民法典則是通過體系化即法典化的規(guī)范編制，全面和整體地彰顯民法的精神實質(zhì)，更為有效地發(fā)揮民法確認和保護私權(quán)以對抗公權(quán)不法侵害的作用。民法典所具有的規(guī)范體系的科學(xué)性、規(guī)范適用的便利性以及教育民眾、啟迪私權(quán)保護意識的教科書功能，正是民法典重要意義之所在。但是，在對立法擁有決定權(quán)的高層，民法的性質(zhì)和功能并沒有被準確認識。這一點，在物權(quán)立法的過程中表現(xiàn)得尤為清晰：作為一種政治妥協(xié)，立法者不得不在《物權(quán)法》第一章中塞進許多關(guān)涉社會主義公有制的政治術(shù)語和憲法原則，②以彰顯其保衛(wèi)國家財產(chǎn)的政治立場。與此同時，該法在企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題上的諱莫如深，③也充分表現(xiàn)了傳統(tǒng)意識形態(tài)否定和壓制私權(quán)力量之頑固和強大。由此一來，物權(quán)法的民法屬性模糊不堪，物權(quán)法保護民事主體的財產(chǎn)支配權(quán)利以對抗公權(quán)力的功能大打折扣。時至今日，對民法屬性的模糊認識仍在延續(xù)：應(yīng)當注意到，在黨的十八屆四中全會的決定里面，“編纂民法典”的決定被置放于有關(guān)“完善社會主義市場經(jīng)濟法制”的專項內(nèi)容之中，這就表明，民法實際上被認為主要或者僅僅是規(guī)范市場經(jīng)濟生活之法，甚而主要或者僅僅是規(guī)范市場交易之法。也許，此種縮減和矮化民法典功能的不當認識在客觀上避開了有可能存在的政治質(zhì)疑和批評，促成了“編纂民法典”決定的形成，但在民法典制定的過程中，也完全有可能成為民法典總體制度和具體制度之科學(xué)安排的重大障礙。例如，在規(guī)定民法的調(diào)整對象之時，有關(guān)國家的民法地位便是一道難以逾越的鴻溝：依照民法的私法屬性和我國國家的現(xiàn)實地位，作為整體意義上的“國家”并不出現(xiàn)在任何民事法律關(guān)系之中，因此，民事主體范圍應(yīng)當不包括國家。但如果不將編入民法典物權(quán)編中的現(xiàn)行《物權(quán)法》上有關(guān)國家所有權(quán)的規(guī)定予以刪除，則無法做出此種立法安排。

與此同時，在學(xué)者層面，對于民法的私法屬性，同樣存在不同看法。有些學(xué)者更樂于強調(diào)民法的所謂公法化，強調(diào)民法典的所謂中國特色。這一觀念差異在物權(quán)立法過程中表現(xiàn)得特別強烈。事實就是，如果說物權(quán)立法模糊了民法的性質(zhì)和對象，為民法典的順利編纂埋下了禍根的話，那么，學(xué)術(shù)界在民法基本觀念上的不夠統(tǒng)一，無疑是最為重要的原因之一。事實上，前述國家的民事主體地位問題的未能妥當解決，與物權(quán)法起草過程中對于兩個重要問題所產(chǎn)生的學(xué)術(shù)爭議密切相關(guān)：（1）所有權(quán)的分類方法。一些學(xué)者認為，民法為平等者之法，依據(jù)民事立法之“行為立法”而不得“身份立法”的原則，應(yīng)取消《民法通則》有關(guān)“國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)”的三分法，而采“不動產(chǎn)所有權(quán)與動產(chǎn)所有權(quán)”的二分法。而另一些學(xué)者則認為，我國是社會主義公有制國家，不對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)作出專門規(guī)定是不行的。后者意見為立法機關(guān)所采納；（2）企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)歸屬。一些學(xué)者認為，企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)歸屬于企業(yè)法人，投資人（股東）僅享有投資人權(quán)益（股權(quán)），這一原則，同樣適用于國有獨立公司以及國家參股、控股的公司。而另一些學(xué)者則認為，基于社會主義公有制，國有企業(yè)法人的財產(chǎn)應(yīng)屬國家所有（國有資產(chǎn)），國有企業(yè)絕對不能享有原本意義上的財產(chǎn)所有權(quán)。后者意見對物權(quán)立法未能確認企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)產(chǎn)生了重要作用。這就表明，一些對立法具有重要影響力的學(xué)者如果不轉(zhuǎn)變觀念，在民法之私法屬性問題上含混不清，民法學(xué)界基本觀念不統(tǒng)一，民法典的編纂過程難免爭議不斷，障礙重重。

二、民法典編纂的技術(shù)障礙

十多年前，第四次民法典起草工作的展開，導(dǎo)致了三部民法典草案學(xué)者建議稿的誕生。④這些后來被束之高閣的草案，無疑為本次民法典的編纂打下了重要的基礎(chǔ)。誠然，該三部民法典學(xué)者建議稿均為重起爐灶，所采用的法典體系結(jié)構(gòu)也存在根本的或者重大的區(qū)別，但至少作為立法參照資料，其內(nèi)容的豐富和殷實毋庸置疑。與此同時，已經(jīng)頒布的《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》以及早已存在的《民法通則》和《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等單行法規(guī)，提供了編纂民法典各主要章節(jié)的基本內(nèi)容。因此，從技術(shù)角度而言，民法典的編纂似乎萬事俱備，可以順利完成。但實際上，盡管“編纂民法典”的決定已經(jīng)明示中國民法典的制定并非重新起草，而是在現(xiàn)有單行法規(guī)的基礎(chǔ)之上整合編制而成，然而，除了對民法典的“編纂”有可能形成不同理解之外，如何將各個單行法規(guī)的規(guī)范予以協(xié)調(diào)和銜接，如何填補各單行法規(guī)之間所必然存在的空白和漏洞，仍將在技術(shù)上對我國民法學(xué)者和立法者提出重大挑戰(zhàn)，并成為阻礙民法典盡快成功編纂的重大障礙。

（一）反法典化或者去法典化的理論觀點

在我國民法學(xué)界，歷來存在質(zhì)疑民法法典化的觀點。依照這種意見，民法的法典化已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會的巨大變化。⑤而在1998年初啟動的第四次民法典的起草工作中，也有學(xué)者提出過以“匯編式”的方式編纂民法典的觀點。⑥這些觀點，與立法機關(guān)維護既有立法成果的傾向不謀而合：應(yīng)當看到，無論1986年的《民法通則》，還是1999年的《合同法》、2007年的《物權(quán)法》以及2012年的《侵權(quán)責任法》，都是立法機關(guān)的不同領(lǐng)導(dǎo)人歷經(jīng)艱辛所取得的工作業(yè)績。民法典一旦編纂，前述單行法規(guī)無一例外都將被廢止，那些曾經(jīng)在中國民事立法史上占據(jù)重要地位的法律將退出歷史舞臺。毫無疑問，前述反對民法法典化的意見一旦形成強大的攻擊力，便有可能阻礙或者延緩民法典編纂工作的正常進行。

（二）民法典編纂體系的理論紛爭

第四次民法典起草過程中，發(fā)生過有關(guān)民法典編纂體系的重大理論爭議。主要針對的問題是：（1）“總—分體系”與“不設(shè)總則”之爭。多數(shù)學(xué)者基于法典的科學(xué)性和邏輯結(jié)構(gòu)，主張中國民法典的編纂體系應(yīng)當借鑒《德國民法典》，設(shè)置“總則”與“分則”；但少數(shù)學(xué)者則基于“人的保護應(yīng)當先于財產(chǎn)保護”的觀點，主張應(yīng)當取消總則，按“先人后物”的結(jié)構(gòu)編纂民法典；（2）“三編制”與“五編制”之爭。有人主張民法典分則應(yīng)設(shè)“物權(quán)”、“債權(quán)”、“身份權(quán)（婚姻家庭）”三編，有人則主張在該三編的基礎(chǔ)之上，再將“人格權(quán)”、“侵權(quán)責任”獨立成為兩編，即共五編。前述爭議存續(xù)至今。盡管民法典采用德國民法式樣的“總—分”體制為民法學(xué)界的主流意見，但就人格權(quán)和侵權(quán)責任是否獨立成編的問題，民法學(xué)界一直未能達成共識，一旦民法典編纂開始進行，則有可能在這些問題上爆發(fā)新一輪的學(xué)術(shù)爭論。

（三）具體制度安排的難點

除了前已述及之民法調(diào)整對象的確定因國家的主體地位問題而產(chǎn)生的巨大困難等問題之外，民法典編纂必將面臨眾多制度安排上的困難。其中，侵權(quán)責任與債權(quán)和其他相關(guān)制度的協(xié)調(diào)以及時效制度的安排便是其典型。

伴隨《侵權(quán)責任法》的頒布，侵權(quán)責任已經(jīng)在立法表現(xiàn)形式上取得了獨立地位。依照“編撰民法典”的思路，改變立法角度，另從“債的關(guān)系”而非“責任”的立足點去重新制定一套有關(guān)“損害賠償之債”或者“侵權(quán)之債”的規(guī)則，不僅會引發(fā)激烈爭端而且成本巨大，故其殊無可能。因此，侵權(quán)責任在民法典中獨立于“債權(quán)編”而自成一編，似成定局。問題在于，鑒于“侵權(quán)責任”的規(guī)則改變了民法規(guī)范的邏輯起點，即其邏輯起點由“權(quán)利”改成了“責任”，則不能不發(fā)生相關(guān)規(guī)范之間的“血緣沖突”，具體表現(xiàn)為：如果以“債的關(guān)系”規(guī)定侵權(quán)后果，則損害賠償?shù)惹謾?quán)后果便與合同、不當?shù)美?、無因管理等同時成為債的發(fā)生原因，有關(guān)“債權(quán)總則”的一般條款，便可無障礙地得以普遍適用。例如，有關(guān)債務(wù)履行、抵銷、混同、免除以及連帶債務(wù)等一般規(guī)則，既可適用于合同之債，也可適用于侵權(quán)之債。但是，在侵權(quán)責任脫離債權(quán)制度自成一體之后，債的一般規(guī)則如何適用于侵權(quán)責任，必然成為難解之惑。此外，原應(yīng)規(guī)定于物權(quán)制度的“物權(quán)請求權(quán)”（排除妨害請求權(quán)、返還原物請求權(quán)）被現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》納入了侵權(quán)責任的范圍，但該法并未對該兩種法律效果所涉及的成立要件及其他相關(guān)問題（如排除妨害和返還原物所生之費用的承擔、妨害所生收益以及原物孳息的返還等等）作出任何具體規(guī)定。而在編纂民法典時，如果將前述有關(guān)排除妨害和返還原物的具體適用條件規(guī)定于物權(quán)編，則無異于更加掏空了侵權(quán)責任編的內(nèi)容，使其更為明顯地成為“損害賠償責任編”，乃至動搖其獨立成編的理論基礎(chǔ)，但如果將之規(guī)定于侵權(quán)責任編，則極其怪異，殊不可取。此一兩難選擇，如何定奪，甚是艱難。

此外，時效制度的立法安排也將面臨困難：就取得時效與訴訟時效（消滅時效）分別適用于物權(quán)與債權(quán)的問題，學(xué)界早已達成共識。盡管取得時效有無規(guī)定必要的問題尚需繼續(xù)討論，⑦但主要的困難乃在于其立法安排，即基于兩種時效各行其是，并無共通規(guī)則，故在民法典總則中設(shè)置“時效”一章并列加以規(guī)定，不符合一般條款的特質(zhì)，但如果按其適用對象，將取得時效規(guī)定于物權(quán)編，將訴訟時效規(guī)定于債權(quán)編，則另成一編的侵權(quán)責任有關(guān)訴訟時效適用的問題如何在債權(quán)編中的訴訟時效規(guī)則中加以呈現(xiàn)，也將成為難題。

三、障礙之克服

在民法典編纂過程中，就相關(guān)立法決策，學(xué)者并無決定權(quán)，但學(xué)者的意見對于立法機關(guān)的決策，具有重要的引導(dǎo)作用和影響力。據(jù)此，前文所言的諸多障礙能否克服，很大程度上取決于民法學(xué)界能否在下列重要問題上達成共識：

（一）理論研究與立法活動的關(guān)系

在立法過程中，學(xué)者與立法機關(guān)在某些重大問題上的對立乃至對抗，經(jīng)常是阻礙立法進行的因素之一。在此，厘清理論研究與立法活動的關(guān)系，當屬必要。

一般而言，法學(xué)理論研究是立法活動的基礎(chǔ)和支撐，立法則是將理論研究成果直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。不過，單純的理論研究主要表現(xiàn)為學(xué)者的個體行為，可以追求和展示學(xué)者的個性，而立法活動則是整體行為，需要追求和展示立法成果和群體思維的智慧。因此，對某一問題的理論研究及其爭議可具有永久性，甚至有可能不因法律的頒布而受到根本影響，但對同一問題的立法決定卻具有時間性，不應(yīng)因人們無法達成理論共識而無限期延宕。⑧這就要求學(xué)者對立法中的問題的研究應(yīng)當具有針對性，較之理論批判，提出可操作的建設(shè)性方案更為重要。與此同時，單純的理論研究通常應(yīng)將理論的科學(xué)性置于首位，而在復(fù)雜的社會現(xiàn)實中尋求利益平衡的立法活動，卻不得不更多地考慮到社會現(xiàn)實需求的滿足。在立法中，規(guī)范體系的嚴密性和具體規(guī)則之間的邏輯性固然是重要的，但基于各種壓力和考慮，由立法機關(guān)最終確定的法律規(guī)范的科學(xué)性便有可能大打折扣，因此，在學(xué)者與立法機關(guān)的相互關(guān)系上，學(xué)者之必要的妥協(xié)，常常是使立法得以順利進行的必要條件。

在此應(yīng)當指出，民法學(xué)者追求科學(xué)真理的愿望和完美理想法典的激情值得贊賞，但在中國的國情之下，私權(quán)意識尚待勃興，平等精神尚待弘揚，有關(guān)“制定一部代表21世紀世界最高立法水平、其歷史貢獻和技術(shù)水平超越《法國民法典》和《德國民法典》的中國民法典”的目標，實屬宏偉，但斷無實現(xiàn)之可能。除此之外，認為民法典無用與期待民法典可以從根本上改變中國法治風(fēng)貌的看法，均顯偏激：基于中國的現(xiàn)實條件，民法典并無絕世神功，且民法典編纂過程中，中國當今社會各階層激烈的利益沖突以及來自于各方面的影響和干預(yù)，都有可能對立法機關(guān)產(chǎn)生巨大壓力，并直接影響這部法典的私法屬性和科學(xué)性。所以，民法學(xué)者以事實求是的態(tài)度對待立法，以中國民主法治進程“推動一點是一點”的務(wù)實精神參與立法，當為理性選擇。

（二）大局意識

就民法典編纂所存在的觀念上的障礙而言，國家層面的錯誤觀念不可能靠學(xué)者的呼吁和說教在短時期得以矯正，但學(xué)術(shù)界的共識卻可以成為抵御來自于上層的錯誤觀念的強大力量。因此，民法學(xué)界有必要集合力量對民法的屬性展開深入討論，使正確觀念占據(jù)上風(fēng)并對立法者的立法決策產(chǎn)生正面影響。同時在立法策略上，恰當利用法技術(shù)手段，通過具體規(guī)則的確定繞開意識形態(tài)的敏感區(qū)域。例如，民法典總則有關(guān)民法調(diào)整對象的規(guī)定，可以原封不動地使用《民法通則》第2條（“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”）之立法表述的方式。

就民法典編纂的技術(shù)障礙之克服而言，最為重要的是必須在民法學(xué)界形成對民法典編纂之重大意義的充分認識，提倡顧全大局的精神，亦即在立法大局面前，學(xué)者之個體的價值實現(xiàn)是微不足道的：可以預(yù)見，民法典的編纂將會引發(fā)各種重要的爭論，為使民法典更為科學(xué)，學(xué)術(shù)爭論極為必要，但任何爭論都應(yīng)該適可而止。其原因在于：作為一種理論探究，一切爭論都有其重要價值。然而，凡是不涉及民法私法原則和私法觀念的學(xué)術(shù)爭論，無一不僅與制度或者規(guī)范安排有關(guān)，而針對民法制度的討論（包括對民法法典化意義的質(zhì)疑、民法典體系結(jié)構(gòu)選擇等等），大都涉及學(xué)者基于其不同的知識結(jié)構(gòu)而產(chǎn)生的學(xué)術(shù)偏愛，僅與學(xué)者的主觀價值判斷有關(guān)，但與真理和謬誤無關(guān)。據(jù)此，在民法典編纂已經(jīng)啟動的情況下，再去爭論是否有必要將民法法典化，至少是沒有實際意義的。此外，人格權(quán)和侵權(quán)責任是否獨立成編的爭論，也僅涉及民法典結(jié)構(gòu)的編排是否更為科學(xué)的問題。從法律適用的角度看，除了法人可否基于其人格權(quán)受侵害而得主張精神損害賠償?shù)膯栴}需要謹慎考慮之外，人格權(quán)無論規(guī)定于民法典總則或者單獨設(shè)編，其內(nèi)容并無根本差異，故其并不會嚴重影響相關(guān)規(guī)則的適用。侵權(quán)責任同樣如此，無論將侵權(quán)的后果以債權(quán)的形式規(guī)定于債權(quán)編，抑或?qū)⒅郧謾?quán)責任的形式單獨設(shè)編加以規(guī)定，其主要實質(zhì)內(nèi)容并無根本差異，也不會產(chǎn)生不可接受的重大錯誤。所以，為使民法典盡可能科學(xué)和好用，學(xué)者應(yīng)當各抒己見，暢所欲言，展開學(xué)術(shù)交鋒。但所有的爭議應(yīng)有限度，在各方充分發(fā)表意見的情況下，一旦立法機關(guān)作出決策，學(xué)者即應(yīng)停止辯論，并積極投身于具體規(guī)則的設(shè)計之中。此外，在民法典各個具體規(guī)則的安排上，學(xué)者之間的妥協(xié)和退讓尤為重要，例如，在民法典編纂過程中，如果發(fā)現(xiàn)人格權(quán)能夠成型的條款實在太少，在形式上不具備獨立成編的條件，則主張人格權(quán)獨立成編的學(xué)者不妨放棄其立場；又如，債編總則不可不要，而在侵權(quán)責任編中，不妨設(shè)置指引性條文，即規(guī)定“就侵權(quán)行為受害人的權(quán)利行使，本編有規(guī)定的，依照本編規(guī)定；本編無規(guī)定的，適用債編總則的規(guī)定”。對此，學(xué)者不必過分執(zhí)著于規(guī)則編排的邏輯性，主張侵權(quán)責任獨立成編的學(xué)者也沒有必要因維護其“侵權(quán)行為的結(jié)果不是債而是責任”的學(xué)術(shù)觀點而加以反對，如此一來，時效制度的安排也就迎刃而解了（即取得時效規(guī)定于物權(quán)編，訴訟時效規(guī)定于債編）。質(zhì)言之，民法典的編纂不僅需要不同觀點的學(xué)者相互之間的溝通和理解，而且更需要其相互之間必要的妥協(xié)和退讓。

Abstract：The conceptual predicament in compiling the Civil Code lies in the lack of consensus in understanding the private law feature of civil law between the national level and the academic level. The technical predicaments lie in theories against codification of civil law， controversies over compiling system of the Civil Code and difficulties in specific schemes arisen from the independent chapter of compiling tortious liabilities. The fundamental solutions for those predicaments are suggested to clarify relations between theoretical study and legislative operation， to uphold the overall conception of legislation and to achieve understandings and compromise between scholars and legislators and among pertinent scholars.

Key words：the Civil Codecompilinglegislative predicament