孫文楨

摘要：現(xiàn)有合同效力類型體系不夠科學(xué)，有必要重構(gòu)。合同的效力類型應(yīng)劃分為三類五種。合同有效（廣義）包括依法成立的合同的有效（狹義）和可撤銷合同的有效。合同效力待定實(shí)為法律約束力待定。合同無(wú)效（廣義）包括合同絕對(duì)無(wú)效（狹義）和相對(duì)無(wú)效。此“三類五種體系”始終以合同的“法律約束力”為基點(diǎn)，與現(xiàn)有的以“生效”為基點(diǎn)的合同效力類型體系均截然有別。該體系還表明，合同有效乃生效的必要前提。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同有效乃介于合同成立與合同生效之間的獨(dú)立的效力層次。

關(guān)鍵詞：合同有效合同生效合同無(wú)效合同效力類型

中圖分類號(hào)：DF418文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）04-0049-15

一、解題和前提

《合同法》頒行迄今已經(jīng)十五年了，但合同效力類型體系的構(gòu)建問(wèn)題一直沒(méi)有解決好?，F(xiàn)有的合同效力類型體系與法理有悖，與生活相違，視野欠缺全面，邏輯不夠嚴(yán)密，實(shí)在難謂科學(xué)。因此，重構(gòu)合同效力類型的體系就很有必要。

為敘述方便，特就四點(diǎn)前提予以說(shuō)明：第一，鑒于《合同法》立法方案及學(xué)說(shuō)均認(rèn)為《合同法》規(guī)制的是債權(quán)合同，①故本文如無(wú)提示，所稱“合同”均指?jìng)鶛?quán)合同；第二，本文將附生效期限的合同、附生效條件的合同和法律規(guī)定不在成立時(shí)生效而在成立后異時(shí)生效的合同統(tǒng)稱為“異態(tài)合同”，而將這三種合同之外的合同統(tǒng)稱為“常態(tài)合同”；第三，本文將《合同法》第44條第2款所說(shuō)“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效”的合同，稱為“需批準(zhǔn)生效合同”，而將辦理了此等生效手續(xù)稱為“獲批”；第四，本文所稱“合同依法成立”的“依法”，系指主體合格、意表健全且標(biāo)的適法。②

二、對(duì)現(xiàn)有合同效力類型體系的評(píng)析

據(jù)筆者目力所及，現(xiàn)有的合同效力類型體系主要有兩種。③第一種，將合同按其效力類型劃分為四類：有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無(wú)效合同；第二種，將合同按其效力類型劃分為五類：有效合同（指生效合同）、未生效合同、可撤銷合同、效力待定合同和無(wú)效合同。第一種由來(lái)已久，與傳統(tǒng)民法上法律行為的效力類型完全對(duì)應(yīng)，目前已被學(xué)者普遍接受，可稱為“老四類體系”；第二種問(wèn)世相對(duì)較晚，除個(gè)別學(xué)者主張外，④未見(jiàn)廣泛采用，可稱為“新五類體系”。

（一）老四類體系

老四類體系的特征有二：其一，它始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建；其二，它只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同。就第一個(gè)特征而言，在該體系中，有效合同即指生效合同，可撤銷合同即指生效的可撤銷合同，效力待定合同即指一旦獲得追認(rèn)就立刻生效的合同，而無(wú)效合同亦指因?yàn)闃?biāo)的違法而絕對(duì)不生效的合同。顯而易見(jiàn)，“生效”貫穿體系的始終。就第二個(gè)特征而言，不難看出，只有常態(tài)合同才會(huì)在依法成立時(shí)“有效”與“生效”合為一體，從而給人以“生效才能有效、有效就是生效”的表象；只有常態(tài)合同才會(huì)在效力待定時(shí)一旦獲得追認(rèn)就立刻生效。如果將異態(tài)合同亦納入考慮，則問(wèn)題立即出現(xiàn)。例如，依法成立并附生效條件的合同，在生效條件成就而生效后，固然有效，但在生效條件成就與否確定前，其效力如何，該體系就沒(méi)有給出答案。又如，附生效期限的效力待定合同（假設(shè)其生效期限屆至?xí)r間在其追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時(shí)間之后），即使獲得追認(rèn)，亦非立刻生效，而是必須等到生效期限屆至?xí)r才生效，此種現(xiàn)象亦為該老四類體系所無(wú)法解釋。

老四類體系的兩個(gè)特征中，后者決定前者。正因?yàn)樵擉w系在劃分合同的效力類型時(shí)，只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同，所以它才能以“生效”貫穿始終。

（二）新五類體系

新五類體系所包括的合同效力類型，在老四類體系的基礎(chǔ)上，增加了一種新類型即“未生效合同”。該體系始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建，此即其從老四類體系處繼承的舊特征。就該體系對(duì)異態(tài)合同的考慮而言，情況則比較復(fù)雜。

該體系中的“未生效合同”與可撤銷合同、效力待定合同和無(wú)效合同這三種非依法成立的合同相并列，可見(jiàn)它屬于依法成立的合同；同時(shí)，它又與依法成立的合同中的“有效合同（即生效合同）”相并列，可見(jiàn)它其實(shí)就是依法成立但未生效的異態(tài)合同。一個(gè)生效，另一個(gè)未生效，此種并列完全合乎邏輯。但是，該體系對(duì)可撤銷合同和效力待定合同，卻未給予同樣的考慮，這就違反了對(duì)事物進(jìn)行分類的基本法則。

假設(shè)某可撤銷合同附有生效條件，并且該生效條件成就與否確定的時(shí)間為A日，而其撤銷權(quán)除斥期間屆滿時(shí)間為A日之后若干日的某日。那么，在合同未被撤銷但撤銷權(quán)卻存在的前提下，該合同在A日之前就是“未生效的可撤銷合同”。這個(gè)“未生效的可撤銷合同”就無(wú)法被該體系所容納。首先，它不屬于該體系中的無(wú)效合同和效力待定合同，其理由顯而易見(jiàn)，自不待論。其次，它不屬于該體系中的未生效合同，因?yàn)樵擉w系中的未生效合同屬于依法成立的合同，而它卻不屬于依法成立的合同。再次，它亦不屬于該體系中的可撤銷合同，因?yàn)榭沙蜂N合同一貫被學(xué)界認(rèn)為是已經(jīng)生效的合同，只是可撤銷而已，而“未生效的可撤銷合同”則尚未生效。

同樣地，假設(shè)某效力待定合同附有生效期限，并且該合同的追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時(shí)間為M日，而其生效期限的屆至?xí)r間為M日之后若干日的N日。在獲得追認(rèn)前，合同既效力待定又未生效，可稱為“未生效的效力待定合同”。這個(gè)“未生效的效力待定合同”亦無(wú)法被該新五類體系所容納。它不屬于該體系中的未生效合同，其理由已如上述；它亦不屬于該體系中的效力待定合同，因?yàn)樾ЯΥê贤回灡粚W(xué)界認(rèn)為是一旦獲得追認(rèn)就立刻生效的合同，而該“未生效的效力待定合同”即使獲得追認(rèn)亦不立刻生效，因?yàn)槠渖谙奚形磳弥痢?/p>

通過(guò)上述實(shí)例分析可以看出，如果將異態(tài)合同納入考慮而考察可撤銷合同和效力待定合同，就會(huì)出現(xiàn)兩種新的合同效力類型，即“未生效的可撤銷合同”和“未生效的效力待定合同”。這兩種新類型是該新五類體系所無(wú)法容納的。如果將這兩種新類型亦納入該新五類體系，那么該新五類體系中的合同效力類型就不是五種，而是七種了。當(dāng)然，這樣一來(lái)，該新五類體系自身的名稱亦應(yīng)當(dāng)同時(shí)改為“新七類體系”了。

當(dāng)然，該“新七類體系”固然因?yàn)檫壿嬐蒲輫?yán)密而在合同效力類型的劃分上合乎邏輯，沒(méi)有重復(fù)，不留空白，但新增加的兩種效力類型卻過(guò)于繁瑣，很不便于適用。在構(gòu)建合同效力類型的體系時(shí)，正如最高人民法院楊永清法官所說(shuō)的那樣，“合同效力的類型不宜劃分過(guò)多，理論研究應(yīng)當(dāng)把復(fù)雜的問(wèn)題簡(jiǎn)單化” 。⑤同時(shí)，該新增加的兩種效力類型還肢解了“可撤銷合同”和“效力待定合同”這兩個(gè)概念各自的完整性，破壞了至少是淡化了這兩個(gè)概念當(dāng)中所蘊(yùn)含的最大程度承認(rèn)人民意思自治，從而鼓勵(lì)交易這樣的價(jià)值和理念。

（三）原因與出路

現(xiàn)有合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問(wèn)題，有著多方面的原因。對(duì)依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問(wèn)題，《合同法》第45條第2款有所規(guī)定，學(xué)說(shuō)上亦素有期待權(quán)的理論，但前述問(wèn)題表明，此等規(guī)定和理論皆不足恃。

學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來(lái)解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位，⑥但該期待權(quán)存在的基礎(chǔ)是什么？如果合同是無(wú)效合同，那么期待權(quán)還會(huì)存在嗎？所以，觀察依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問(wèn)題時(shí)，期待權(quán)并非思考的終點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)尋找更深層次的原因。

現(xiàn)有體系均始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建，其所謂“有效合同”，均指生效合同。但以“生效”為基點(diǎn)劃分合同效力類型的科學(xué)性何在？對(duì)合同進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的時(shí)間到底應(yīng)當(dāng)是合同成立時(shí)還是合同生效時(shí)？有效合同僅指生效合同？那么，未生效的合同是否是有效合同？它是無(wú)效合同嗎？依法成立的異態(tài)合同在生效前是否是有效合同？既然合同依法成立即對(duì)當(dāng)事人有法律約束力（《合同法》第8條），那么，異態(tài)合同在依法成立之后生效之前的效力狀況如何？合同有效到底有什么效？合同生效到底生什么效？這兩個(gè)概念當(dāng)中的“效”字含義相同嗎？合同的有效和生效這兩者之間到底是什么關(guān)系？合同的效力與合同的法律約束力這兩者的關(guān)系究竟如何？論及這兩者時(shí)，有學(xué)者首先三言兩語(yǔ)表明合同的法律約束力不同于合同的效力，然后對(duì)合同的法律約束力即不再理睬，而是揮灑筆墨去詳細(xì)論述合同的效力，⑦那么，這種對(duì)合同法律約束力的輕慢態(tài)度合適嗎？

現(xiàn)有體系中的“無(wú)效合同”，其所謂“無(wú)效”均僅指合同因標(biāo)的違法所導(dǎo)致的無(wú)效，而無(wú)法涵蓋合同因其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒絕追認(rèn)）所導(dǎo)致的無(wú)效。同時(shí)，在界定“合同無(wú)效”時(shí)，現(xiàn)有體系使用了“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”⑧等諸如此類的表述。這些表述相互間的差異甚至矛盾暫且不論，僅其語(yǔ)氣、風(fēng)格或文字含義就不能不再次引發(fā)善于思考者的審視和疑問(wèn)：“無(wú)效”的“無(wú)”能被如此解釋嗎？這樣的解釋合乎語(yǔ)言習(xí)慣嗎？

最后，現(xiàn)有體系中的新五類體系將未生效合同作為一種新的合同效力類型，那么，這個(gè)“未生效合同”本來(lái)意指什么合同？它的首創(chuàng)者如何理解它？后來(lái)的使用者又是如何理解它的？

現(xiàn)有合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問(wèn)題，固然與構(gòu)建體系時(shí)未考慮異態(tài)合同，從而導(dǎo)致邏輯不夠嚴(yán)密有關(guān)，但合同法理論長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)某些基本概念界定尚不清晰，或者違背生活常識(shí)，甚至嚴(yán)重違反法理，則是更深層次的原因。職是之故，對(duì)現(xiàn)有合同效力類型正本清源并重新梳理，然后在視野全面、邏輯嚴(yán)密的基礎(chǔ)上，尊重生活常識(shí)，改正法理錯(cuò)誤，最終重構(gòu)合同效力類型的體系，就很有必要。

三、合同的有效與生效

在合同的有效與生效問(wèn)題上，通說(shuō)認(rèn)為：先有合同生效，后有合同有效；生效合同才是有效合同，沒(méi)有生效的合同就不是有效合同；合同的有效就是指合同的生效。該通說(shuō)可稱為“有效生效等同說(shuō)”。該通說(shuō)不但被合同法的理論研究者所普遍堅(jiān)持，⑨而且亦獲相關(guān)司法實(shí)務(wù)者的高度贊同。⑩筆者認(rèn)為，該通說(shuō)存在頗多含混之處，非常值得反思。

（一）合同生效的真相

合同法理論認(rèn)為，合同生效乃是生出“合同的效力”，但這個(gè)“合同的效力”究竟何指？是指合同的法律約束力？是指合同的履行效力？還是指其他？對(duì)此，學(xué)界迄今并未給出合乎法理并有說(shuō)服力的答案。

1.是否生出法律約束力

司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為合同生效就是生出法律約束力，而合同在生效前則沒(méi)有法律約束力。根據(jù)最高人民法院楊永清法官所提供的信息，從《合同法》頒行前直到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）（法釋[2009]5號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱法釋[2009]5號(hào)）施行前，我國(guó)法院對(duì)需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前的效力狀態(tài)均按無(wú)效處理。即使在法釋[2009]5號(hào)施行之后直到目前，依然有許多民事法官認(rèn)為需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。B11在理論界，亦有著名學(xué)者持此種見(jiàn)解。王利明教授在解釋合同的生效時(shí)就認(rèn)為：“所謂合同的生效是指在已經(jīng)達(dá)成合意的基礎(chǔ)上，用法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)，……合同生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無(wú)效的或者是可撤銷的合同?！盉12

此種見(jiàn)解不但違反法律規(guī)定——因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第8條，合同依法成立即對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而且違背法律的邏輯和生活的邏輯。按照此種見(jiàn)解，依法成立的異態(tài)合同在生效前無(wú)效。合同依法成立竟然會(huì)無(wú)效，這顯然不合乎法律的邏輯。既然依法成立的合同都可能因?yàn)闆](méi)有生效而無(wú)效，那么，生活中誰(shuí)還會(huì)或者還敢認(rèn)真地對(duì)待合同？依法成立的合同豈非兒戲？交易安全如何保障？誠(chéng)信待人還有什么價(jià)值？更為嚴(yán)重的是，此種見(jiàn)解所指導(dǎo)的司法實(shí)踐還極易誘發(fā)甚至縱容機(jī)會(huì)主義行為：對(duì)需批準(zhǔn)生效合同，有義務(wù)報(bào)批者在認(rèn)為合同生效對(duì)自己有利時(shí)就報(bào)批，否則就不報(bào)批。B13

2.是否生出履行效力

關(guān)于合同的生效，另一種見(jiàn)解則認(rèn)為合同生效系生出合同的履行效力。此種見(jiàn)解認(rèn)為，附生效期限和生效條件的合同在依法成立時(shí)即具有法律約束力，但在生效之前沒(méi)有履行效力，只有在生效時(shí)才生出履行效力，合同才可以履行。B14

筆者認(rèn)為，比之前述那種認(rèn)為合同在生效前沒(méi)有法律約束力的見(jiàn)解，此種見(jiàn)解的確具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。按照此種見(jiàn)解，依法成立的異態(tài)合同在生效前具有法律約束力，這不但符合法理，而且亦符合法律（《合同法》第8條）。但是，此種見(jiàn)解認(rèn)為合同生效就是生出合同的履行效力，對(duì)這一點(diǎn)筆者卻無(wú)法贊同。

將合同生效解釋為合同生出履行效力，實(shí)際上是混淆了合同生效與合同履行。的確，在很多情況下合同生效之時(shí)即可履行，但是，亦不乏這樣的情形：合同已經(jīng)生效，只是因?yàn)榧s定的履行期限尚未屆至，所以合同并不開(kāi)始履行。同時(shí)，衡諸債法法理，要有合同履行，必須先有合同之債。如果合同生效真的是生出合同的履行效力，那么合同之債的產(chǎn)生時(shí)間就只能在合同生效之前，而這樣一來(lái)，就徹底地違反了民法理論上法律行為的基本原理。

3.生出合同之債

按照法律行為的基本原理，法律行為旨在追求某種私法上的效果，其生效則意味著生出該私法上效果。換言之，所謂“生效”的“效”，意為“法律行為所追求的私法上效果”。不同的法律行為，其生效所生出的私法上效果是不同的。就債權(quán)行為而言，其生效所生出的私法上效果就是債，而作為債因之一種兼?zhèn)鶛?quán)行為之一種的（債權(quán)）合同，其生效肯定就是指生出合同之債。

此處的關(guān)鍵問(wèn)題在于，法律行為所追求的那個(gè)私法上效果，在法律行為理論上的正式稱謂叫作“法律行為的效力”。B15例如，在附生效期限的法律行為，所附生效期限的作用在于延緩法律行為的效力的發(fā)生。在這里，被延緩的“法律行為的效力”即指法律行為所追求的那個(gè)私法上效果，而非指其他效力（例如法律行為的法律約束力）。王澤鑒教授認(rèn)為，合同的法律約束力與合同的效力并不相同。他指出，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分契約的拘束力（即“法律約束力”，下同）與契約的效力：前者指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容任何一方任意反悔而解約或無(wú)故撤銷；后者則指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。B16除王澤鑒教授外，其他許多學(xué)者如日本的星野英一教授、德國(guó)的拉倫茨教授、中國(guó)大陸的耿林博士和筆者亦嚴(yán)格區(qū)分合同的法律約束力和合同的效力。B17

到此為止可以肯定，合同生效并非生出合同的法律約束力，亦非生出合同的履行效力，而是生出“合同的效力”即合同之債。正是因?yàn)樯龊贤畟?，所以生效后的合同才具有履行效力?/p>

（二）合同有效的界定和種類

如前所述，通說(shuō)長(zhǎng)期以來(lái)將有效合同理解為已經(jīng)生效的合同。目前，依然有不少著名學(xué)者持此見(jiàn)解。B18筆者認(rèn)為，所謂合同有效即指合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。而此所謂“法律約束力”，則指當(dāng)事人應(yīng)受約束而不得擅自變更或解除合同。

筆者如此界定“合同有效”，其依據(jù)有三個(gè)方面。其一，法律依據(jù)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！睋?jù)此可知，“合同有效”即指合同具有法律約束力。同時(shí)，《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人……不得擅自變更或解除合同?！睋?jù)此可知，凡依法成立的合同，均自成立時(shí)有效，而非生效時(shí)才有效。只要依法成立的合同存在，那么“合同有效”就一直存在，而與合同之是否生效無(wú)關(guān)。其二，法理依據(jù)。依法理學(xué)原理，“法律效力”一語(yǔ)指的就是法律約束力。沈宗靈教授認(rèn)為：“法律效力，即法律約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從?！彼€認(rèn)為：“非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書(shū)、裁定書(shū)、許可證、合同等的法律效力。這些文件在經(jīng)過(guò)法定程序之后也具有法律約束力?！盉19換言之，法律效力就是指法律約束力，有法律約束力就意味著有法律效力，簡(jiǎn)稱為“有效”。其三，生活依據(jù)。在日常生活中，當(dāng)我們問(wèn)某合同是否有效時(shí)，我們其實(shí)是想知道諸如此類問(wèn)題的答案：該合同在法律上算不算數(shù)？能不能管住當(dāng)事人？如果一方不認(rèn)賬了，法律能不能想辦法讓他認(rèn)賬？或者想辦法讓他承受不利后果？顯而易見(jiàn)，這些問(wèn)題其實(shí)就是合同有無(wú)法律約束力的問(wèn)題。

合同有效包括兩種類型。合同依法成立固然具有法律約束力，不過(guò)，有法律約束力的合同卻并非均系依法成立，可撤銷合同即是如此。在可撤銷合同，雖然存在欺詐、脅迫等瑕疵，難謂依法成立，但是只要合同未被撤銷，它就依然具有法律約束力，依然有效。關(guān)于可撤銷合同的性質(zhì)，學(xué)界素有“有效合同說(shuō)”、“效力未定合同說(shuō)”和“效力不完全合同說(shuō)” 。B20筆者贊同“有效合同說(shuō)”。反對(duì)該說(shuō)者認(rèn)為，可撤銷合同只對(duì)無(wú)撤銷權(quán)人才具有完全的法律約束力，而對(duì)撤銷權(quán)人，至少在撤銷權(quán)除斥期間屆滿之前，沒(méi)有完全的法律約束力，因?yàn)椤俺蜂N權(quán)人通過(guò)其撤銷權(quán)，可使合同歸于消滅” 。B21

筆者認(rèn)為，可撤銷合同固然可能因?yàn)槌蜂N權(quán)的行使而被撤銷，但合同只要未被撤銷，就依然對(duì)撤銷權(quán)人具有法律約束力，因?yàn)橄碛谐蜂N權(quán)并不等于合同已被撤銷。同時(shí)，即使撤銷權(quán)人行使了撤銷權(quán)，合同亦非必然會(huì)被撤銷，因?yàn)槌蜂N權(quán)人無(wú)權(quán)直接撤銷合同，只能向裁判機(jī)關(guān)請(qǐng)求撤銷，而裁判機(jī)關(guān)最終有可能支持撤銷權(quán)人的請(qǐng)求，亦有可能不支持。另外，還可作一個(gè)類比。與可撤銷合同中存在撤銷權(quán)一樣，贈(zèng)與合同中亦存在撤銷權(quán)。依《合同法》第186條，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可撤銷贈(zèng)與。試問(wèn)：我們能否因?yàn)橘?zèng)與人具有“撤銷權(quán)”，就說(shuō)贈(zèng)與合同不是有效合同？所以，考察可撤銷合同時(shí)，無(wú)視撤銷權(quán)固然不妥，但過(guò)分夸大撤銷權(quán)亦同樣不妥。一言以蔽之，可撤銷合同只要未被撤銷，就與依法成立的合同一樣具有完全相同的法律約束力，亦為有效合同。

綜上，筆者將依法成立的合同的有效稱為“狹義合同有效”，將其與可撤銷合同的有效統(tǒng)稱為“廣義合同有效”。同時(shí)，鑒于可撤銷合同只在未被撤銷時(shí)才（依然）有效，故筆者將其有效稱為“合同相對(duì)有效”，而將狹義合同有效稱為“合同絕對(duì)有效”。需要說(shuō)明的是，后文如無(wú)提示，“合同有效”均取其廣義。

（三）合同有效與生效的關(guān)系

合同有效意味著合同具有法律約束力，意味著當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。只有當(dāng)事人接受此約束，合同才可能在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步生效，從而生出合同之債（即合同法理論所謂“合同的效力”）。相反地，如果合同沒(méi)有法律約束力，當(dāng)事人對(duì)合同可以任意反悔，那么合同就無(wú)法生效。所以，合同有效乃是合同生效的必要前提。在論及契約的拘束力與契約的效力時(shí)，王澤鑒教授不但認(rèn)為這兩個(gè)概念并不相同，而且還認(rèn)為契約效力的發(fā)生（即“合同的生效”）以契約有效成立（即“合同有效”）為前提。B22

合同有效乃生效的必要前提這一點(diǎn)在常態(tài)合同那里難以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)槌B(tài)合同在依法成立時(shí)即生效，“生效”吞沒(méi)了“有效”，但是在異態(tài)合同那里就很清楚，因?yàn)楫悜B(tài)合同的生效與成立并非同時(shí)。例如，附生效條件的合同在依法成立后生效條件是否成就確定前，因?yàn)橐婪ǔ闪⒍哂蟹杉s束力，為有效合同。在此基礎(chǔ)上，生效條件成就時(shí)合同生效，該條件確定不成就的，合同確定不生效并因而歸于消滅。B23顯然，如果該合同無(wú)效，沒(méi)有法律約束力，那么即使生效條件成就，它亦無(wú)法生效。合同生效僅針對(duì)有效合同而言。學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來(lái)解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位。B24筆者認(rèn)為，該期待權(quán)實(shí)際上依附于合同有效。顯而易見(jiàn)，如果合同沒(méi)有法律約束力，那么就不存在任何期待權(quán)。

（四）獨(dú)立的效力層次：合同有效

既然合同有效乃生效的必要前提，那么就存在著“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的事實(shí)鏈條和思維鏈條。合同的成立和生效均為事實(shí)判斷，合同的有效則為價(jià)值判斷。合同成立意味著當(dāng)事人想產(chǎn)生合同之債，合同有效意味著該債可能產(chǎn)生，合同生效則意味著該債已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地產(chǎn)生了。所以，“合同成立→合同有效→合同生效”，其實(shí)就是“想生債→能生債→生出債”。

理論界和實(shí)務(wù)界迄今對(duì)合同有效尚無(wú)正確認(rèn)識(shí)，更未給予充分重視，反而一直認(rèn)為合同只有首先生效然后才能有效，從而以“生效”吞沒(méi)了“有效”。此系嚴(yán)重的法理錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，合同有效乃獨(dú)立的效力層次，合同法理論應(yīng)當(dāng)將合同有效從合同生效的長(zhǎng)期桎梏中解放出來(lái)，并給合同有效以專門(mén)的理論空間。

（五）對(duì)“有效生效等同說(shuō)”的批判

綜上所述可知，學(xué)界通說(shuō)即“有效生效等同說(shuō)”是錯(cuò)誤的。該說(shuō)認(rèn)為合同生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。但是通過(guò)上述分析可以看出，合同有效系指合同具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而合同生效則指合同在有效的基礎(chǔ)上生出合同的效力，即生出合同之債。所以，合同有效的“效”并不等同于合同生效的“效”，合同有效并不等同于合同生效。不僅如此，上述分析還表明，合同有效乃是生效的必要前提，是先有合同有效，然后才有合同生效，而不是相反。

四、合同的無(wú)效與絕對(duì)無(wú)效

合同無(wú)效有絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效之分，本部分僅論述合同無(wú)效的含義與合同絕對(duì)無(wú)效中的“任何人均得主張其為無(wú)效”，因?yàn)樵谶@兩個(gè)問(wèn)題上，學(xué)界某些觀點(diǎn)頗值商榷。至于合同相對(duì)無(wú)效，后文專辟空間予以論述。

（一）合同無(wú)效的界定

合同無(wú)效系指合同對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。如此界定合同無(wú)效，與前文對(duì)合同有效的界定完全對(duì)應(yīng)。合同之所以對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力，或因?yàn)闃?biāo)的違法，或因?yàn)槠渌颍ㄒ獗龛Υ?、效力待定合同被拒絕追認(rèn)）。

合同無(wú)效的“無(wú)效”，總被解釋為“不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容……賦予法律效果” 、B25“在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力” 、B26“不能被賦予國(guó)家法律體制層面上的效力” 、B27“不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”B28以及其他諸如此類的意思。如此界定“合同無(wú)效”，實(shí)際上是誤將原因當(dāng)成了結(jié)果。本欲表述什么是合同無(wú)效，但實(shí)際上卻在表述合同為什么無(wú)效。衡諸合同法理，正因?yàn)榇说取安辉S按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”，合同才無(wú)法律約束力，換言之，合同無(wú)效。

筆者認(rèn)為，合同無(wú)效的“無(wú)”就是“沒(méi)有”，“無(wú)效”就是“沒(méi)有效”，就是“沒(méi)有法律效力”，即“沒(méi)有法律約束力”。這種理解不但符合語(yǔ)言表述的規(guī)則，而且亦在前文論述中得到證實(shí)。

必須指出的是，學(xué)界目前對(duì)合同無(wú)效的界定，皆單一地從合同標(biāo)的違法角度考慮問(wèn)題，而未考慮意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無(wú)效，未考慮效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無(wú)效。這樣界定的合同無(wú)效概念只能涵蓋合同絕對(duì)無(wú)效的部分情形，而無(wú)法涵蓋合同絕對(duì)無(wú)效的全部情形，更無(wú)法同時(shí)涵蓋合同相對(duì)無(wú)效，B29因此帶有先天的片面性，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

（二）不強(qiáng)制履行還是不得履行

合同無(wú)效既然意味著沒(méi)有法律約束力，那么就不存在債務(wù)人必須履行債務(wù)或者債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)這回事。自法律角度觀察，合同無(wú)效意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人向債權(quán)人履行，意味著法律不支持債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的履行請(qǐng)求。換言之，合同無(wú)效意味著法律不強(qiáng)制履行合同。

那么，合同無(wú)效是否還意味著合同不得履行？王利明教授認(rèn)為：“無(wú)效合同有一個(gè)重要規(guī)則就是不得履行性。所謂無(wú)效合同的不得履行性就是說(shuō)當(dāng)事人在締結(jié)無(wú)效合同之后，不得根據(jù)合同來(lái)繼續(xù)履行。”B30

衡諸事實(shí)層面，的確有無(wú)效合同不得履行的。例如，販賣(mài)毒品、拐賣(mài)兒童的合同系無(wú)效合同，法律不但不會(huì)強(qiáng)制履行，而且還會(huì)禁止履行。但是，此種現(xiàn)象并不能證明合同無(wú)效即意味著合同不得履行，而只能說(shuō)明，此時(shí)的合同因?yàn)槠鋬?nèi)容違反禁止性法律規(guī)定（例如實(shí)施犯罪的合同），因此不但不能獲得法律的支持，而且還要遭到法律的禁止。

有的無(wú)效合同，法律固然不強(qiáng)制其履行，但亦并不禁止其履行，某些違反善良風(fēng)俗的合同即為適例。如甲乙均系大三學(xué)生，雙方約定乙在大庭廣眾之下給甲下跪并磕三個(gè)響頭，而甲則在乙下跪磕頭之后把自己的某名牌手機(jī)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙。該合同因?yàn)閮?nèi)容違背善良風(fēng)俗，所以無(wú)效。該合同無(wú)效只意味著乙在法律上沒(méi)有義務(wù)非下跪磕頭不可，相應(yīng)地，甲亦沒(méi)有權(quán)利請(qǐng)求乙下跪磕頭；如果乙不愿意依約下跪磕頭，則法律不會(huì)強(qiáng)制他這樣做。這就是該合同無(wú)效的含義。那么，如果乙愿意對(duì)甲下跪磕頭呢？法律當(dāng)然不會(huì)禁止，因?yàn)榇说刃袨椴⑽催`反禁止性的法律規(guī)定。（自愿受辱，其不值得提倡，且在道德上應(yīng)受譴責(zé)，自不待論。）

所以，合同無(wú)效只意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人履行合同，而并不意味著法律在此之外還禁止合同的履行。在不強(qiáng)制之外是否禁止，須依有無(wú)相應(yīng)禁止性法律規(guī)定而為判斷。英國(guó)著名合同法學(xué)家阿狄亞教授有言：“在合同僅被宣告無(wú)效時(shí)，當(dāng)事人仍然完全有自由履行該合同，如果他們?cè)敢膺@樣做的話。法律所做的只是拒絕強(qiáng)制履行合同?！盉31此話的意思與筆者的上述理解完全相同。

（三）任何人均得主張其為無(wú)效

合同絕對(duì)無(wú)效系指當(dāng)然無(wú)效、自始無(wú)效和確定無(wú)效。其中的“當(dāng)然無(wú)效”，依學(xué)者見(jiàn)解，意為“任何人皆得主張其為無(wú)效，亦得對(duì)任何人主張之”。B32但是，在如何理解“任何人皆得主張其為無(wú)效”上，卻有兩個(gè)問(wèn)題需要探討：其一，何為“主張”？其二，是否允許當(dāng)事人以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無(wú)效？如果允許，那么是否有違“禁止反言”原則？

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，綜觀整個(gè)私法理論，未見(jiàn)有對(duì)“主張”概念的專門(mén)界定。筆者認(rèn)為，所謂“主張”，并非一般性地對(duì)某事物表示一下看法，而是希望得到“權(quán)利或利益”即“權(quán)益”。如無(wú)權(quán)益存在，就無(wú)所謂“主張”。通俗地講，只有與某合同有直接利害關(guān)系的人才有資格“主張”合同無(wú)效；同時(shí)，既然是為權(quán)益而主張，那么“主張”肯定只能向侵害了“主張”者的權(quán)益的人實(shí)施，而不能向其他人實(shí)施。B33

基于此種認(rèn)識(shí)可以推知，如果有人與某合同無(wú)直接利害關(guān)系但卻向法院起訴，請(qǐng)求法院宣告該合同無(wú)效，對(duì)此，法院完全有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第119條第1項(xiàng)規(guī)定，以“原告與本案沒(méi)有直接利害關(guān)系”為由裁定不予受理（立案前），或者裁定駁回起訴（立案后）。

所以，“任何人均得主張其為無(wú)效”，其真意當(dāng)指“任何與合同有直接利害關(guān)系的第三人均可以主張合同為無(wú)效”。王利明教授認(rèn)為：“在（合同）與第三人利益無(wú)關(guān)的情況下，如果第三人也可以隨意地在法院主張合同無(wú)效，就會(huì)導(dǎo)致很多人能夠無(wú)端地干預(yù)別人的合同關(guān)系，……就會(huì)損害他人利益，影響社會(huì)安定?！盉34筆者認(rèn)為，與合同沒(méi)有直接利害關(guān)系的第三人請(qǐng)求法院宣告合同無(wú)效的行為根本就不是“主張”，僅僅是表示了一下他本人對(duì)合同法律效力的看法而已。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果當(dāng)事人以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無(wú)效，應(yīng)當(dāng)禁止，因?yàn)檫@種行為有違“禁止反言”的原則。B35

眾所周知，“禁止反言”系英美法上的原則。綜觀英美法對(duì)該原則的運(yùn)用不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論其理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)該原則作怎樣的解釋和演繹，“禁止反言”中的“言”即允諾都必須不違法，否則，對(duì)違法的允諾，是完全可以違反的。在賣(mài)淫嫖娼合同、販賣(mài)毒品合同等無(wú)效合同中，任何一方當(dāng)事人都可以違反自己締約時(shí)的允諾，因?yàn)樵撛手Z本來(lái)就無(wú)任何法律約束力。只要有證據(jù)證明當(dāng)事人締約時(shí)的允諾確系違法，則無(wú)論是否故意違法，他都可以以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無(wú)效，而與“禁止反言”原則無(wú)涉。

五、合同相對(duì)無(wú)效的類型

在我國(guó)大陸，“合同相對(duì)無(wú)效”概念為王利明教授最先提出。B36既然合同絕對(duì)無(wú)效系指合同“當(dāng)然無(wú)效、自始無(wú)效、確定無(wú)效”，那么就解釋論而言，合同絕對(duì)無(wú)效受限制的任何情形皆屬合同相對(duì)無(wú)效。B37這種意義上的合同相對(duì)無(wú)效在外延上過(guò)于寬泛，甚至將給付已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的繼續(xù)性合同被宣告無(wú)效、B38合同可撤銷亦包括了進(jìn)去。有鑒于此，學(xué)界對(duì)“合同相對(duì)無(wú)效”作目的性限縮，將其界定為不涉及所有人而只涉及特定人的合同無(wú)效。B39本文的論述即以此為基礎(chǔ)。

綜觀學(xué)界見(jiàn)解，合同相對(duì)無(wú)效有兩種類型，其一為僅特定第三人得主張型，其二為不得對(duì)抗善意第三人型。不過(guò)，這兩種類型的合同相對(duì)無(wú)效，其所謂“合同”，并非均為《合同法》中所謂的“合同”。

（一）僅特定第三人得主張型

該類型的合同相對(duì)無(wú)效，系指合同僅對(duì)某特定第三人才無(wú)效，對(duì)其他人則有效。換言之，只有某特定第三人才有權(quán)主張合同無(wú)效，而其他人則均無(wú)權(quán)主張合同無(wú)效。該類型的合同相對(duì)無(wú)效，近年來(lái)被學(xué)界廣泛提及，B40《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋（法釋[2003]7號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱法釋[2003]7號(hào)）第10條則被王軼教授認(rèn)為是該類型的典范。B41崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“德民”（指《德國(guó)民法典》，下同）第135條規(guī)定的就是合同相對(duì)無(wú)效。B42

1.“德民”第135條

“德民”第135條被德國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為是德國(guó)民法上法律行為相對(duì)無(wú)效的典型。B43該法第135條第1款規(guī)定：“如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護(hù)特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時(shí)，其處分僅對(duì)該特定人無(wú)效。根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押進(jìn)行的處分，與根據(jù)法律行為進(jìn)行的處分相同。”不難看出，該條所謂“僅對(duì)該特定人無(wú)效”（即“相對(duì)無(wú)效”）系指處分行為的無(wú)效，而并非指?jìng)鶛?quán)合同的無(wú)效。

2.法釋[2003]7號(hào)第10條

法釋[2003]7號(hào)第10條規(guī)定：“買(mǎi)受人以出賣(mài)人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣(mài)人與第三人訂立的商品房買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。”如上所述，王軼教授認(rèn)為該條規(guī)定的就是僅特定第三人得主張型的合同相對(duì)無(wú)效。

筆者認(rèn)為，該條違反了債權(quán)的平等性和相對(duì)性，顯非合理。當(dāng)然，考慮到該條施行于《物權(quán)法》頒行前，因此它違反法理尚情屬可原。如將該條所規(guī)定情形置于《物權(quán)法》頒行后的背景下考慮，則處理辦法就截然不同。首先，考察房屋買(mǎi)賣(mài)合同訂立后，買(mǎi)受人是否依《物權(quán)法》第20條規(guī)定辦理了預(yù)告登記。如果辦理了，那么他可以依法主張出賣(mài)人與第三人間的房屋過(guò)戶登記行為（相對(duì)）無(wú)效，B44從而保護(hù)自己的債權(quán)。如果買(mǎi)受人未辦理預(yù)告登記，則可認(rèn)為他并不重視自己的債權(quán)，可認(rèn)為他并不在乎該房屋又被出賣(mài)給第三人甚至過(guò)戶。B45這種情形下，如果買(mǎi)受人請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)支持，但是如果他請(qǐng)求確認(rèn)出賣(mài)人與第三人間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，法院就不應(yīng)當(dāng)支持。

由是觀之，對(duì)同樣情形，在《物權(quán)法》頒行前，依照法釋[2003]7號(hào)第10條處理，買(mǎi)受人竟然可對(duì)他人間的債權(quán)合同主張無(wú)效，這顯然違反債法法理，而在《物權(quán)法》頒行后，買(mǎi)受人如果辦理了預(yù)告登記，在出賣(mài)人將房屋過(guò)戶與第三人時(shí)，他就可以主張過(guò)戶無(wú)效。這時(shí)，對(duì)一個(gè)法律行為（過(guò)戶登記行為屬于物權(quán)合同），利益受損的特定人有權(quán)主張無(wú)效，這不但未違反任何法理，而且還合乎法理和法律。只不過(guò)這時(shí)，該特定人所主張無(wú)效的是物權(quán)合同而非債權(quán)合同。

3.《合同法》第52條第2項(xiàng)

《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定，“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”的合同，系無(wú)效合同。實(shí)際上，無(wú)論是否惡意串通，只要損害“國(guó)家利益”或“集體利益”，B46即屬違背公序良俗，合同均為無(wú)效，這一點(diǎn)已為學(xué)界共識(shí)。對(duì)此處的“第三人利益”，王利明教授將其分為“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并進(jìn)而認(rèn)為“不特定第三人的利益”屬于社會(huì)公共利益，侵害“不特定第三人的利益”屬于違背公序良俗，合同無(wú)效，而侵害“特定第三人的利益”的合同則屬于侵害私益的合同，只能由該受害的第三人主張合同無(wú)效，該無(wú)效屬于合同相對(duì)無(wú)效。B47

筆者認(rèn)為，“特定第三人的利益”并非皆屬私益。衡諸公序良俗，自然人的人格利益、親屬身份利益既屬私益，亦屬公序良俗，因?yàn)槿烁窭?、親屬身份利益構(gòu)成了社會(huì)的基本價(jià)值和秩序，具有當(dāng)然的不可侵性，因此，惡意串通損害特定第三人的人格利益和親屬身份利益的合同，理應(yīng)因?yàn)檫`背公序良俗而無(wú)效。

經(jīng)過(guò)如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下財(cái)產(chǎn)利益了。惡意串通損害特定第三人財(cái)產(chǎn)利益的合同，其效力如何，可分兩種情形考察。第一種，惡意串通以實(shí)施違法行為（包括違反治安管理行為和犯罪行為）的方式損害特定第三人財(cái)產(chǎn)利益的合同，其內(nèi)容違背公序良俗，因而無(wú)效。B48第二種，雙方惡意串通訂立合同處分特定第三人的財(cái)產(chǎn)的，這種情形屬于無(wú)權(quán)處分。依傳統(tǒng)民法，無(wú)論雙方是否惡意串通，債權(quán)合同效力均不受影響。至于對(duì)該特定第三人財(cái)產(chǎn)的處分行為（物權(quán)行為），依《物權(quán)法》規(guī)定，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門(mén)制度之外，其他情形下的無(wú)權(quán)處分行為均屬無(wú)效（傳統(tǒng)民法規(guī)定其為效力待定）。所以，《合同法》第52條第2項(xiàng)并不會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)無(wú)效。

（二）不得對(duì)抗善意第三人型

該類型的合同相對(duì)無(wú)效，系指合同雖然無(wú)效，但該無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。

學(xué)界在說(shuō)明該類型的合同相對(duì)無(wú)效時(shí)，慣常引用王澤鑒教授所著《民法總則》中的這個(gè)案例：B49乙出賣(mài)某屋與甲，其后見(jiàn)房?jī)r(jià)高漲，意圖避免甲之強(qiáng)制執(zhí)行，遂與丙約定假裝作成買(mǎi)賣(mài)，辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，并交屋于丙。丙擅將該屋讓售于善意之丁，并辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

實(shí)際上，該案例引用得并不恰當(dāng)，因?yàn)樵摪咐胁坏靡云錈o(wú)效對(duì)抗善意第三人丁的合同是乙丙間的物權(quán)合同，B50并非債權(quán)合同，而《合同法》上的合同卻僅指?jìng)鶛?quán)合同。

（三）合同相對(duì)無(wú)效類型之我見(jiàn)

前述兩種類型的合同相對(duì)無(wú)效均與合同絕對(duì)無(wú)效相互對(duì)應(yīng)。絕對(duì)無(wú)效中的“當(dāng)然無(wú)效”，系指“任何人皆得主張其為無(wú)效，亦得對(duì)任何人主張之”。顯然，前述第一種類型即系對(duì)“任何人皆得主張其為無(wú)效”的限制，而第二種類型則系對(duì)“得對(duì)任何人主張之”的限制。

1.僅特定第三人得主張型

債權(quán)合同系對(duì)未來(lái)活動(dòng)的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容，在合同履行前，該特定第三人的財(cái)產(chǎn)利益亦不會(huì)受到任何侵害。畢竟，“準(zhǔn)備侵害”與“現(xiàn)實(shí)地侵害了”并不相同。所以，對(duì)債權(quán)合同，不存在特定第三人有權(quán)主張合同無(wú)效這回事。

這同時(shí)說(shuō)明，特定第三人有權(quán)主張合同無(wú)效的情形可能會(huì)出現(xiàn)在處分合同中，因?yàn)樘幏趾贤菍?duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)變動(dòng)，該變動(dòng)有可能現(xiàn)實(shí)地侵害了某第三人的利益。這就解釋了為什么前述學(xué)界所提及的僅特定人得主張型的合同相對(duì)無(wú)效中，其合同只是處分合同。顯然，如果《合同法》繼續(xù)如目前這樣堅(jiān)持認(rèn)為合同僅指?jìng)鶛?quán)合同，那么僅特定人得主張型的合同相對(duì)無(wú)效就無(wú)法在其中立足。

2.不得對(duì)抗善意第三人型

依民法法理，合同無(wú)效的原因有標(biāo)的違法、效力待定合同被拒絕追認(rèn)和意表瑕疵（如通謀虛偽表示）。標(biāo)的違法的實(shí)質(zhì)在于標(biāo)的違背公序良俗，因而合同如因標(biāo)的違法而無(wú)效，則其無(wú)效必定是絕對(duì)無(wú)效，可以對(duì)抗任何人。同時(shí)，為強(qiáng)力保護(hù)特定主體（缺乏相應(yīng)行為能力者、狹義無(wú)效代理中的“本人”）B51的利益，效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無(wú)效亦是絕對(duì)無(wú)效，可以對(duì)抗任何人。唯有意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無(wú)效，才可能出現(xiàn)“不得對(duì)抗善意第三人”這回事。

在筆者看來(lái)，傳統(tǒng)民法上三種意表瑕疵情形下的債權(quán)合同無(wú)效，屬于“不得對(duì)抗第三人型的合同相對(duì)無(wú)效”。這三種情形分別是通謀虛偽表示、單獨(dú)虛偽表示為相對(duì)人所明知者和受欺詐而為的意思表示被撤銷。依傳統(tǒng)民法，這三種情形下的意思表示均屬無(wú)效，并且此等無(wú)效均不得對(duì)抗善意第三人。

“德民”第405條規(guī)定：“債務(wù)人已制作債務(wù)證書(shū)的，在出示該證書(shū)始得讓與債權(quán)時(shí)，債務(wù)人不得對(duì)新債權(quán)人主張債的關(guān)系的締結(jié)或者債的關(guān)系的承認(rèn)系出于虛偽表示，或者主張與原債權(quán)人有不得讓與債權(quán)的約定。但新債權(quán)人明知或可得而知其情事者除外?！痹谶@里，不得對(duì)抗新債權(quán)人的那個(gè)（通謀）虛偽表示，即指無(wú)效的債權(quán)合同。該債權(quán)合同雖然無(wú)效，但其無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人（新債權(quán)人）。

六、合同效力待定中的“效力”

為研究合同效力待定中的“效力”，必須首先明確《合同法》中的效力待定合同共有幾種類型。

（一）效力待定合同的類型

關(guān)于效力待定合同的類型，學(xué)界認(rèn)為共有三種，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同、B52狹義無(wú)權(quán)代理人訂立的合同、無(wú)處分權(quán)人訂立的合同。筆者認(rèn)為，無(wú)處分權(quán)人訂立的合同，并不屬于效力待定的合同。

無(wú)處分權(quán)人訂立的合同被《合同法》第51條明定為效力待定的合同。自《合同法》頒行十五年以來(lái)，該條規(guī)定已經(jīng)引發(fā)了并且正在引發(fā)著諸多爭(zhēng)議。《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定亦已經(jīng)在事實(shí)上否定了該條規(guī)定。

依負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分原理，無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)涉及兩個(gè)問(wèn)題。其一是負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)合同的法律效力問(wèn)題。無(wú)論衡諸債法法理，還是征諸生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯，該債權(quán)合同的法律效力都不應(yīng)受無(wú)權(quán)處分這一事實(shí)的影響。當(dāng)然，不應(yīng)受影響不等于說(shuō)該負(fù)擔(dān)行為就有效。該債權(quán)合同可能有效，亦可能是其他效力狀態(tài)（如無(wú)效、效力待定）。即使是有效之外的其他效力狀態(tài)，其原因亦不在于無(wú)權(quán)處分這個(gè)事實(shí)。同時(shí)，我們亦不能因?yàn)閭鶆?wù)人最終可能無(wú)法履行債務(wù)，就認(rèn)為該債權(quán)合同無(wú)效。

其二是（無(wú)權(quán)）處分行為的法律效力問(wèn)題。按照傳統(tǒng)民法，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門(mén)制度之外，其他情形下的（無(wú)權(quán)）處分行為均屬效力待定。我國(guó)對(duì)此問(wèn)題的處理與傳統(tǒng)民法稍有不同。我國(guó)《物權(quán)法》第106、107條和108條規(guī)定其他情形下的無(wú)權(quán)處分行為均屬于無(wú)效，而非效力待定。立法者實(shí)際上已經(jīng)通過(guò)《物權(quán)法》改正了《合同法》第51條的錯(cuò)誤。盡管比之傳統(tǒng)民法，《物權(quán)法》的前述三條規(guī)定有些“特色”，但這畢竟屬于立法政策方面的差異，而非屬于法理方面的錯(cuò)誤。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，《合同法》上的效力待定合同只有兩類，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同和狹義無(wú)權(quán)代理人訂立的合同。下文的論述即以此種理解為前提。

（二）合同效力待定中的“效力”何指

學(xué)界在效力待定合同的生效問(wèn)題上，總將追認(rèn)權(quán)人的追認(rèn)與合同的生效直接掛鉤。最常見(jiàn)的說(shuō)法就是：合同獲得追認(rèn)的，則自始生效；被拒絕追認(rèn)的，則自始無(wú)效。法釋[2009]5號(hào)第11條亦持此見(jiàn)解。這實(shí)際上是說(shuō)，效力待定合同之所以生效，原因就在于追認(rèn)權(quán)人的追認(rèn)。這種見(jiàn)解只考慮了常態(tài)的效力待定合同，卻忽視了異態(tài)的效力待定合同，因而難脫其片面性。

為說(shuō)明問(wèn)題，特設(shè)一例：限制行為能力人甲未經(jīng)其法定代理人乙的允許，擅自與其同學(xué)丙（系完全行為能力人）訂立了購(gòu)買(mǎi)一部iPhone5手機(jī)的合同，手機(jī)價(jià)格為7000元。乙的追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時(shí)間為X日，而該手機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同所附生效期限為X日之后兩個(gè)月的Y日。

1.追認(rèn)的法律效果

該手機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同如果未獲得乙的追認(rèn)，則即使Y日屆至，合同亦不生效；依照法理，只有合同首先獲得乙的追認(rèn)，然后在Y日屆至?xí)r，合同才生效。可以看出，追認(rèn)并不足以使合同生效，而只是使甲在行為能力方面的欠缺得到補(bǔ)正，從而使合同溯及成立之時(shí)成為依法成立的合同，即成為（狹義）有效合同，而合同有效乃生效的必要前提，這一點(diǎn)前文已有闡述?！逗贤ā返?7條第1款亦規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效?！?/p>

對(duì)狹義無(wú)權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的追認(rèn)并不直接導(dǎo)致合同生效，而是直接導(dǎo)致合同有效。

2.拒絕追認(rèn)的法律效果

該手機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同如果被乙拒絕追認(rèn)（含追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿而乙未作表示被依法視為拒絕追認(rèn)的情形），則合同自始無(wú)效。合同還沒(méi)來(lái)得及生效就因被拒絕追認(rèn)而自始無(wú)效，此后當(dāng)然不可能再生效?？梢钥闯?，拒絕追認(rèn)并非首先導(dǎo)致“生效”的消失（因?yàn)榇藭r(shí)合同還未來(lái)得及生效），然后再導(dǎo)致合同無(wú)效，而是直接導(dǎo)致合同無(wú)效即沒(méi)有法律約束力。至于無(wú)效合同無(wú)法生效，乃屬當(dāng)然之理，毋庸論證。

對(duì)狹義無(wú)權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的拒絕追認(rèn)并非直接導(dǎo)致合同無(wú)法生效，而是直接導(dǎo)致合同無(wú)效，再經(jīng)由合同無(wú)效而間接導(dǎo)致合同無(wú)法生效。

既然在效力待定合同中，追認(rèn)與否直接導(dǎo)致合同之是否有效，而合同有效又意味著合同有法律約束力，那么就可以得出結(jié)論：合同效力待定中的“效力”系指合同的法律約束力。B53

七、“未生效合同”究系何物

可以這樣說(shuō)，“未生效合同”屬于民法理論上本來(lái)最簡(jiǎn)單因而最不應(yīng)當(dāng)引起爭(zhēng)議，但實(shí)際上卻一直在引發(fā)著爭(zhēng)議的概念之一。該概念為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋〉（一）（法釋[1999]19號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱法釋[1999]19號(hào)）所首創(chuàng)：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。”據(jù)此，需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前即被稱為“未生效合同”。

（一）研究現(xiàn)狀

“未生效合同”這個(gè)概念所引發(fā)的爭(zhēng)議相當(dāng)激烈，高度贊同者和極力反對(duì)者都有。前者如崔建遠(yuǎn)教授，他明確將“未生效合同”列為合同效力的一種類型；B54后者如孫學(xué)致教授和韓蕊博士，他們斷言：該概念造成了合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。B55還有很多論者以比較方法對(duì)該概念進(jìn)行探討，其中最常見(jiàn)者乃是將其與無(wú)效合同概念做比較，而最后都得出同樣的結(jié)論：未生效合同并不等于無(wú)效合同。B56關(guān)于該概念的外延，學(xué)界認(rèn)為，“未生效合同”不但包括需批準(zhǔn)生效合同，而且還包括附生效期限的合同和附生效條件的合同；B57更有學(xué)者在這三者之外，將效力待定合同亦歸入“未生效合同”名下。B58此外，有論者對(duì)“未生效合同”之可否成為解除對(duì)象亦作了探討。B59

那么，“未生效合同”到底是指什么合同？

（二）首創(chuàng)者的意見(jiàn)

筆者注意到，凡是論及“未生效合同”的學(xué)者，均只提及法釋[1999]19號(hào)，而忽視了其他司法解釋。最高人民法院在以法釋[1999]19號(hào)首創(chuàng)了該概念之后，又以法釋[2010]9號(hào)表達(dá)了對(duì)該概念的見(jiàn)解。該法釋第1條規(guī)定：“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過(guò)程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)該合同無(wú)效的，人民法院不予支持?！蓖ㄡ尩?條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

這兩條規(guī)定表明，“未生效合同”不但不會(huì)因?yàn)槲瓷Ь蜔o(wú)效，而且即使生效了，亦有可能被認(rèn)定為無(wú)效或者可撤銷。鑒于行政機(jī)關(guān)的“批準(zhǔn)”并不會(huì)改變合同的效力狀態(tài)，因此可以得出結(jié)論：未生效合同既有可能是無(wú)效合同，亦有可能是可撤銷合同。

考慮到“未生效合同”亦有可能發(fā)生狹義無(wú)權(quán)代理人擅自以“本人”名義簽訂合同的情形，因此完全可以斷定：“未生效合同”的效力狀態(tài)并不因未生效而受任何影響，它可能是有效、效力待定、無(wú)效諸狀態(tài)中的任何一種。換言之，“未生效合同”這個(gè)概念除表明該合同“未生效”之外，別無(wú)他義。

（三）是否為一種合同效力類型

崔建遠(yuǎn)教授明確將“未生效合同”作為一種合同效力類型而與有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無(wú)效合同相并列，B60從而構(gòu)成了筆者所稱的“新五類體系”。關(guān)于該體系違反邏輯的問(wèn)題，本文第二部分已有論述。該體系中的“未生效合同”其實(shí)是依法成立但尚未生效的異態(tài)合同。對(duì)此異態(tài)合同，筆者在前文中已有詳細(xì)論述，認(rèn)為它屬于有效合同。

這樣看來(lái)，此“未生效合同”并非彼“未生效合同”。彼“未生效合同”除“未生效”之外別無(wú)他義，而此“未生效合同”卻在“未生效”之外，又被其使用者賦予了“依法成立”的含義，并因而屬于本文前已述及的有效合同。

（四）“未生效合同”之我見(jiàn)

“未生效合同”從其誕生時(shí)起直至今日，即僅指需批準(zhǔn)生效合同，而并不包括其他合同。學(xué)界將附生效期限的合同、附生效條件的合同甚至效力待定合同亦歸入該概念之下，此等做法實(shí)無(wú)必要。而且這種一廂情愿式地?cái)U(kuò)大“未生效合同”外延的做法，已經(jīng)導(dǎo)致了許多無(wú)謂的爭(zhēng)議和理論上的混亂。B61“未生效合同”概念除“未生效”之外別無(wú)他義，沒(méi)有固定的效力狀態(tài)，可能是有效、效力待定、無(wú)效諸狀態(tài)中的任何一種。區(qū)分合同效力類型的目的乃在于為法律效果的配置提供邏輯前提，不同的效力類型應(yīng)獲得不同的法律評(píng)價(jià)并應(yīng)被配置不同的法律效果，但是“未生效合同”在這方面卻無(wú)所作為。故此，“未生效合同”就既不能成為一種合同效力類型，亦不能被任何一種合同效力類型所包含。

學(xué)界樂(lè)于將“未生效合同”與無(wú)效合同進(jìn)行比較的事實(shí)足以說(shuō)明，由于學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持“有效生效等同說(shuō)”而錯(cuò)誤地認(rèn)為只有生效合同才是有效合同?！拔瓷Ш贤边@種表述亦違反法理和邏輯。就違反法理而言，合同有效乃生效的必要前提，合同如非有效，則生效即無(wú)從談起，而“未生效合同”這種表述卻讓人誤以為它已經(jīng)有效。就違反邏輯而言，概念應(yīng)采肯定模式而不應(yīng)采否定模式。“未生效合同”概念正屬于此種否定式概念。

1.依法成立的“未生效合同”

迄今為止所有關(guān)于“未生效合同”的論述，均以“依法成立的未生效合同”為思維預(yù)設(shè)。有論者認(rèn)為未生效合同屬于效力待定合同。B62該論者所謂“未生效合同”實(shí)系依法成立的未生效合同。筆者在前文中已經(jīng)指出，依法成立的合同屬于有效合同，而無(wú)論其是否生效。

有論者對(duì)依法成立的未生效合同可否成為解除對(duì)象詳加論述，結(jié)論是可以解除。B63在筆者看來(lái)，“解除”概念的字義即表明，它的對(duì)象本來(lái)就是有法律約束力的法律行為。法律行為只要有法律約束力，B64就可成為解除對(duì)象，而無(wú)論其是否生效。依法成立的合同屬于有效合同，具有法律約束力，當(dāng)然可以成為解除對(duì)象。

2.行政審批與合同的效力狀況

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系比較復(fù)雜，牽涉面廣，遠(yuǎn)超出本文的研究范圍。此處僅自“未生效合同”角度予以簡(jiǎn)要論述。

前文提及，法釋[2010]9號(hào)第1條和第3條表明，“未生效合同”概念除“未生效”之外別無(wú)他義。在筆者看來(lái)，其深層的因而亦是實(shí)質(zhì)的意義則在于否認(rèn)行政審批對(duì)合同法律效力的影響。根據(jù)該兩條規(guī)定，行政審批只能決定依法成立的“未生效合同”的生效和不生效，而不能決定合同的法律效力。

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系問(wèn)題，在本質(zhì)上乃是國(guó)家如何對(duì)人民的合同行為進(jìn)行適度干預(yù)的問(wèn)題。前述法釋[2010]9號(hào)的兩條規(guī)定已經(jīng)切斷了行政審批與合同法律效力之間的關(guān)聯(lián)，這自然堪稱進(jìn)步；如果能在此基礎(chǔ)上再切斷行政審批與合同生效之間的關(guān)聯(lián)，則更是在尊重人民意思自治的方向上前進(jìn)了一大步。吉林大學(xué)蔡立東教授認(rèn)為，行政審批的法律意義應(yīng)當(dāng)僅限于管控合同的履行，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的效力狀況有任何影響。B65顯而易見(jiàn)，在他看來(lái)，行政審批不但不應(yīng)影響合同的有效無(wú)效，而且連合同的生效不生效亦不應(yīng)影響。筆者贊同此見(jiàn)解。

八、結(jié)論：合同效力類型體系的新樣態(tài)

綜上所述，筆者為合同效力類型所構(gòu)建的新體系如下表所示：

合同效力類型三類五種備注

合同有效（廣義）No.1合同有效（狹義）合同絕對(duì)有效（依法成立）

No.2合同可撤銷合同相對(duì)有效

合同效力待定No.3合同效力待定《合同法》第47條、第48條

合同無(wú)效（廣義）No.4合同無(wú)效，但不得對(duì)抗善意第三人合同相對(duì)無(wú)效（三種意表瑕疵）

No.5合同無(wú)效（狹義），且可對(duì)抗所有人合同絕對(duì)無(wú)效（標(biāo)的違法、其他原因）

本合同效力類型體系可稱為“三類五種體系”，它集中了本文的五大要點(diǎn)：

第一，合同的法律約束力乃體系構(gòu)建的基點(diǎn)。在本體系中，合同有效指合同有法律約束力，合同效力待定指合同的法律約束力待定，合同無(wú)效指合同無(wú)法律約束力。本體系認(rèn)真對(duì)待合同的法律約束力，與現(xiàn)有的那些以“生效”為構(gòu)建基點(diǎn)的體系均截然有別。

現(xiàn)有體系以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建之所以不科學(xué)，原因在于評(píng)價(jià)合同法律效力的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)是合同成立之時(shí)，而非合同生效之時(shí)。合同一旦成立，就立刻成為了可以對(duì)之進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的客觀存在。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“既已成立的合同是否有效，這本身是一個(gè)法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。”B66

第二，異態(tài)合同與合同相對(duì)無(wú)效被納入體系。現(xiàn)有體系或者根本無(wú)法容納異態(tài)合同，或者只能容納個(gè)別異態(tài)合同。本體系不但可容納常態(tài)合同，亦可容納所有異態(tài)合同。同時(shí)，現(xiàn)有體系中的合同無(wú)效均僅指合同因標(biāo)的違法所導(dǎo)致的無(wú)效，而本體系則重新界定了合同無(wú)效，從而順利地將標(biāo)的違法之外的其他原因所導(dǎo)致的合同無(wú)效尤其是其中的合同相對(duì)無(wú)效納入了合同效力類型的體系。

第三，合同有效乃獨(dú)立的效力層次。我們?cè)?jīng)錯(cuò)誤地不區(qū)分合同成立與合同生效。由于有識(shí)者的呼吁和強(qiáng)調(diào)，B67《合同法》現(xiàn)已改正了此錯(cuò)誤。但是，我們還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步將“合同有效”從“合同生效”的長(zhǎng)期桎梏中解放出來(lái)，從而形成“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的思維鏈條。合同有效介于合同成立與合同生效之間，乃是獨(dú)立的效力層次，這既是對(duì)依法締約行為的科學(xué)評(píng)價(jià)，亦是對(duì)法律應(yīng)有尊嚴(yán)的恰當(dāng)宣示。

第四，合同生效即生出合同之債。合同生效之所以被錯(cuò)誤地理解為生出法律約束力或履行效力，根源在于論者們普遍忽視了法律行為這個(gè)大背景。衡諸法律行為的實(shí)質(zhì)，合同生效所生出的“合同的效力”當(dāng)指合同締結(jié)時(shí)所追求的私法上效果，即合同之債。合同法理論與其將合同生效的“效”說(shuō)成是“合同的效力”，倒不如直接將其稱為“合同的效果”。

第五，合同有效先于合同生效。在合同有效與合同生效的關(guān)系問(wèn)題上，通說(shuō)即“有效生效等同說(shuō)”認(rèn)為合同只有生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。筆者認(rèn)為，合同有效乃合同生效的必要前提，合同有效并不必然導(dǎo)致合同生效，但合同生效卻必然意味著合同已經(jīng)有效。筆者將其簡(jiǎn)稱為“有效先于生效說(shuō)”。

Abstract：It is necessary to reconstruct the system for present types of contractual legal binding force for it is far from scientific. The system should be divided into three categories with five sub-divisions. Valid contracts （in a broad sense） include valid contracts （in a narrow sense） concluded according to law and revocable contracts. Contracts of uncertain validity have pending legal binding force. Invalid contracts （in a broad sense） include both absolutely invalid contracts （in a narrow sense） and relatively invalid contracts. This new division system is based on the “l(fā)egal binding force” and differs from the present system based on “taking effects”. According to this new system， the legal binding force of the contract is a presumption for taking effects. Thus it is suggested to recognize valid contract as an independent level of effects between conclusion of the contract and the contracts taking effects.

Key words：valid contractscontracts taking effectinvalid contracttypes of contractual legal binding force