徐璐潔 趙林林

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 10008）

國(guó)際仲裁的合并機(jī)制常見于國(guó)際商事仲裁當(dāng)中，如果不同的案件所涉及相同的事實(shí)和法律問題，經(jīng)仲裁當(dāng)事人的同意，合并仲裁的程序即能啟動(dòng)。而在國(guó)際投資仲裁中，雖然在NAFTA第11章有涉及合并仲裁的規(guī)則，但是啟用合并仲裁進(jìn)行案件審理的先例并不多，仲裁庭成功運(yùn)用合并審理解決的案件更是屈指可數(shù)。

一、國(guó)際投資仲裁合并的特點(diǎn)

對(duì)于國(guó)際投資仲裁“合并”的界定，首先需具有重合因素的兩個(gè)或以上案件已經(jīng)組成不同的仲裁庭，其次多方投資人不能存在法人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。在Salini訴Morocco政府和RFCC公司訴Morocco政府兩案中，由于Salini是RFCC公司的投資人，因此這兩個(gè)訴訟的實(shí)際案情是完全一致的，但是仲裁庭卻給出完全相左的審理結(jié)論，這也是在國(guó)際投資仲裁中面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)所在。由于仲裁庭的裁決并不會(huì)對(duì)其他仲裁的結(jié)果有既判效力，所以當(dāng)事人不得不承擔(dān)仲裁結(jié)果的不一致的后果。但是在此案中卻不能適用國(guó)際投資仲裁的合并仲裁，而是在國(guó)際仲裁中被稱為“平行的事實(shí)合并”。

合并仲裁也不同于基于投資合同引起的糾紛而適用仲裁條款提起的聯(lián)合仲裁。根據(jù)ICC國(guó)際商會(huì)仲裁程序規(guī)定，合同中涉及多方當(dāng)事人的仲裁條款，當(dāng)事人均可向仲裁院提起仲裁申請(qǐng)，仲裁庭也可以根據(jù)聯(lián)合仲裁的程序，在案件審理重要部分依賴于第三人參與的前提下，申請(qǐng)?zhí)砑拥谌诉M(jìn)入仲裁程序。聯(lián)合仲裁的前提，不同于合并仲裁主要有：一是聯(lián)合仲裁意味著多方當(dāng)事人之間存在商事合同適用的仲裁條款。二是國(guó)際商會(huì)的聯(lián)合仲裁程序并沒有展開同時(shí)并行的分別仲裁，即參與聯(lián)合仲裁的當(dāng)事人并未有其他的仲裁請(qǐng)求。

通過比較國(guó)際投資合并仲裁與其他國(guó)際仲裁的多方當(dāng)事人參與的仲裁，可以看出，合并仲裁的特點(diǎn)主要有：一是仲裁當(dāng)事人根據(jù)締結(jié)的國(guó)際投資條約向仲裁院提出的申請(qǐng)已被受理。二是多方投資者之間不存在著事實(shí)上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，例如一家當(dāng)?shù)氐墓痉ㄈ伺c它的外國(guó)投資者提起的投資仲裁申請(qǐng)不屬于合并仲裁適用的范疇。三是不同的仲裁程序是依據(jù)類似的甚至相同的東道國(guó)待遇，即對(duì)不同仲裁程序合并處理的共同因素。關(guān)聯(lián)性是多個(gè)獨(dú)立仲裁得以合并的前提。在國(guó)際投資的各個(gè)糾紛中，案件的關(guān)聯(lián)性通常是東道國(guó)的投資政策、對(duì)投資者采取的限制性措施等等。

仲裁庭合并審理的決定，先由爭(zhēng)議一方締約國(guó)或投資者，認(rèn)為其案情與另外一案件的案情具有共同的法律問題或者事實(shí)問題，可以向秘書長(zhǎng)提出合并審理的請(qǐng)求。通常作為締約國(guó)的投資東道國(guó)在面對(duì)眾多的投資人申訴和巨大的應(yīng)訴成本時(shí)，會(huì)主動(dòng)向秘書長(zhǎng)提起合并仲裁的申請(qǐng)。秘書長(zhǎng)在收到這種請(qǐng)求的60日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)從45人的名單中制定三名仲裁員組成仲裁庭。該仲裁庭在聽取了爭(zhēng)議各方的意見后，如果認(rèn)為合并裁決能夠幫助其他問題得到解決，可以對(duì)這些主張中的部分或全部進(jìn)行合并仲裁。

二、國(guó)際投資合并仲裁實(shí)踐運(yùn)用中的優(yōu)劣

根據(jù)北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議（NAFTA）第11章第1126條，仲裁庭根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則、ICSID附加規(guī)則和聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則針對(duì)兩個(gè)案件向秘書長(zhǎng)提出申請(qǐng)，分別是Corn Products International公司和墨西哥政府提出合并解決爭(zhēng)議的請(qǐng)求（以下簡(jiǎn)稱玉米產(chǎn)品案）和由三個(gè)加拿大軟木塞生產(chǎn)商訴美國(guó)政府（以下簡(jiǎn)稱軟木塞案）的仲裁案件。在玉米產(chǎn)品案中，墨西哥政府向仲裁委員會(huì)秘書長(zhǎng)提出合并仲裁的申請(qǐng)，但是其他兩個(gè)申訴的美國(guó)投資者表示反對(duì)。最終仲裁庭拒絕了合并請(qǐng)求，其理由認(rèn)為糾紛事實(shí)部分和法律部分符合NAFTA第1126條（2）款規(guī)定存在共同的事實(shí)或法律問題，但法庭認(rèn)為其不能達(dá)到“公平和有效的解決”糾紛的程度。其次，法庭考慮到申請(qǐng)方之間存在直接且明顯激烈的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，合并審理將對(duì)當(dāng)事人之證據(jù)材料的提交進(jìn)行審查，當(dāng)事人對(duì)涉及商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)密信息的保護(hù)產(chǎn)生擔(dān)憂，會(huì)削弱仲裁程序的效率。最后，秘書長(zhǎng)指出分別的單一程序?qū)δ鞲鐜?lái)的潛在不公平裁決和風(fēng)險(xiǎn)可能性小于由于合并而帶來(lái)的低效率性對(duì)當(dāng)事人造成的延誤，因此仲裁庭拒絕了墨西哥的合并請(qǐng)求。

在第二個(gè)案件中，三個(gè)不同的加拿大軟木塞生產(chǎn)商向仲裁庭起訴美國(guó)，而美國(guó)則向仲裁庭請(qǐng)求合并程序。與玉米產(chǎn)品案不同的是，法庭同意合并，理由是該案件符合NAFTA規(guī)則第1126條（2）款所要求的條件，并且此三個(gè)仲裁合并能夠“公平和有效的解決”這些糾紛，支持合并仲裁都是可取的。

由此可見，不同的仲裁庭對(duì)于合并的態(tài)度還是見仁見智的，其原因也是合并仲裁自身的優(yōu)劣性所導(dǎo)致。從合并仲裁的優(yōu)點(diǎn)來(lái)看，一是能夠避免類似案情的不一致裁決的發(fā)生，降低了仲裁庭出現(xiàn)結(jié)論相反的裁決，而對(duì)東道國(guó)和投資者在承認(rèn)和執(zhí)行方面帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。二是仲裁經(jīng)濟(jì)性得到大幅度的提高，能夠相對(duì)高效的解決多個(gè)仲裁申請(qǐng)帶來(lái)的繁復(fù)聽證程序，大大減輕應(yīng)訴的成本和所花費(fèi)的時(shí)間。三是一定程度上化解當(dāng)事人舉證的困難。當(dāng)然合并仲裁的缺點(diǎn)還是存在的，最重要體現(xiàn)在合并仲裁對(duì)當(dāng)事人的信息保密性處理、潛在違背當(dāng)事人意思自治的風(fēng)險(xiǎn)以及可能違反正當(dāng)程序的進(jìn)行。因此，合并仲裁在實(shí)踐運(yùn)用中還是有一定積極意義的。

（一）裁決的一致性及避免矛盾裁決發(fā)生

事實(shí)上，對(duì)于相同法律及事實(shí)在不同仲裁程序中的處理確實(shí)存在矛盾裁決的可能。在已決的CME/Lauder案中就顯示出這種不一致裁決是真實(shí)存在的，而且仲裁庭的裁決不會(huì)適用上訴程序，能救濟(jì)的僅僅是仲裁庭的復(fù)審程序，復(fù)審的過程中也不會(huì)對(duì)案件的事實(shí)部分和法律適用部分進(jìn)行復(fù)核，而只是針對(duì)該仲裁的程序進(jìn)行審查。

盡管合并仲裁的最重要的目標(biāo)之一就是避免裁決不一致的發(fā)生，仲裁庭也不能擁有凌駕于多方當(dāng)事人合同之上的地位而改變仲裁條款的約定。在玉米產(chǎn)品案中，仲裁庭認(rèn)為裁決的公正或非公正是更應(yīng)該被側(cè)重的部分。投資者提交的材料中表示對(duì)于仲裁不一致裁決的風(fēng)險(xiǎn)，他們明確表示持接受的態(tài)度。同時(shí)仲裁庭也認(rèn)為不一致裁決不是本案的主要風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楸景傅脑V求明顯存在許多的不同，比如在國(guó)家責(zé)任和賠償數(shù)額方面，東道國(guó)墨西哥政府的稅收政策對(duì)其中一家公司可能收稅，對(duì)其他的投資者可能不構(gòu)成收稅的事實(shí)不同，本案的裁決結(jié)果本來(lái)出現(xiàn)不同的可能性就很大，因此仲裁庭認(rèn)為不一致裁決的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)墨西哥造成的不公平顯然不會(huì)超過合并對(duì)投資者造成的程序無(wú)效率所造成的不公平，而拒絕合并。而在軟木塞案中，仲裁庭則更強(qiáng)調(diào)不一致裁決對(duì)東道國(guó)造成的風(fēng)險(xiǎn)可控的重要性。

（二）仲裁程序的有效性和經(jīng)濟(jì)性

對(duì)于要進(jìn)行多次程序的仲裁當(dāng)事方，合并仲裁能夠大幅削減時(shí)間成本和財(cái)政成本的支出。具體適用于對(duì)事實(shí)部分的主張，證據(jù)部分的查明，以及當(dāng)事人法律論證的提出。但是對(duì)于投資者而言合并仲裁帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)性則具有爭(zhēng)議性。從成本角度分析，投資者之間可能在一定程度上會(huì)分?jǐn)傊T如聘請(qǐng)專家費(fèi)用和法律審查的費(fèi)用。從時(shí)間角度分析，合并仲裁對(duì)于單一的投資者而言要花費(fèi)更多的時(shí)間成本，而在瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)中，時(shí)間帶來(lái)的價(jià)值沉沒也是投資者拒絕合并仲裁的主要原因。

比如，在玉米產(chǎn)品案中仲裁庭的觀點(diǎn)則明確表示出對(duì)時(shí)間拖延所導(dǎo)致的低效率會(huì)降低仲裁庭“公平和有效率的解決”爭(zhēng)端。仲裁庭認(rèn)為雙方當(dāng)事人提交的申請(qǐng)時(shí)間不同，時(shí)隔較長(zhǎng)，對(duì)于在先提交申請(qǐng)的CPI公司，如若合并對(duì)其顯然不公平。而在軟木塞案件中，仲裁庭認(rèn)為倘若進(jìn)行合并的話，對(duì)于Canfor公司和Tembec公司確會(huì)造成拖延，但即使分開，Canfor公司也會(huì)因重新指定仲裁員而拖延時(shí)間，對(duì)于Tembec公司也會(huì)因等待管轄權(quán)爭(zhēng)議而延長(zhǎng)仲裁時(shí)間，實(shí)際上只有Terminal公司的申請(qǐng)沒有收到延遲，因此仲裁庭認(rèn)為時(shí)間上的延誤不會(huì)影響“公平和有效的解決”爭(zhēng)端。

在實(shí)踐中，盡管仲裁庭已盡到嚴(yán)格把控程序高效的責(zé)任，合并仲裁的程序也是顯然比分別的單一程序的仲裁延長(zhǎng)了時(shí)間成本。對(duì)于投資方而言，它們所追求的可能僅是針對(duì)個(gè)案處理的結(jié)論，然而在合并過程中，仲裁庭會(huì)綜合考慮各方訴求的平衡，也為達(dá)到仲裁裁決利益的平均分配，投資方則不得不承擔(dān)了相對(duì)更長(zhǎng)更復(fù)雜且與個(gè)案無(wú)關(guān)的程序訴累。這種情況在單獨(dú)的個(gè)案審查中，程序會(huì)相對(duì)更為便捷，成本也會(huì)相對(duì)更低。而對(duì)于當(dāng)事人，只有在合并仲裁庭解決各方都具有的公共事由時(shí)，程序的繁復(fù)性缺陷才可能被部分的沖抵。

（三）合并仲裁對(duì)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的當(dāng)事人商業(yè)信息之保護(hù)問題

由于國(guó)際投資的投資者多數(shù)是同一行業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的從業(yè)對(duì)手，當(dāng)事人在提交證據(jù)材料時(shí)，會(huì)對(duì)提交的私有的商業(yè)機(jī)密如何運(yùn)用到合并仲裁而不被泄露產(chǎn)生擔(dān)憂。事實(shí)上針對(duì)商業(yè)信息的保護(hù)，仲裁庭確有盡責(zé)保密的義務(wù)，例如嚴(yán)格限制當(dāng)事人接近與自身無(wú)關(guān)的商業(yè)信息等。

合并仲裁庭對(duì)玉米產(chǎn)品案和軟木塞案的針對(duì)保密性也持有運(yùn)用不同看法。仲裁庭在玉米產(chǎn)品案中認(rèn)為當(dāng)事人在合并過程中要提交的資料會(huì)涉及商業(yè)戰(zhàn)略、產(chǎn)品成本和農(nóng)作物種植規(guī)劃等商業(yè)機(jī)密。為防止商業(yè)機(jī)密泄露，仲裁庭必須要采取保密措施，從而削弱了仲裁程序的效率性，影響當(dāng)事人在仲裁中應(yīng)當(dāng)享有正當(dāng)程序保護(hù)。

與此不同的是，合并仲裁庭在軟木塞案件的意見中，當(dāng)事人只需要提交與爭(zhēng)議部分有關(guān)的證據(jù)材料，不會(huì)影響競(jìng)爭(zhēng)者關(guān)系的同業(yè)披露。仲裁庭認(rèn)為，以會(huì)影響商業(yè)保密性而嚴(yán)苛限制合并仲裁程序的理由并不充分，同時(shí)仲裁庭有審慎處理當(dāng)事人提交的證據(jù)材料的義務(wù)，通過采取特殊的措施能夠保證商業(yè)信息的安全。

三、我國(guó)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)

中國(guó)自1982年簽訂第一個(gè)BIT開始，至2013年6月，已經(jīng)簽訂了128個(gè)BIT（雙邊投資協(xié)定）。在與發(fā)達(dá)國(guó)家簽訂的協(xié)定中，中國(guó)逐漸接受高標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際投資保護(hù)措施。但是我國(guó)的國(guó)情決定了目前我國(guó)還是資本輸入大國(guó)，在國(guó)際投資活動(dòng)中，作為資本輸入國(guó)的東道國(guó)地位被訴于國(guó)際仲裁庭的風(fēng)險(xiǎn)還是相當(dāng)大的。國(guó)情決定了我們國(guó)家在簽訂雙邊或多邊協(xié)定時(shí)必須重視合并仲裁制度。目前美國(guó)范本的制定基本是對(duì)NAFTA的完善。我國(guó)在未來(lái)BIT構(gòu)建合并仲裁制度時(shí)應(yīng)借鑒美國(guó)規(guī)定，同時(shí)結(jié)合國(guó)情，以便有效的調(diào)整宏觀國(guó)民經(jīng)濟(jì)。

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［2］馮舉.合并仲裁問題研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

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［5］陳安.國(guó)際投資爭(zhēng)端仲裁［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001.

［6］馮舉.合并仲裁問題研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

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