楊德群

(衡陽師范學院 法律系，湖南 衡陽421008)

現(xiàn)代民法以法律行為為中心，法律行為以意思表示為基礎?！耙馑急硎臼侵荚谶_到某個法律后果的私人的意思表達?！保?］真實、合法的意思表示應是具備相應行為能力的表意人的真意表示，且欲追求的法律后果不違強行法規(guī)定亦不悖于公序良俗。然而，基于表意人自身原因及外部因素等影響，以致表意人的意思表示可能并非內(nèi)心的真意表達，或其表達并非表意人自主決策等諸多情形。意思表示瑕疵由此而生，規(guī)制瑕疵以求真意也就成為了各國理論與立法的不倦追求。遺憾的是，目前國內(nèi)對該領域缺乏系統(tǒng)深入研究。時值新中國民法典破卵之際，譚和平先生推出力作《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》(中國政法大學出版社，2014 年版)，該書視野開闊、論證詳實，觀點新穎務實。既可彌補目前國內(nèi)理論之不足，也可對民法典的編纂以及司法適用提供理論指導。

一 視野開闊:全面梳理現(xiàn)有意思表示瑕疵理論與立法

羅馬法中“意思表示”概念尚未形成，近現(xiàn)代制定法中也很少明確規(guī)定該概念，但理論上對其探討卻由來已久。弗盧梅將“意思表示”解釋為意思自治的設權行為，并認為瑕疵的意思表示之所以存在缺陷，緣于它們欠缺意思自治這一內(nèi)容上的正當性［2］。從私法的基石“意思自治”審視意思表示的正當性，在于確保表意人之表意屬于自主決策，而確保表意人的自主決策則是私法秩序歷來所追求的目標。盡管延至現(xiàn)代民法，“意思自治”的神圣地位開始受到質(zhì)疑，“契約已經(jīng)死亡”的觀點亦見諸學界，并受部分學者推崇。然而只要我們承認民法還屬于私法，那么“意思自治”理應依舊是民法最基本的原則，表意人的自主決策依然應是民法應當保護的出發(fā)點，只是現(xiàn)代民法更加注重“公序良俗”以及“誠實信用”對“意思自治”的制衡。為此，各國立法與理論一方面通過規(guī)制表意人的行為能力，法律后果的合法性等，以確保意思表示的正當性;另一方面則通過規(guī)制瑕疵的意思表示，以求表意人內(nèi)在的真實意思，并以之評判法律行為的法律效果。因而關于意思表示瑕疵的理論與立法可見諸古往今來各國立法與理論之中，縱則可溯源至古羅馬法，橫則貫徹于大陸法、英美法等諸多法系。這就要求系統(tǒng)研究者須具備開闊的視野，立足于盡可能豐富的比較法資料，方能在該領域有所建樹。

《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》一書正是作者博覽群書，窮數(shù)年之功完成的一部頗具學術價值的專著。以歷史為維度，作者對意思表示瑕疵理論與立法做了全面的梳理。例如:對錯誤理論發(fā)展路徑的闡釋，作者以羅馬法以及亞里斯多德的契約論為源頭，拓展至普通法對羅馬法錯誤理論的傳承、晚期經(jīng)院學派與自然法學的錯誤論以及法典主義的錯誤論。烏爾比安、托馬斯、康德努斯、格勞秀斯等著名法學家關于錯誤的理論躍然紙上，給讀者展現(xiàn)出錯誤理論在大陸法中發(fā)展的歷史長卷;英國合同法中錯誤理論的發(fā)展，作者對錯誤理論的第一次生命、第二次生命以及錯誤理論的現(xiàn)狀與未來發(fā)展趨勢予以厘清，布萊克、丹寧等法官關于錯誤的見解以及貝爾訴利弗兄弟有限公司案、所羅訴布徹爾案等經(jīng)典案例，充分見證了錯誤理論在英國合同法中的發(fā)展進程。以不同法系為視角，作者對意思表示瑕疵理論與立法進行了充分比較研究。例如:對脅迫的比較，作者對大陸法與英美法中的脅迫做了系統(tǒng)深入的比較研究，如通過比較兩大法系關于確立脅迫方式的不同方法、對人身暴力的不同觀點以及構成威脅的不同標準等諸多方面，深入分析兩大法系不同觀點的成因，各自的利弊以及各國針對弊端的相應措施。這不僅加深了專著的論證力度，也可為我國立法與司法適用提供豐富的立法借鑒。

二 論證詳實:深入解讀意思表示瑕疵理論與立法

意思表示瑕疵源自羅馬法，近現(xiàn)代各國民商事立法中也普遍存在錯誤、欺詐、脅迫及不當影響等相關規(guī)定，然而該理論卻存在諸多長期未解的困惑。諸如對意思表示的解讀、意思表示瑕疵的類型、欺詐的構成要件以及不當影響的適用范圍等，無不是各國理論、立法及司法適用需致力解決的難題。德國法抽象出意思表示的概念，但其民法典也未給出明確概念，“司法實踐中一些常見的錯誤類型應屬于何種法律規(guī)定的類型，不無疑問”［3］;日本學界關于錯誤的爭議也已由傳統(tǒng)的一元論與二元論之爭發(fā)展到新一元論與新二元論之辨［4］。各國立法對意思表示瑕疵具體形態(tài)的規(guī)定迥異，如《德國民法典》將其分為四種類型、《葡萄牙民法典》分為八種類型以及我國《民法通則》分為六種類型等。針對底蘊如此悠長而又異議紛呈的論題展開研究，無疑亟需極強的理論勇氣，更需詳實的論證予以應對。目前國內(nèi)對意思表示瑕疵的論述通常集中于《民法總論》等類似著作中辟專章予以探討，或散見于若干期刊論文對某一問題做專題研究。毋容置疑的是，過往探究對充實該理論是不無裨益的，也取得了一系列頗具價值的研究成果。但也需承認的是，囿于篇幅，過往論證力度有待強化，對該理論的詳實論證，更需大篇幅專著予以全面解讀。

《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》一書洋洋灑灑22 萬余言，作者以開闊的視野，立足于豐富的比較法資料，對意思表示瑕疵理論與立法中的一系列爭議的焦點逐一做了系統(tǒng)詳實的論證，是目前國內(nèi)關于該理論的第一部學術專著。例如:對意思表示的解讀，該概念歷來就有“意思說”與“表示說”之爭，作者在充分比較分析學界不同觀點之上，從漢語語法結構上對其予以新的全面深入解讀，認為“意思說”與“表示說”均走向了認識論上的極端，并提出了頗具見地的認識方式即以“表示說”為原則，以“意思說”為例外;對欺詐構成要件的探討，作者在充分比較大陸法與英美法不同觀點的基礎之上，對欺詐的概念、構成要件、第三人欺詐以及欺詐的法律救濟予等以充分探究。對于欺詐中的焦點問題，作者由問題所指向的概念入手，由原理至立法規(guī)定，由不同學說之間爭議的分析，到各國立法規(guī)定的解剖，其論證可謂面面俱到、深入透徹;對不當影響的論證，這方面的理論研究在我國尚處于初始階段，作者在論證不當影響的概念、適用范圍及其類型的基礎之上，還拓展至不當影響中原告的獨立性、不當影響對第三人的影響、不當影響與相關概念的關系以及不當影響的救濟等相關問題，其論證的廣度與深度，是目前國內(nèi)相關論述所不及的。

三 經(jīng)世致用:可為民法典編纂與司法適用提供切實可行的理論指導

編纂民法典終究是一項復雜且浩大的工程，其編纂工作的順利開展離不開民法理論的指導。這不僅為民法學者提供了更為充分施展才華的契機，也給民法學者以更嚴格的要求，要求民法學者厘清法典編纂中的各種理論與立法難題，并提供新穎務實的對策。顯然，意思表示瑕疵即為難題之一，諸多問題國內(nèi)學界認識不一。例如，對意思表示瑕疵具體類型的認識:梁慧星先生主持的建議稿將其分為真意保留、虛偽表示、隱藏行為、戲謔的意思表示、欺詐、脅迫、顯失公平及重大誤解等八種類型［5］;王利明先生主持的建議稿則將其分為真意保留、虛偽表示、欺詐、第三人欺詐、脅迫以及乘人之危等六種類型［6］。又如關于意思表示瑕疵的效力，究竟是有效、無效抑或效力待定?學者們各持自見，眾說紛紜;現(xiàn)行法也存在諸如立法缺位或者規(guī)定不一致規(guī)定等缺陷。依各國立法經(jīng)驗，民法典編纂應當會分步展開，民法典總則應是編纂的第一步，而意思表示瑕疵主要體現(xiàn)于法律行為之中，因此意思表示瑕疵的理論完善以及切實可行的立法對策是當務之急。

《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》一書，作者通過對意思表示瑕疵理論的詳實論證，提出了一系列新穎務實的對策:①錯誤立法的完善。針對現(xiàn)行法對于錯誤的立法缺陷，作者呼吁現(xiàn)行法中“重大誤解”概念應理性回歸。因為誤解既已上升至法律，本就表明它是重大的，況且各國錯誤立法中也極少有“重大誤解”的單獨規(guī)定，因此未來民法典中應“正本清源”，還“重大誤解”之本來面目;②不正當影響立法對策。作者在對不正當影響與欺詐、脅迫以及乘人之危比較分析的基礎之上，指出不正當影響具有我國現(xiàn)行法其他意思表示瑕疵具體類型所不能涵蓋的內(nèi)容，為更好地保護當事人的自由意志以及交易中的弱勢者，未來民法典應當確立不正當影響制度，以填補立法上的缺位，并就不正當影響的立法構建中不正當影響的認定標準、不正當影響的分類以及不正當影響對合同效力的影響等問題提供了具體對策。③意思表示瑕疵法律效力的制度設計。作者認為對瑕疵的意思表示應采不同原則認定其效力，以達補救瑕疵之目的。詳言之，對意思表示不真實之瑕疵，應重在保護相對人的利益與交易安全，即采表示主義為原則的折中主義，其意思表示一般為有效;以意思主義為例外，其意思表示則因缺乏內(nèi)心真意而歸于無效或可撤銷。

誠如作者所言:意思表示瑕疵理論的研究至今已有幾百年歷史，何以至今人們還樂此不疲的研究呢?概因法律是為現(xiàn)實服務的，而意思表示瑕疵理論與人們現(xiàn)實生活密切相關，因而具有持久的生命力。縱覽全書，處處閃爍著作者睿智的思想以及獨到的眼光，其閃亮之處絕非一篇短小書評所能概括。作為國內(nèi)首部系統(tǒng)論證意思表示瑕疵理論與立法的專著，作者對該領域的一系列問題做了系統(tǒng)深入的解讀，也取得了諸多獨到務實的見解。

［1］漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?德國民法總論［M］.張艷，譯.北京:中國人民大學出版社，2012:68.

［2］維爾納·弗盧梅.法律行為［M］.遲穎，譯.北京:法律出版社，2013:71.

［3］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.法律出版社，2009:571.

［4］山本敬三.民法講義:1［M］.解亙，譯.北京:北京大學出版社，2004:122-135.

［5］梁慧星.中國民法典草案建議稿［M］.北京:法律出版社，2003:24-25.

［6］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005:296-302.