曹海青 趙勇

【摘要】為了給利益受到損害的潛在供應(yīng)商提供救濟(jì)，各國紛紛建立了維護(hù)潛在供應(yīng)商權(quán)益的行政訴訟救濟(jì)機(jī)制。文章在梳理、總結(jié)域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，分析了我國政府與潛在供應(yīng)商爭議的行政訴訟救濟(jì)機(jī)制存在兩方面缺陷，即救濟(jì)對(duì)象缺乏廣泛性、救濟(jì)缺乏高效性，提出了完善對(duì)策，即擴(kuò)展救濟(jì)對(duì)象范圍，增強(qiáng)訴訟救濟(jì)及時(shí)性。

【關(guān)鍵詞】政府 潛在供應(yīng)商 政府采購 行政訴訟

【中圖分類號(hào)】D9253 ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

為加強(qiáng)對(duì)政府采購權(quán)力的控制，保障政府采購締約程序的透明與公正，并對(duì)利益受到損害的潛在供應(yīng)商進(jìn)行救濟(jì)，各國紛紛建立了維護(hù)潛在供應(yīng)商權(quán)益的救濟(jì)機(jī)制。行政訴訟即是常見的救濟(jì)方式之一。筆者在梳理、總結(jié)域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，分析了我國政府與潛在供應(yīng)商爭議的行政訴訟救濟(jì)機(jī)制的主要不足，并提出了相應(yīng)的完善對(duì)策。

域外之經(jīng)驗(yàn)

為了確保政府部門在采購過程中履行公開透明和強(qiáng)制競爭義務(wù)，法國建立了先合同緊急訴訟制度和合同緊急訴訟制度。先合同緊急訴訟的一大特色是“自動(dòng)暫停制度”。該制度由《行政訴訟法典》和《政府采購法典》共同規(guī)定，以《行政訴訟法典》第L551-4條為主要內(nèi)容，并輔以兩項(xiàng)期間規(guī)定：第一，該條規(guī)定：“從基層行政法院受理該案件到其向招標(biāo)人通知判決結(jié)果之間，合同不得被簽。”這里暫停的僅是合同的簽字程序，其他采購活動(dòng)仍然可以繼續(xù)。第二，通知落選供應(yīng)商與正式簽訂合同之間的暫停簽訂期間。這個(gè)期間一般為16日，若采購人采用電子方式通知上述信息，那么該期限為11日。在這個(gè)期間內(nèi)，采購人與被選取的供應(yīng)商不得簽訂合同。第三，招標(biāo)人發(fā)布中標(biāo)通知與法官作出裁決之間的暫停裁判期間。這個(gè)期間也是16日，若通知以電子方式實(shí)施，那么該期間為11日。

自動(dòng)暫停制度的特點(diǎn)在于不斷地預(yù)留時(shí)間，讓落選供應(yīng)商和潛在供應(yīng)商有相對(duì)充足的時(shí)間提起爭議。法官可以待到有爭議的供應(yīng)商都提起了訴訟后就該采購活動(dòng)的合法性作出整體性的判斷和裁決。①這一制度既能夠使締約違法行為在合同簽訂之前就得到糾正，又避免了對(duì)締約活動(dòng)正常運(yùn)作造成影響，取得了較好的效果。

在德國，利益受損的潛在供應(yīng)商可以通過《反限制競爭法》和《民法典》尋求救濟(jì)。根據(jù)《反限制競爭法》的規(guī)定，潛在供應(yīng)商認(rèn)為發(fā)包人不遵守招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定而損害其權(quán)利的，有權(quán)向招投標(biāo)裁判庭申請(qǐng)對(duì)招投標(biāo)程序進(jìn)行審核。如果申請(qǐng)人對(duì)招投標(biāo)裁判庭的決定不服，可以向裁判庭所在地的州高等法院提起立即上訴。②《民法典》上的救濟(jì)主要是依據(jù)“締約上過失”理論進(jìn)行的損害賠償。根據(jù)這一理論，受到不利影響的競標(biāo)人有權(quán)就合同談判或采購程序中發(fā)生的違法所導(dǎo)致的損失要求賠償。競標(biāo)人應(yīng)證明起訴已符合以下條件：第一，競標(biāo)人與行政機(jī)關(guān)之間已經(jīng)存在著某種特別的、類似合同關(guān)系的、讓人信服的聯(lián)系，足以證明他們有意向簽訂合同。第二，存在締約上過失，也就是當(dāng)事人因故意或過失而未盡到先合同義務(wù)。第三，滿足有關(guān)損害賠償本身的其他條件。③從前述起訴條件來看，競標(biāo)者承擔(dān)著較重的證明責(zé)任。從這個(gè)意義上來說，德國關(guān)于競標(biāo)者的私法救濟(jì)方式存在較大劣勢，這是該國發(fā)展行政申訴和行政訴訟等救濟(jì)方式的原因之一。

英國通過明確采購機(jī)關(guān)遵守采購規(guī)則的責(zé)任是對(duì)承包商（contractors）和供應(yīng)商（suppliers）的義務(wù)，肯定第三人挑戰(zhàn)政府采購程序違法的主觀權(quán)利。為輔助這種權(quán)利實(shí)現(xiàn)，英國所有有關(guān)政府采購的法規(guī)對(duì)承包商和供應(yīng)商概念的界定都較為寬泛，指曾經(jīng)或者現(xiàn)正在試圖成為獲得公共合同的人，而且在出庭資格的限制上也較為寬松，這樣使得受到或者有可能受到損害的第三人，只要其能證明與采購活動(dòng)有著足夠的利益，也就是與合同標(biāo)的存在著某種聯(lián)系，都能對(duì)違反采購規(guī)則的行為提起訴訟。④在具體的訴訟過程中，法院有權(quán)裁定違法決定無效以及判令對(duì)受損害的利害關(guān)系方給予賠償，甚至能夠要求締約機(jī)關(guān)修改與采購程序有關(guān)的文件。應(yīng)該說，英國現(xiàn)行政府采購救濟(jì)制度較為科學(xué)、合理，而其制度的完善很大程度上是受歐盟救濟(jì)指令影響的結(jié)果。

WTO《政府采購協(xié)定》（The Agreement on Government Procurement，以下簡稱GPA）采用了由質(zhì)疑程序與爭端解決機(jī)制相結(jié)合的雙層救濟(jì)機(jī)制。其中的爭端解決機(jī)制屬于國際法問題，這里僅關(guān)注GPA的質(zhì)疑程序。所謂質(zhì)疑程序是每一個(gè)締約方提供的一套非歧視性的、及時(shí)的、透明且有效的程序，它具體指各供應(yīng)商對(duì)其擁有或曾經(jīng)擁有利益的采購過程中可能存在的違反GPA的情況所提出的質(zhì)疑。為了真正可以公平、及時(shí)、非歧視地審理質(zhì)疑，GPA第二十條第六款對(duì)質(zhì)疑機(jī)構(gòu)作了詳細(xì)的規(guī)定：各項(xiàng)質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。該審議機(jī)構(gòu)的成員在任職期間應(yīng)免受外界干預(yù)。如一審議機(jī)構(gòu)不是法院，則該機(jī)構(gòu)或者應(yīng)受司法審查，或者有關(guān)于當(dāng)事人參與和程序公開的程序規(guī)定。對(duì)于供應(yīng)商提出的質(zhì)疑，審議機(jī)構(gòu)或法院可作出以下裁定：暫時(shí)的措施，直到作出最終決定;最終的決定;最終的補(bǔ)償，如果已經(jīng)發(fā)生了違反協(xié)議的情況。⑤從GPA質(zhì)疑程序的相關(guān)規(guī)定來看，GPA非常注重質(zhì)疑程序的非歧視性和及時(shí)性，同時(shí)注重發(fā)揮法院在潛在供應(yīng)商救濟(jì)方面的作用。

概括來說，前述國家和國際組織對(duì)潛在供應(yīng)商的救濟(jì)機(jī)制具有以下特點(diǎn)：

一是救濟(jì)對(duì)象的廣泛性。政府采購制度的重要要求之一就是實(shí)現(xiàn)締約中的充分競爭。為了實(shí)現(xiàn)充分競爭，一方面要設(shè)置公開透明的締約程序，另一方面則要建立賦予所有潛在供應(yīng)商維護(hù)自身權(quán)益機(jī)會(huì)的救濟(jì)制度。后者要求政府采購救濟(jì)制度的救濟(jì)對(duì)象應(yīng)具有廣泛性。法國、英國等國的相關(guān)規(guī)定較好地體現(xiàn)了這一要求。從GPA對(duì)質(zhì)疑程序救濟(jì)對(duì)象的設(shè)定來看，GPA同樣賦予了潛在供應(yīng)商充分的救濟(jì)機(jī)會(huì)。

二是程序啟動(dòng)的及時(shí)性。GPA對(duì)質(zhì)疑程序的要求之一是其應(yīng)具有及時(shí)性。歐盟1989年指令則要求“在發(fā)生違反歐盟關(guān)于政府采購的規(guī)范或者國家吸收后的規(guī)則時(shí)，必須存在有效且快速的救濟(jì)制度”⑥。該指令的此項(xiàng)要求在法國、英國、德國等國家都得到了較好的貫徹。

三是救濟(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。為了實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的非歧視性，各國都較為注重確立救濟(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。無論是法國的行政法院，還是德國的州高等法院招投標(biāo)事務(wù)法庭，這些救濟(jì)機(jī)構(gòu)都具有很強(qiáng)的相對(duì)獨(dú)立性。GPA對(duì)救濟(jì)機(jī)構(gòu)的規(guī)定同樣體現(xiàn)了獨(dú)立性的要求。

我國之現(xiàn)狀

根據(jù)《政府采購法》第六章“質(zhì)疑與投訴”的相關(guān)規(guī)定，我國潛在供應(yīng)商若要尋求救濟(jì)，應(yīng)首先以書面形式向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。潛在供應(yīng)商對(duì)采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者二者未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可以向同級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的決定不服或者其逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向法院提起行政訴訟。概括來說，潛在供應(yīng)商僅能在質(zhì)疑、投訴后提起行政訴訟，而且行政訴訟僅針對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的作為或不作為，而非采購人的行為。我國此種救濟(jì)機(jī)制在政府采購實(shí)踐中發(fā)揮了一定作用，但與其他西方國家的救濟(jì)制度相比，特別是與GPA的質(zhì)疑程序相比，還存在一些不足，主要表現(xiàn)為：

第一，救濟(jì)對(duì)象缺乏廣泛性。主要由以下兩方面原因造成：一是《政府采購法》第五十二條中的“供應(yīng)商”含義被限縮。根據(jù)財(cái)政部頒布的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十條第一款的規(guī)定，這里的供應(yīng)商是指參與所投訴政府采購活動(dòng)的供應(yīng)商，換言之是指所有競標(biāo)人。如果僅從字面解釋出發(fā)，“供應(yīng)商”確實(shí)可作此種理解。但是，該詞也可以作為屬概念而包括競標(biāo)人以外的其他可能參加投標(biāo)的供應(yīng)商，比如那些因?yàn)檎袠?biāo)說明書中存在不當(dāng)限制而沒有在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行投標(biāo)的供應(yīng)商。

此外，從《政府采購法》的立法目的來看，采購合同締結(jié)過程中的競爭越激烈越有利于提高政府資金使用效益，而擴(kuò)大“供應(yīng)商”的含義代表著更多主體參與到競爭中。從這個(gè)意義上來說，擴(kuò)大“供應(yīng)商”的含義與《政府采購法》立法目的相符。正因如此，《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》對(duì)投訴環(huán)節(jié)“供應(yīng)商”的限縮界定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

二是救濟(jì)對(duì)象僅限于認(rèn)為自身權(quán)益在采購過程中受到損害的供應(yīng)商。在采購合同締結(jié)過程中，潛在供應(yīng)商所受損害主要是一種預(yù)期利益損失，而非既得利益損害。一般來說，當(dāng)事人很難提供有效證據(jù)證明自身預(yù)期利益損失。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，如果供應(yīng)商不能證明自己所受損害，就將被排除在救濟(jì)對(duì)象之外。這將在很大程度上限制救濟(jì)對(duì)象的范圍。

相比而言，GPA對(duì)救濟(jì)對(duì)象條件的設(shè)定較為寬松，即對(duì)采購過程擁有或者曾經(jīng)擁有利益。對(duì)于必將加入GPA的我國來說，在救濟(jì)對(duì)象條件設(shè)定上，有必要借鑒參考GPA的相關(guān)規(guī)定。

第二，行政訴訟救濟(jì)缺乏高效性。這里的“高效”是指及時(shí)和有效。它也是GPA對(duì)質(zhì)疑程序的要求之一。之所以要強(qiáng)調(diào)救濟(jì)的高效性，是因?yàn)槲ㄓ腥绱瞬拍芨玫亍熬S護(hù)商業(yè)和其他有關(guān)方面的利益”。如果救濟(jì)程序難以及時(shí)啟動(dòng)或者久拖不決，采購合同可能都已經(jīng)履行完畢，那么即使勝訴，對(duì)潛在供應(yīng)商來說也失去了意義。我國現(xiàn)行的行政訴訟制度并沒有關(guān)于政府采購案件的特別規(guī)定，難以滿足高效性要求。

一方面，我國《行政訴訟法》缺乏暫時(shí)措施的規(guī)定，因而難以保證救濟(jì)的有效性。根據(jù)《行政訴訟法》第五十六條的規(guī)定，我國行政訴訟實(shí)施“訴訟不停止執(zhí)行”原則。只有當(dāng)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行、原告申請(qǐng)停止執(zhí)行或法院認(rèn)為執(zhí)行會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害時(shí)，法院才會(huì)裁定停止執(zhí)行，而且此種裁定針對(duì)的是具體行政行為。在GPA的質(zhì)疑程序中，法院原則上應(yīng)采取暫時(shí)的果斷的措施，以糾正違反協(xié)議的行為，確保商業(yè)機(jī)會(huì)。暫時(shí)措施可以是推遲投標(biāo)日期或者排除歧視性產(chǎn)品規(guī)格要求的法令，也可以是中止整個(gè)采購程序的強(qiáng)制令。⑦通過比較可以發(fā)現(xiàn)，前者注重保障行政管理效率，后者則側(cè)重維護(hù)商業(yè)利益。兩者體現(xiàn)著不同的法律理念，存在較大沖突。有的學(xué)者就指出：“如果簽署GPA，我國在這一方面的立法就要放棄行政效率原則轉(zhuǎn)而實(shí)行‘保護(hù)商業(yè)利益’和‘保持商業(yè)機(jī)會(huì)’原則?！雹?/p>

另一方面，現(xiàn)行《行政訴訟法》的審理期間難以體現(xiàn)及時(shí)性。GPA要求質(zhì)疑程序一般應(yīng)及時(shí)結(jié)束，而我國行政訴訟一審的審理期間為6個(gè)月。在進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)前，潛在供應(yīng)商還要必須經(jīng)過質(zhì)疑和投訴程序。根據(jù)《政府采購法》關(guān)于質(zhì)疑和投訴程序的期間規(guī)定，完成這兩項(xiàng)程序需要約50天時(shí)間。也就是說，從潛在供應(yīng)商提出質(zhì)疑到行政訴訟一審判決作出，往往要經(jīng)過至少七至八個(gè)月時(shí)間。與此相對(duì)的是，《政府采購法》第四十六條要求，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂政府采購合同。由此不難看出，現(xiàn)行行政訴訟審理期間規(guī)定難以滿足及時(shí)性要求。

完善之方向

針對(duì)前述不足，政府與潛在供應(yīng)商爭議的行政訴訟救濟(jì)機(jī)制可從以下兩個(gè)方面加以完善：

第一，擴(kuò)展救濟(jì)對(duì)象范圍。要適當(dāng)擴(kuò)大解釋“供應(yīng)商”的含義，即供應(yīng)商應(yīng)包括中標(biāo)供應(yīng)商和潛在供應(yīng)商。為此，有必要修改《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十條第一款的規(guī)定。建議參照GPA第二十條的規(guī)定，將其改為“即投訴人是對(duì)采購活動(dòng)有或曾經(jīng)有利害關(guān)系的供應(yīng)商”。與此同時(shí)，《政府采購法》第五十二條應(yīng)作類似修改，而不再強(qiáng)調(diào)“權(quán)益受到損害”的條件。需要注意的是，這里利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)是有程度要求的，訴訟救濟(jì)所要保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是符合利害關(guān)系程度要求的那部分利害關(guān)系。⑨不過，利害關(guān)系的程度更多的是一種司法實(shí)踐中的具體裁量問題，一般難以在立法中明確界定。

在利害關(guān)系程度的判斷方面，法國最高行政法院的相關(guān)主張值得參考：首先，推定認(rèn)為參與采購程序但最終落選的“落選供應(yīng)商”與合同的締結(jié)有利害關(guān)系。其次，未參與采購程序的供應(yīng)商應(yīng)同時(shí)滿足以下兩項(xiàng)條件：一是其未參與采購程序必須是由采購人違法行為導(dǎo)致的;二是他至少應(yīng)表現(xiàn)出投標(biāo)意圖。對(duì)于投標(biāo)意圖的判斷則需同時(shí)滿足兩個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)：其一，該供應(yīng)商的經(jīng)營活動(dòng)與涉案合同標(biāo)的相對(duì)應(yīng);其二，該供應(yīng)商必須已經(jīng)在規(guī)定期限內(nèi)取得招標(biāo)文件，除非招標(biāo)人未遵守法定或招標(biāo)公告中確定的招標(biāo)文件發(fā)售期限，或是未遵守法定的或招標(biāo)公告中確定的投標(biāo)期限。⑩

第二，增強(qiáng)訴訟救濟(jì)及時(shí)性。由于潛在供應(yīng)商在提起行政訴訟前，還需經(jīng)過質(zhì)疑和投訴程序，因此應(yīng)結(jié)合對(duì)質(zhì)疑和投訴程序的調(diào)整來探索增強(qiáng)訴訟救濟(jì)及時(shí)性的途徑。本文建議對(duì)我國潛在供應(yīng)商救濟(jì)程序作如下改進(jìn)：

首先，賦予供應(yīng)商質(zhì)疑選擇權(quán)，即可以不經(jīng)質(zhì)疑直接向投訴審議機(jī)構(gòu)提起投訴。其次，投訴審議機(jī)構(gòu)接到供應(yīng)商的投訴后應(yīng)立即向采購人發(fā)出暫停采購活動(dòng)的通知。第四，供應(yīng)商對(duì)投訴審議機(jī)構(gòu)的投訴處理決定不服或者其逾期未作處理的，應(yīng)在投訴期滿之日起15日內(nèi)向法院提起訴訟。復(fù)次，法院在受理起訴后，有權(quán)采取暫時(shí)措施，以糾正采購人的違法行為。不過，如果法院認(rèn)為采購過程中其他當(dāng)事人的有關(guān)潛在利益要比采取暫時(shí)措施而獲得的利益更大或者存在采購活動(dòng)需繼續(xù)進(jìn)行的緊急情況，也可以不采取此種措施，但應(yīng)提供書面的正當(dāng)理由。最后，法院審理此類訴訟案件原則上應(yīng)在立案之日起30天內(nèi)作出判決。

（作者分別為中央司法警官學(xué)院講師，中央司法警官學(xué)院副教授;本文系中央司法警官學(xué)院2013年度青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目“政府購買社區(qū)矯正服務(wù)問題研究”的階段性成果）

【注釋】

①⑩陳天昊：“從《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的頒布看政府采購救濟(jì)制度的完善—以法國經(jīng)驗(yàn)為借鑒”，《西部法學(xué)評(píng)論》，2012年第6期，第78頁。

②[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，北京：法律出版社，2006年，第194～195頁。

③④余凌云：《行政契約論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第220頁，第216～217頁。

⑤⑦姚艷霞：《政府采購國際法律制度比較研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2006年，第213～214頁，第214頁。

⑥陳天昊：“法國行政合同緊急訴訟制度介評(píng)”，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第4期，第81頁。

⑧于安：“加入《政府采購協(xié)定》對(duì)我國國內(nèi)制度的影響”，《法學(xué)》，2005年第6期，第34頁。

⑨楊小軍：“行政訴訟原告與被告資格制度的完善”，《行政法學(xué)研究》，2012年第2期，第22頁。

責(zé)編/許國榮（實(shí)習(xí)）