龔鵬程 臧公慶

摘 要：水事矛盾頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)以及行政調(diào)處的“政府失靈”使得司法審判成為水事糾紛解決機(jī)制新的期冀。利益糾葛復(fù)雜、行政權(quán)力色彩濃厚的水事糾紛案件能否最終得到司法的公正裁決考量著現(xiàn)行法律制度的完善程度。將水事糾紛行政處理納入公益訴訟的范疇并付諸于司法實(shí)踐，起到了“陽光化”的監(jiān)督作用，而行政公益訴訟制度的正式確立則有望成為補(bǔ)救水事管理“行政低效”的良方。

關(guān) 鍵 詞：水事糾紛；解決機(jī)制；行政公益訴訟；制度生成

中圖分類號(hào)：D922.112 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2015）04-0075-07

收稿日期：2014-10-13

作者簡(jiǎn)介：龔鵬程（1974—），男，江蘇灌云人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授，博士后，碩士生導(dǎo)師；臧公慶（1989—），男，江蘇宿遷人，河海大學(xué)商事法律研究所助理研究員，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樗?、民商法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“保障經(jīng)濟(jì)、生態(tài)和國家安全的最嚴(yán)格水資源管理制度體系研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：12&ZD214。

水乃生命之源、生產(chǎn)之要、生態(tài)之基，是基礎(chǔ)性自然資源和戰(zhàn)略性經(jīng)濟(jì)資源，是生態(tài)系統(tǒng)的控制要素，關(guān)乎人類生存之根本利益。目前，因“水”產(chǎn)生的利益糾葛已成為公民、企業(yè)和社會(huì)，乃至國家之間矛盾簇集的焦點(diǎn)之一。在我國，考究現(xiàn)行水事糾紛解決機(jī)制，可以發(fā)現(xiàn)其特殊性及中國實(shí)踐的具體表征，彰顯著行政機(jī)關(guān)在矛盾處理中的核心地位。然而，在我國，司法作為行政權(quán)力行使的有效監(jiān)督者在水事糾紛行政處理過程中的法定之職被明顯削弱。為防止民眾因地方政府解決水事糾紛的不公平、不徹底而激憤，誘發(fā)政治群體性事件之虞，恰值《行政訴訟法》修訂的契機(jī)，筆者建議，應(yīng)允許公益訴訟納入行政訴訟程序，賦予相應(yīng)公益代表或主張機(jī)構(gòu)、個(gè)人以原告資格監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和其他社會(huì)公共機(jī)構(gòu)嚴(yán)格、公正執(zhí)法，這樣可以為水事糾紛行政處理加上司法審查的“安全閥”。

一、水事糾紛及其解決機(jī)制概述

迄今為止，水事糾紛貫穿于我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的歷史長河，見諸于筆端的可追溯至公元前651年諸侯葵丘盟約中關(guān)于水事糾紛的條款。如今，水事糾紛有了高發(fā)態(tài)勢(shì)。2012年全國共調(diào)處水事糾紛5410件，挽回經(jīng)濟(jì)損失9987萬元。水利部共受理行政復(fù)議案件10件，辦結(jié)10件。[1]這還僅是記錄在案并得以解決的部分，水事糾紛的實(shí)際發(fā)案率遠(yuǎn)不止于此。目前，我國水事糾紛泛指水資源（包括地表水和地下水）的開發(fā)、利用、管理、保護(hù)、防治水害及其他水事活動(dòng)過程中因不同地區(qū)之間、單位之間、個(gè)人之間、單位與個(gè)人之間由于權(quán)利、義務(wù)配置不均衡而引起的爭(zhēng)端，具有區(qū)別于一般的環(huán)境矛盾的地緣性、群體性和社會(huì)性等特征。從法理邏輯和法律體系構(gòu)成的角度看，水事糾紛的解決機(jī)制可謂途徑豐富、層次分明，主要包括訴訟、非訟兩大解決機(jī)制類型。訴訟解決機(jī)制包括民事、行政和刑事訴訟制度；非訟解決機(jī)制又分為和解或協(xié)商、調(diào)解、仲裁與行政處理（行政裁決和行政復(fù)議）。不論是哪種解決機(jī)制，都是建立在水事糾紛可訴性問題得以有效界定基礎(chǔ)上的。對(duì)此，《中華人民共和國水法》（以下簡(jiǎn)稱《水法》）將之界分為兩類：可訴的水事糾紛和不可訴的水事糾紛。

《水法》第56條規(guī)定：行政邊界區(qū)域水事糾紛主要是由有關(guān)地方政府協(xié)商或上級(jí)政府協(xié)調(diào)解決，訴訟在解決行政邊界區(qū)域水事糾紛中的地位和作用難以得到充分體現(xiàn)。依據(jù)訴訟主體的不同，行政邊界區(qū)域水事糾紛分為“區(qū)域政府間水事糾紛”（僅限于環(huán)境行政監(jiān)督管理事務(wù)）和“區(qū)域間民事或行政水事糾紛”兩類?；谠V訟程序的基本原理，前者沒有可訴性，后者則具備可訴性。之于前者，當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)，目前實(shí)踐中像這樣的“官告官”訴訟缺乏法律依據(jù)，是不可想象的，即使裁決有誤，也只能通過行政方式或政治方式糾錯(cuò)而不可能訴諸司法；[2]后者卻是典型的訴訟類型，如《水法》第57條所規(guī)定的“單位之間、個(gè)人之間、單位與個(gè)人之間發(fā)生的水事糾紛”，包括平等民事主體間，以及主管部門與相對(duì)人之間的水事糾紛，其牽涉的主體實(shí)質(zhì)上要么均是民事主體，要么一方是民事主體，一方為政府機(jī)構(gòu)或公共服務(wù)組織。

依據(jù)爭(zhēng)議標(biāo)的屬性的不同，可訴的水事糾紛又可分為私益訴訟和公益訴訟。結(jié)合當(dāng)事人法律地位的差異，公益訴訟又可進(jìn)一步劃分為民事公益訴訟和行政公益訴訟。前者在新修訂的《民事訴訟法》中已有所體現(xiàn)，后者卻僅浮于學(xué)理論證的階段。事實(shí)上，水事糾紛解決的實(shí)踐效果與制度設(shè)計(jì)的初衷相去甚遠(yuǎn)，水事糾紛發(fā)生后的群眾集體上訪、暴力上訪往往成為誘發(fā)政治群體性事件的主要因素，嚴(yán)重影響著社會(huì)秩序的安定性。如府保河段水事糾紛導(dǎo)致黃河兩岸居民、兩縣地方政府矛盾加劇，致使群眾堵橋、堵路甚至大規(guī)模上訪等過激行為；太湖流域水體污染導(dǎo)致飲用水安全事故，引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注；淮河流域防洪除澇水事糾紛激化了政府間的水事權(quán)益矛盾。筆者認(rèn)為，造成這些問題的主要原因是水事糾紛的解決充斥著復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和技術(shù)因素，實(shí)難為當(dāng)事人自愿協(xié)商和解、仲裁、民事訴訟，以及單獨(dú)的行政處理所能夠承受，往往案結(jié)而事兒未了。因此，行政權(quán)在水事糾紛解決中的核心作用是毋庸置疑的。然而，出于政績和GDP的片面追求而罔顧法理與生態(tài)承載力，部分地方政府存在官商勾結(jié)、權(quán)力尋租和腐敗等問題。因此，將水事糾紛行政處理納入公益訴訟的范疇并付諸于司法實(shí)踐，可以起到“陽光化”的監(jiān)督作用，而行政公益訴訟制度的構(gòu)建則有望成為補(bǔ)救水事管理中“政府失靈”的良方。

二、水事糾紛行政公益訴訟制度理論溯源

行政公益訴訟是指與被訴事由無直接利害關(guān)系的公民、法人和社會(huì)組織以及特定的監(jiān)察機(jī)關(guān)，針對(duì)行政機(jī)關(guān)或社會(huì)公共部門的不作為、亂作為和侵權(quán)作為致使公益受損或有受損可能的行為，以自身名義所提請(qǐng)的行政訴訟。水事糾紛的行政處理是司空見慣的，而行政公益訴訟旨在以司法督促行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，之于水事糾紛的司法解決具有天然的優(yōu)越性，對(duì)此，筆者也僅就如何通過行政公益訴訟制度建設(shè)加強(qiáng)水事糾紛的司法推進(jìn)來闡述?？季恐贫冗x擇的理論淵源，水事糾紛行政公益訴訟制度的正當(dāng)性源自理論上的必要性和實(shí)踐中的可行性兩個(gè)方面。

（一）理論方面的必要性

在我國，行政公益訴訟的學(xué)理研究近年剛興起，缺乏立法層面的支撐，《行政訴訟法修正案（草案）》對(duì)此更是毫無涉及。這與學(xué)界普遍呼吁建立行政公益訴訟制度的基本共識(shí)構(gòu)成了矛盾，其原因是多方面的。

首先，在法治國家，公權(quán)與私權(quán)之間存在著此消彼長的天然競(jìng)爭(zhēng)性關(guān)系，公權(quán)的劃界直接關(guān)乎私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。行政權(quán)具有天然的擴(kuò)張性和權(quán)威性，恣意行使極易導(dǎo)致權(quán)力濫用與違法，造成對(duì)私益、公益的嚴(yán)重侵害。行政公益訴訟的對(duì)象恰恰就是“公共權(quán)力部門即行政機(jī)關(guān)或其他公共性質(zhì)機(jī)構(gòu)實(shí)際侵害公共利益或公共秩序或有侵害之可能的公權(quán)力行為”。[3]“將權(quán)力扔進(jìn)籠子”是“行政控權(quán)”理論的核心，也是法治行政的精髓。①但是，水事糾紛行政處理的監(jiān)督主要來源于行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我拘束，缺乏應(yīng)有的外部力量的限制。水事糾紛的司法解決作為最終處理機(jī)制，豐富了水事糾紛解決的制度構(gòu)造和渠道選擇，從外部為行政權(quán)力運(yùn)行加上司法審查的“安全閥”，有效促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)依法行政與服務(wù)型法治政府建設(shè)，也符合《十八屆三中全會(huì)公報(bào)》在“創(chuàng)新社會(huì)治理體制”中要求完善“調(diào)處化解矛盾糾紛綜合機(jī)制”的政策要求。

其次，因法律、政策制定的立足點(diǎn)不同，制度性安排必然存在利益上的偏頗與傾斜。中央基于整體利益的考量往往難以兼顧地方利益，局部利益不得不作出妥協(xié)，但這種“心不甘，情不愿”的態(tài)度反饋在執(zhí)行上就是不作為或表面作為，甚至盲目抵抗。這種現(xiàn)象在水事糾紛處理過程中往往更加明顯。

最后，一元憲政體制下，司法權(quán)理應(yīng)歸屬國家。我國法院的人、財(cái)、物均受制于地方政府，極易導(dǎo)致司法權(quán)的“異變”。司法權(quán)力“行政化”、“地方化”，造成司法手段“難有作為”的現(xiàn)實(shí)窘?jīng)r。[4]這種泛政治化處理的傳統(tǒng)行政思維在水事糾紛解決機(jī)制上的表征就是行政權(quán)力干預(yù)既普遍又傳統(tǒng)。然而，訴訟權(quán)乃公民的基本權(quán)利，受“憲法”保護(hù)。依據(jù)“司法最終原則”，行政權(quán)侵害公益的行為理應(yīng)如私益行政訴訟救濟(jì)一般同樣獲得司法作為最基本、最權(quán)威解決機(jī)制的約束?！胺杀仨氃O(shè)法給沒有利害關(guān)系或沒有直接利害關(guān)系的居民找到一個(gè)位置以防止政府內(nèi)部的不法行為，否則便沒有人能有資格反對(duì)這種不法行為。”[5]隨著普通法上訴因理論的突破，即“直接利害關(guān)系”原則，公益代表或主張機(jī)構(gòu)、個(gè)人均有權(quán)提請(qǐng)行政公益訴訟，立法應(yīng)保障其訴訟權(quán)利。水事糾紛涉及公益損害的當(dāng)然也在其規(guī)制范疇，而這在學(xué)理研究中業(yè)已達(dá)成了共識(shí)。

（二）實(shí)踐層面的可行性

行政公益訴訟制度性安排在英、美、法、印以及我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)均獲得了成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，諸如美國的公民訴訟、法國的越權(quán)之訴及日本的民眾訴訟等。我國水事糾紛行政公益訴訟制度的構(gòu)建可以充分借鑒域外法，取精去粕，保持后發(fā)優(yōu)勢(shì)。另外，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域的共同呼吁也為行政公益訴訟立法提供了一定的輿論基礎(chǔ)，特別是水事糾紛經(jīng)行政處理難以案結(jié)事了又常常存在誘發(fā)政治群體性事件之可能，訴訟途徑自然就成了水事糾紛解決的新期冀。而且，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會(huì)治理模式的急劇變革，使得《憲法》賦予公民“參與公共事務(wù)管理的權(quán)利”在日常生活中逐步得到落實(shí)，為水事糾紛當(dāng)事人享有行政公益訴訟權(quán)利奠定了法律基礎(chǔ)，特別是公益訴訟條款先后被納入《民事訴訟法》和《環(huán)境保護(hù)法（修訂案）》之后。當(dāng)然，現(xiàn)代公民的養(yǎng)成也為行政公益訴訟方式解決水事糾紛提供了現(xiàn)實(shí)條件。

三、水事糾紛行政公益訴訟制度的形塑

水事糾紛行政公益訴訟制度的法律確認(rèn)不僅取決于現(xiàn)行法有關(guān)公益訴訟的基礎(chǔ)性規(guī)范，還受到實(shí)踐效應(yīng)的具體影響。畢竟，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，經(jīng)實(shí)踐證明的有益經(jīng)驗(yàn)自然可以上升為法律，而這也符合我國法律制度由“政策先行”向“立法在后”的基本衍生脈絡(luò)。因此，水事糾紛行政公益訴訟制度的構(gòu)建理應(yīng)建立在對(duì)既有司法審判實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的充分吸收與反思基礎(chǔ)之上。

（一）水事糾紛行政公益訴訟司法實(shí)踐及其法律問題

鑒于水事糾紛的特殊性及其矛盾處理的復(fù)雜性，我國水事糾紛行政公益訴訟案件較之一般公益訴訟或水事糾紛案件，實(shí)踐操作過程中所面臨的法律問題更顯繁多，也更難解決。以司法審判的基本程序?yàn)榻绶謽?biāo)準(zhǔn)，可以將之歸納為立案、審理以及執(zhí)行三個(gè)層面的法律難題。

⒈立案難。立案是確定案件性質(zhì)的必要前提。水事糾紛行政公益訴訟的立案必須以行政行為違法為前提，并具備立案的理由：事實(shí)、法律和程序條件。實(shí)踐中，公益訴訟面臨著立案難的窘?jīng)r。法院常以缺乏相應(yīng)訴訟法依據(jù)裁定不予受理，更何況是牽涉到“民告官”的水事糾紛行政公益訴訟案件，造成老百姓“信訪不信法”的局面。如前文所述，相較于其他社會(huì)矛盾，水事糾紛往往牽涉復(fù)雜的利益關(guān)系，具有涉案面廣、容易惡化等特征。我國司法審判公權(quán)力色彩濃郁，除考慮法律因素外，又要綜合考量其他社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)等因素的影響，法院往往不能獨(dú)立行使審判權(quán)，相對(duì)棘手的水事糾紛行政公益訴訟案件被駁回自是可期。諸如2014年廣受爭(zhēng)議的浩勒?qǐng)?bào)吉地下水超采和污染糾紛案件的起訴屢屢被拒一事。

⒉審理難。自然資源環(huán)境擬人化的“準(zhǔn)主體”地位和資格使得自然資源環(huán)境法律關(guān)系不在僅局限于人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成了一種“三主體”法律關(guān)系。[6]環(huán)境法并非單純調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而是通過一定領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整來協(xié)調(diào)人與自然的關(guān)系。而且，環(huán)境法具有技術(shù)性的特征，水事糾紛作為常見的環(huán)境問題其司法解決要求具備較強(qiáng)的技術(shù)能力，傳統(tǒng)的審判機(jī)制恐難勝任復(fù)雜水事問題的處理，諸如證據(jù)、損害事實(shí)和因果關(guān)系的認(rèn)定。特別是目前公益訴訟尚未得到《行政訴訟法》的支持，程序法依據(jù)不足。所以，實(shí)踐中水事糾紛行政公益訴訟普遍存在審理難的情況。雖有相關(guān)案例，但我國法律制度承襲大陸法系，沒有案例拘束力的傳統(tǒng)，加之地方保護(hù)主義嚴(yán)重和司法裁量權(quán)的寬泛，往往出現(xiàn)異地管轄“同案不同判”的尷尬局面。因此，許多學(xué)者倡導(dǎo)采取集中管轄或成立“專門法院”、“專門法庭”來審理水事糾紛等環(huán)境案件。

⒊執(zhí)行難。我國環(huán)境立法重實(shí)體、輕程序，多原則、少規(guī)則，缺乏可操作性，水事糾紛亦如是。水事糾紛行政公益訴訟強(qiáng)調(diào)對(duì)公權(quán)的制約、監(jiān)督，強(qiáng)調(diào)公民參與和信息公開，審判結(jié)果一旦不利于自身利益，必然遭致行政機(jī)關(guān)和公共服務(wù)組織的抵制，實(shí)踐中不乏判決后不執(zhí)行的先例。所以，為保障司法的權(quán)威和推進(jìn)司法權(quán)之于行政權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)力，此次《行政訴訟法修正案（草稿）》第48條進(jìn)一步明確了行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行法院判決的責(zé)任：一是將行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的情況予以公告；二是拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會(huì)影響惡劣的，可以對(duì)該行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留。

（二）完善水事糾紛行政公益訴訟制度構(gòu)造的建議

行政公益訴訟制度區(qū)別于一般行政訴訟，規(guī)則條款的設(shè)計(jì)應(yīng)有其特殊性。筆者旨在以訴的三要素之詮釋為基礎(chǔ)，探討水事糾紛行政公益訴訟制度的構(gòu)成。

⒈訴的主體，即原告的資格確認(rèn)。我國行政訴訟當(dāng)事人資格依舊受到“法律上直接利害關(guān)系”原則的束縛，要求原告和訴訟標(biāo)的之間存在獨(dú)立、排他的利害關(guān)系。依據(jù)法理與經(jīng)驗(yàn)，水事糾紛行政公益訴訟原告無外乎包括監(jiān)察機(jī)關(guān)、公益組織和公民個(gè)人等。其中，頗受爭(zhēng)議的主要是檢察院和公民的原告資格問題。首先，檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)公益訴訟在國際上已是司空見慣，但在我國，檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，效仿刑事公訴案件中檢察機(jī)關(guān)雙重身份的行使而罔顧法律定位上的功能性沖突，以其為公益訴訟案件的原告是一種妥協(xié)。這般做法將遭遇諸多法律難點(diǎn)，如反訴、抗訴、賠償款的給付以及司法資源等問題，尤其是牽涉到司法調(diào)解。雖然行政訴訟中的調(diào)解受到嚴(yán)格限制，但是“極個(gè)別情況下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)審理行政案件適用調(diào)解?！盵7]此次行政訴訟法修訂對(duì)例外性地適用調(diào)解未作出明確規(guī)定，不能不說這是一個(gè)很大的遺憾。水事糾紛案件的處理一般遵循“協(xié)商先行”的原則，以檢察院為原告，因其特殊身份，水事糾紛行政公益訴訟案件存在調(diào)解程序的適用性難題。加之體制的制約，檢察院介入水事糾紛行政公益訴訟并不能從根本上扭轉(zhuǎn)執(zhí)法不力的現(xiàn)況，反而被賦予了過高的期望。但是，正如曹明德、趙衛(wèi)民等學(xué)者所認(rèn)為的，以檢察院作為原告的好處是可以防止濫訴，因?yàn)闄z察院作為國家機(jī)關(guān)最不可能代表私人利益，同時(shí)憲法也規(guī)定它有控告、檢舉、揭發(fā)他人的權(quán)利，作為環(huán)境公益訴訟主體它可能不是最好的，卻是最恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，受訴因原理的制約，行政公益訴訟原告主體資格沒有放寬到一般公民。但當(dāng)下對(duì)個(gè)體權(quán)益的保障正逐步加強(qiáng)，環(huán)境權(quán)假說和行政訴訟“公眾參與”的法治要求均為公民享有水事糾紛行政公益訴訟權(quán)利奠定了理論基礎(chǔ)。有學(xué)者建議在《環(huán)境保護(hù)法（修訂）》中增加關(guān)于公民環(huán)境權(quán)的規(guī)定卻并沒有獲得立法支持，一個(gè)比較堂皇的理由就是防止“濫訴”。實(shí)踐證明這種憂慮是多余的。水事糾紛行政公益訴訟案件具有普通公益訴訟的一般特征，即原告與其欲求實(shí)現(xiàn)的訴訟效果之間沒有人格上的、私人獨(dú)占的或者金錢上的利益關(guān)系。這也影響了公民提請(qǐng)?jiān)V訟的積極性，造成環(huán)保法庭幾近門可羅雀，法官紛紛被抽調(diào)的事實(shí)。①

⒉訴訟標(biāo)的，即水事糾紛發(fā)生并請(qǐng)求司法裁判的行政法律關(guān)系，主要涉及立法上的“訴訟競(jìng)合”以及司法程序的問題。首先，實(shí)踐中，針對(duì)水事糾紛行政處理中的“政府失靈”現(xiàn)象，公民既可以依據(jù)“私人檢察官理論”②通過行政公益訴訟的方式監(jiān)督公權(quán)力依法運(yùn)行，敦促行政機(jī)關(guān)盡可能快捷處理水事矛盾，又可以憑借訴因原理選擇行政訴訟方式來維權(quán)。這種制度安排表面上看似乎存在競(jìng)合現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上卻沒達(dá)到非此即彼的競(jìng)合效果。畢竟公益訴訟應(yīng)以要求被告停止侵害、排除妨害、消除影響等為訴訟請(qǐng)求，并不代行對(duì)受害人損害進(jìn)行具體索賠的權(quán)利。[8]即便因?yàn)楣媲趾Υ嬗幸欢ㄖa(bǔ)償，資金用途卻明顯受限——將用于公益恢復(fù)，不支付給受害人，而且政府機(jī)關(guān)通常并非水事矛盾真正的義務(wù)主體，所以，水事糾紛行政公益訴訟與民事侵權(quán)訴訟的提請(qǐng)是并行不悖的。其次，行政訴訟涉及面廣、辦案阻力較大，特別是牽涉水事糾紛等行政色彩濃厚、復(fù)雜程度高的案件。本著節(jié)約司法資源的原則，可以先于行政公益訴訟設(shè)立前置程序，最大化地提高司法監(jiān)督的實(shí)效：窮盡行政救濟(jì)，減少訴累。在中國人民大學(xué)憲政與法治研究中心發(fā)布的《行政訴訟法修正案》專家建議稿中，應(yīng)松年提出了類似構(gòu)想：“在提起行政公益訴訟之前，還應(yīng)設(shè)置一個(gè)前置程序，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織在發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)存在損害社會(huì)公共利益的情況時(shí)，首先應(yīng)向該行政機(jī)關(guān)提出糾正的建議，檢察院可以提出檢察建議，行政機(jī)關(guān)不予回應(yīng)或不予改正的，才能提起行政公益訴訟?！碑?dāng)然，特定情況可以不經(jīng)前置程序徑行起訴：⑴行政主體明顯缺乏管轄權(quán)的；⑵通過前置程序，將給公共利益帶來不可彌補(bǔ)的損害的；⑶爭(zhēng)議主要是法律適用問題的，不存在事實(shí)爭(zhēng)議的情況下，通過前置程序只會(huì)導(dǎo)致資源的浪費(fèi)，貽誤挽救公共利益的時(shí)機(jī)；⑷行政主體故意拖延或明顯不可能給與公正救濟(jì)的；⑸其他的通過前置程序不利于維護(hù)公共利益的。[9]

⒊訴的理由，即當(dāng)事人所依據(jù)的事實(shí)和法律。因?yàn)槿狈υV訟基本法的制度依據(jù)，水事糾紛行政公益訴訟模式至今不能正式納入司法審判實(shí)踐，而破解的方法最主要的還是立法的突破。水事糾紛的復(fù)雜性、特殊性以及行政公益訴訟司法推進(jìn)的難題，都將成為該訴訟模式制度化的瓶頸。所以，推進(jìn)水事糾紛行政公益訴訟應(yīng)持保守的態(tài)度，選擇漸進(jìn)的思路。在單行法、專門法和實(shí)體法中先行設(shè)定“公益訴訟”條款，而后在訴訟法中明確行政公益訴訟制度的司法程序。事實(shí)上，立法的邏輯也遵循這樣的脈絡(luò)?！逗Ｑ笪廴痉乐畏ā罚ǖ?0條）成為首個(gè)也是唯一一個(gè)將“公益訴訟”納入法律文本的環(huán)境立法；新修訂的《民事訴訟法》結(jié)束了公益訴訟基本法無法可依的狀況；《環(huán)境保護(hù)法（二審稿）》將公益訴訟納入了審議范疇。如今，恰值《行政訴訟法》修訂之契機(jī)，許多專家、學(xué)者也紛紛推出行政公益訴訟立法草案。這種思路既避免了將行政公益訴訟寫入訴訟基本法的難點(diǎn)，又豐富了環(huán)境公益訴訟的類別，不失為一條穩(wěn)妥、可行的漸進(jìn)式改革路徑。

此外，水事糾紛損害事實(shí)的司法認(rèn)定，牽扯取證和訴訟費(fèi)用的難題。一方面，取證問題關(guān)乎責(zé)任分擔(dān)和因果關(guān)系的認(rèn)定，直接影響審判結(jié)果。因?yàn)槠髽I(yè)藏匿、利益捆綁、地方保護(hù)主義等問題的存在，水事糾紛行政公益訴訟原告普遍存在取證難的情況，特別是民間環(huán)保組織。鑒于當(dāng)事人法律地位、能力的嚴(yán)重不平等，水事糾紛行政公益訴訟可以考慮適用舉證責(zé)任倒置原則來弱化原告的證明責(zé)任。另一方面，訴訟費(fèi)包括案件受理費(fèi)、裁判費(fèi)用和當(dāng)事人的費(fèi)用。行政訴訟案件中，當(dāng)事人的費(fèi)用由其自己承擔(dān)，裁判費(fèi)用則采取以敗訴方承擔(dān)為原則的處理方式。出于“公益”考量，學(xué)界普遍贊同免收案件受理費(fèi)或者采取按件收取的標(biāo)準(zhǔn)。但水事糾紛損害事實(shí)的評(píng)估涉及相關(guān)證據(jù)材料的檢測(cè)、化驗(yàn)和鑒定，是一個(gè)多學(xué)科、綜合性和技術(shù)性都很強(qiáng)的工作，難度大、成本高。雖然最終應(yīng)由敗訴人承擔(dān)，但是，實(shí)踐中需要原告先期墊付，如果官司沒有獲勝，評(píng)估費(fèi)用如何落實(shí)將成為一個(gè)難點(diǎn)。不同于檢察機(jī)關(guān)，即便敗訴，訴訟費(fèi)用可由國庫承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)僅負(fù)擔(dān)訴訟支付的必要費(fèi)用。然而，我國民間組織的規(guī)模較小、能力較弱，訴訟操作的現(xiàn)實(shí)無異于阻斷了其推開公益訴訟大門的機(jī)會(huì)。所以，這又涉及到公益訴訟損害事實(shí)評(píng)估的法律援助問題。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境立法可以變革“經(jīng)濟(jì)與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”原則，代之以“環(huán)保優(yōu)先”，[10]加大環(huán)境侵權(quán)損害賠償力度，增加企業(yè)違法成本，從對(duì)違法行為者的罰款中建立環(huán)境保護(hù)專項(xiàng)基金，用于環(huán)境公益訴訟的必要支出。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

On the Establishment of Administrative Public Interest

Litigation System of Water Disputes

Gong Pengcheng，Zang Gongqing

Abstract：The fact that water disputes frequently occurred and “government failures” in administrative mediation and arbitration make the judicial trial a new hope in the water disputes-settlement mechanisms.It proves to be a check of the degree of perfection for the current legal institutions whether the water dispute cases with entangled and complicated interests and heavy political overtones would finally obtain justice from the judicature.To bring the administrative handling of water dispute cases into the category of public interest litigation and to put them into judicial practice play an transparent role in supervising，while the formal establishment of administrative system on public interest litigation is expected to become effective prescription for remedying the “l(fā)ow administrative efficiency” in managing water affairs.

Key words：water disputes； settlement mechanisms；administrative public interest litigation；generation of systems