胡曉芝

【摘 要】VIE模式是一種以協(xié)議控制取代股權(quán)控制的模式，是一種基于類似合同的控制關(guān)系。該模式在我國一直備受爭議，因?yàn)槲覈星疫€沒有制定相關(guān)的法律來規(guī)范約束VIE模式，其一直處于法律的“灰色地帶”的位置。因此探討VIE模式在我國的法律效力及其監(jiān)管完善具有重要的意義。

【關(guān)鍵詞】VIE模式；法律效力；監(jiān)管完善

一、VIE模式概述

1.VIE模式的概念

VIE（Variable Interest Entity，可變利益實(shí)體），是指境外特殊目的公司通過其在中國的全資子公司（外商獨(dú)資公司）來以協(xié)議控制的方式控制一家境內(nèi)實(shí)體公司，從而實(shí)現(xiàn)境外特殊目的公司對境內(nèi)實(shí)體公司的合并報表，進(jìn)而境外特殊目的公司得以基于此在境外融資或者上市。境外特殊目的公司一般是由股東與私募股權(quán)等共同創(chuàng)立的；國內(nèi)實(shí)體公司一般是持有經(jīng)營牌照的公司，行業(yè)是限制或者禁止外商進(jìn)入的領(lǐng)域。VIE模式的實(shí)質(zhì)是境外公司對國內(nèi)公司的控制是依據(jù)雙方簽訂的VIE協(xié)議合同，而不是通過股權(quán)來進(jìn)行控制。

VIE模式也稱新浪模式，新浪是第一個使用VIE模式的中國公司。我國1993年的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù)，而當(dāng)時信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是，外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（ICP），但可以提供技術(shù)服務(wù)。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司B，B再通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務(wù)公司C和A連接起來，達(dá)到A可以合并C公司報表的目的。自2000年新浪網(wǎng)采用VIE模式成功在美國上市以來，VIE模式在國內(nèi)逐漸受到重視，采用該模式的行業(yè)從互聯(lián)網(wǎng)，擴(kuò)散到傳媒、教育、消費(fèi)、廣電等限制外資投資的行業(yè)。據(jù)路透社的數(shù)據(jù)，在紐交所和納斯達(dá)克上市的200多家中概股中有95家用了VIE架構(gòu)。

2.采用VIE模式的原因

采用VIE形式的模式的原因主要有以下幾點(diǎn)：

（1）國內(nèi)上市門檻高；國內(nèi)上市門檻高是個別互聯(lián)網(wǎng)等高成長性企業(yè)采用VIE模式的最直接原因。這些企業(yè)的商業(yè)模式，發(fā)展初期就需要通過“燒錢”來搶占市場，此階段無法體現(xiàn)收益，但也是最需要資金的關(guān)鍵時期。在我國，由于上市的盈利硬指標(biāo)，使得這些企業(yè)無緣境內(nèi)上市。但境外上市政策卻要寬松得多，即使虧損也可以上市。

（2）等待時間過長：一方面互聯(lián)網(wǎng)及高新技術(shù)企業(yè)成長很快，在前期就有迫切的融資需求，C輪融資之后就要準(zhǔn)備上市做大規(guī)模的籌資了；另一方面境內(nèi)上市至少需要持續(xù)經(jīng)營三年以上，而且需要排隊。這個時間成本使得大量的創(chuàng)新企業(yè)謀求海外上市。

（3）VIE架構(gòu)不允許境內(nèi)上市：我國法律對境外資金投入互聯(lián)網(wǎng)、醫(yī)療等個別行業(yè)有著非常嚴(yán)格的控制。但這些行業(yè)的資金主要來自于VC、PE和天使投資，從而引入了境外投資者。融資約束和監(jiān)管政策的限制使得大量的成長性高的企業(yè)舍近求遠(yuǎn)，通過VIE這一模式在境外上市。

二、VIE模式在我國的法律效力

目前，雖然我國在相關(guān)行業(yè)規(guī)定了外資準(zhǔn)入規(guī)則，但是沒有形成針對VIE模式的法律法規(guī)。由于針對性的法律文件的缺失，在一定的程度上給相關(guān)行業(yè)的投資帶來了一定的風(fēng)險性。2011年寶生鋼鐵VIE架構(gòu)被否，尤其是支付寶VIE架構(gòu)被單方終止，使 VIE風(fēng)險浮出水面，并引發(fā)業(yè)界的廣泛討論和擔(dān)憂。

國家外匯管理局在2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，（匯發(fā)【2014】37號文）（“37號文”），使得境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司及返程投資有了改革性的規(guī)定，其精神是放松管制、簡化外匯登記手續(xù)，使相關(guān)操作有據(jù)可依。37號文比同時廢止的75號文進(jìn)步巨大。但是，對于VIE架構(gòu)中協(xié)議控制、10號文《海外投資者關(guān)于并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的關(guān)聯(lián)并購問題，37號文并未給出意見。37號文中明確規(guī)定，境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已經(jīng)符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力，因此，在境外融資過程中關(guān)聯(lián)并購及VIE合法性等問題依然處于灰色地帶。

三、VIE模式在我國的監(jiān)管完善分析

對于VIE協(xié)議模式，我國必須采取相關(guān)的措施加強(qiáng)對其監(jiān)管力度，規(guī)范行業(yè)投資秩序，進(jìn)而維護(hù)我國社會的經(jīng)濟(jì)安全與利益。

在國內(nèi)，擴(kuò)大民營企業(yè)融資渠道；一直以來我國比較重視對成熟穩(wěn)定的大型國有企業(yè)的扶持力度，對于一些民營企業(yè)的扶持力度欠缺，導(dǎo)致民營企業(yè)的在國內(nèi)的生存環(huán)境欠佳。民營企業(yè)為了生存與發(fā)展，通過各種方式渠道進(jìn)行融資，在境外可通過以VIE協(xié)議模式進(jìn)行融資。同時VIE協(xié)議模式具有一定的風(fēng)險性，相關(guān)監(jiān)管部門須轉(zhuǎn)變監(jiān)管思路，拓寬民營企業(yè)在國內(nèi)的融資渠道，降低民營企業(yè)的融資難度，進(jìn)而減少民營企業(yè)以VIE模式在國外的融資，降低民營企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。

以市場為導(dǎo)向，簡化立法審批程序及規(guī)范監(jiān)管方式；我國政府一直以謹(jǐn)慎的態(tài)度對待外商的投資，對其的監(jiān)管力度較大，對于VIE模式采取得是以政府為中心的監(jiān)管體系，然而，政府應(yīng)對VIE協(xié)議模式的監(jiān)督方向轉(zhuǎn)為以市場為主導(dǎo)，同時，對一些開放領(lǐng)域內(nèi)的VIE協(xié)議模式的監(jiān)管力度避免太強(qiáng)或過細(xì)，應(yīng)以市場調(diào)節(jié)為主，政府干預(yù)為輔，實(shí)行原則化的監(jiān)管模式。其次，相關(guān)的監(jiān)管部門應(yīng)規(guī)范對VIE模式的監(jiān)管方式，各監(jiān)管部門協(xié)調(diào)有序工作，同時，簡化立法的審批程序，積極制定針對VIE協(xié)議模式相關(guān)的更高層次法律法規(guī)，最終實(shí)現(xiàn)對VIE模式的有效監(jiān)管與規(guī)范。

四、總結(jié)

VIE協(xié)議模式在我國存在不小的爭議，其特殊的運(yùn)行模式在一定的程度上規(guī)避了我國法律的監(jiān)管，這也正是我國迫切需要制定針對VIE模式的的法律法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)對VIE模式的有效監(jiān)管，減小風(fēng)險，進(jìn)而更好的維護(hù)我國的社會經(jīng)濟(jì)利益。

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