超過退休年齡而再就業(yè)的工人被雇用后，與用人單位建立的到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，從各地司法實踐看，有不同的理解和做法。

南通市政府規(guī)定，用人單位雇用超過法定退休年齡從業(yè)人員，可自愿向保險公司支付從業(yè)傷害保險費，超齡勞動者在工作中一旦發(fā)生意外事故，善后賠償由保險公司來負(fù)責(zé)。

未參保的高齡農(nóng)民工無法勞動后，國家應(yīng)該向他們提供最低限度的收入保障。

南方周末特約撰稿 馮樂樂

2015年8月27日，海南省臨高縣新盈鎮(zhèn)的20名環(huán)衛(wèi)工人再次去縣里上訪，得到的答復(fù)是“經(jīng)開會討論這個事情由鄉(xiāng)鎮(zhèn)自己解決”。這20名環(huán)衛(wèi)工人，每次得到的回答都幾乎一致——“你們的事情正在解決”。

有環(huán)衛(wèi)工人說，前幾年鎮(zhèn)政府干部跟他們講“你們辛苦了十幾年，你們的好日子要來了，總有一天會吃‘皇糧”，然而，掃了十幾年大街的他們，養(yǎng)老問題仍然懸而未決。對此，新盈鎮(zhèn)政府環(huán)衛(wèi)部門王姓負(fù)責(zé)人說：“這是鎮(zhèn)上歷史遺留下來的問題?！?/p>

臨高環(huán)衛(wèi)工人的問題矛盾點在于：按照現(xiàn)有相關(guān)制度規(guī)定，超過法定退休年齡的再就業(yè)勞動者，無法參加城鎮(zhèn)職工社會保險。這也是一個現(xiàn)實困境。

“我們干了一二十年， 老了就不管了嗎？”

和20名環(huán)衛(wèi)工人有著同樣遭遇的，不止海南臨高。

2015年8月，陜西省西安市西關(guān)街道辦事處辭退23名超齡環(huán)衛(wèi)工。該市蓮湖區(qū)區(qū)委宣傳部相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴南方周末，造成這樣的局面，源于市里前幾年已經(jīng)出臺環(huán)衛(wèi)工參加城鎮(zhèn)職工社會保險的辦法，年齡超過60歲無法參保。

所謂超齡，超的是法定退休年齡。

問題就出現(xiàn)在這里：超過退休年齡的再就業(yè)人員無法參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，他們只能參與城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險。而當(dāng)?shù)鼐用耩B(yǎng)老保險金最基本的檔次是每月一百余元?！坝捎谒麄儧]有參保，這已是按照政策享受到的最大福利?！痹撌猩徍^(qū)區(qū)委宣傳部相關(guān)負(fù)責(zé)人說。

相比城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險，城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的保障對象是城鎮(zhèn)就業(yè)群體，其繳費比例、籌資方式、統(tǒng)籌機(jī)制均有不同。后者是國家法律法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制實施的，是雇主、用人單位包括勞動者個人都必須按照規(guī)定繳費基數(shù)和比例來繳費的。

海南省臨高縣新盈鎮(zhèn)的20名環(huán)衛(wèi)工人情況則更為意味深長，他們被辭退的年齡標(biāo)準(zhǔn)更小，年滿48歲就要被辭退。新盈鎮(zhèn)王姓負(fù)責(zé)人說這是縣里規(guī)定的，政府雇員不得超過48歲。被辭退的20人中有十余名與被辭退的西安環(huán)衛(wèi)工人同屬于超過退休年齡的高齡工，與環(huán)衛(wèi)部門沒有簽訂過勞動合同，進(jìn)而也沒有繳納保險費。

臨高縣環(huán)衛(wèi)工人王麗華告訴南方周末，2014年，她有一工友在工作期間遭遇車禍，入院治療一個月，其間，鎮(zhèn)政府派員時不時過來說你們年老了，萬一再出事，鎮(zhèn)里承受不起。此后，為了辭退所有高齡環(huán)衛(wèi)工，鎮(zhèn)政府甚至不讓他們上路打掃衛(wèi)生。

被辭退的林素紅在臨高縣做環(huán)衛(wèi)工已經(jīng)15年，她告訴南方周末，2013年她去補(bǔ)繳新農(nóng)保的保費時，辦理新農(nóng)保手續(xù)的村委會人員告訴她如果是政府雇員的話，“不能繳兩頭”，即城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險、職工養(yǎng)老保險、新農(nóng)保三種養(yǎng)老保險只能保一個，也只能繳一個。“身份不明”的她只能作罷。正是因為縣政府規(guī)定“政府雇員不得超過48周歲”，鎮(zhèn)政府不給他們繳納職工養(yǎng)老保險費就有了理由。這一點，林在當(dāng)?shù)厝松缇值玫阶C實。

目前，全國50歲以上的農(nóng)民工人數(shù)已超過4680萬，不少高齡農(nóng)民工缺乏基本的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險。

據(jù)國家統(tǒng)計局《2014年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》顯示，50歲以上的農(nóng)民工達(dá)到約4685萬人，農(nóng)民工參加基本養(yǎng)老保險的比例為16.7%，而在高齡農(nóng)民工聚集的建筑行業(yè)，養(yǎng)老保險參保率僅為3.9%。

長期關(guān)注高齡勞動者養(yǎng)老問題的全國政協(xié)委員施中巖也透露了一組調(diào)研數(shù)據(jù)，我國城鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)從業(yè)人員400多萬人，其中正式在編職工85萬人，約占環(huán)衛(wèi)從業(yè)人員的20%；聘用編外工人320多萬人，約占環(huán)衛(wèi)從業(yè)人員的80%。據(jù)業(yè)內(nèi)人士推算，目前全國約有40%的環(huán)衛(wèi)工人年齡超過55歲，欠發(fā)達(dá)地區(qū)環(huán)衛(wèi)工老齡化問題尤為突出。

是勞動關(guān)系， 還是勞務(wù)關(guān)系

超過退休年齡而再就業(yè)的工人被雇用后，與用人單位建立的到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，這一點一直存在爭議。

對于高齡勞動者被辭退，達(dá)到退休年齡之后不能享受職工社保的現(xiàn)象，公士公益團(tuán)隊發(fā)起人、張新年律師認(rèn)為這是一個法律上的問題。

目前，相關(guān)法律、規(guī)章之間存有一些混亂，使得現(xiàn)實中超齡勞動者與用工方之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的問題，界定不明。比如，依據(jù)勞動合同法和最高院相關(guān)司法解釋的精神，之前未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的超齡勞動者與用工方仍然為勞動關(guān)系，可是，依據(jù)勞動合同法實施條例，只要是達(dá)到法定退休年齡的超齡勞動者，便不再具備勞動關(guān)系主體資格，不再屬于勞動關(guān)系，也無法納入工傷保險。所以，在關(guān)系的界定上就存在疑問。

北京君本律師事務(wù)所的王飛律師和四川法典律師事務(wù)所的李英俊律師也都告訴南方周末，一般認(rèn)為，達(dá)到退休年齡而又再就業(yè)的超齡勞工，如環(huán)衛(wèi)工、農(nóng)民工，只能和企業(yè)簽訂勞務(wù)協(xié)議，即便簽署了勞動合同，其效力也存在問題，發(fā)生糾紛后，也不會按勞動關(guān)系進(jìn)行處理。李英俊向南方周末表示：“達(dá)到退休年齡再就業(yè)的工人，目前的政策規(guī)定不能購買職工社會保險，只能參加城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險或新農(nóng)保?！?/p>

正如王飛律師和李英俊律師所言，南方周末打通12333社保咨詢電話，廣州市社保接線員和勞動關(guān)系接線員都明確表示，超過法定退休年齡，是不可以和企業(yè)簽訂勞動合同的，只能簽訂勞動協(xié)議，超齡的老人是無法享受到職工社會保險的。

不過，重慶周立太律師則對此并不認(rèn)同，他向南方周末表示，未領(lǐng)取過職工養(yǎng)老保險金的超齡老人與用人單位之間形成勞動關(guān)系，這一點是毋庸置疑的，因為法律并沒有規(guī)定達(dá)到退休年齡的老年人不可以工作，工作就形成勞動關(guān)系，所以超齡的工人也是可以簽勞動合同的。

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系一字之差，卻關(guān)系到勞動合同是否可簽訂，以及后續(xù)的職工社會保險繳納的問題。正如張新年律師所說，勞動關(guān)系可以受到具有社會法性質(zhì)的勞動法、勞動合同法強(qiáng)有力的保護(hù)，而勞務(wù)關(guān)系則屬于普通的雇傭合同關(guān)系，甚至可以口頭約定，只歸民法調(diào)整，從而對超齡勞動者的權(quán)益保護(hù)相對弱勢。

即使出事了，也不算工傷？

在現(xiàn)實中，因勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系不同，超過退休年齡的工人在工作中遭遇變故時，其賠償數(shù)額上也有差別。另外，超齡從業(yè)人員在工作中受傷時能否被認(rèn)定為工傷，在行政部門規(guī)定與司法解釋上也存在沖突。

2013年，因一七旬環(huán)衛(wèi)工不幸中暑死亡，河南省新鄭市環(huán)衛(wèi)部門清退了所有高齡環(huán)衛(wèi)工，并表示不再招收高齡環(huán)衛(wèi)工；2014年，甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)環(huán)衛(wèi)局要求部分環(huán)衛(wèi)工簽訂“生死狀”承諾書，工作期間產(chǎn)生的一切人身損害都由本人承擔(dān)。

怕高齡工人在工作中出事，是很多用人單位共同擔(dān)心的問題，也是辭退他們的導(dǎo)火索。

王飛律師說：“超齡工人在工作中受傷，司法實踐中，有些地方是按雇傭關(guān)系的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)對超齡工人進(jìn)行賠償，有些地方是參照工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)對超齡工人進(jìn)行賠償。當(dāng)然，也有個別地方認(rèn)定此種情況屬于勞動關(guān)系和工傷，并按工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償”。

周立太律師表示，超齡人員在工作中受傷理所應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，他曾經(jīng)負(fù)責(zé)的一名超齡女工在工作中受傷的案子經(jīng)過多次判決，最后被認(rèn)定為工傷，但是這個結(jié)果卻花費了當(dāng)事人家人兩年的時間來不斷上訴。

對于超齡工人無法參加工傷保險的問題，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的一位不愿具名的副教授認(rèn)為，之所以沒法參加工傷保險是因為法律推定已過退休年齡的人繼續(xù)工作的風(fēng)險太大，加入工傷保險實際上會對其他的工傷保險費繳納者不公。社會保險都不愿意承擔(dān)的風(fēng)險，雇主怎么會愿意承擔(dān)。所以讓雇主全額承擔(dān)損害風(fēng)險的后果，必然是他們不雇用這些人了。

不過，江蘇省南通市2014年對超齡勞動者的保險繳納辦法有了專門規(guī)定。

2014年7月，南通市印發(fā)了《超過法定退休年齡從業(yè)人員從業(yè)傷害保險實施辦法》，將商業(yè)保險引入了從業(yè)傷害險。該市人力資源與社會保障局相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴南方周末，在自愿的前提下，從2014年7月份到2015年6月底，全市累計參保單位511家，參保人5100人，參保費770萬，累計發(fā)生賠償事件36件，發(fā)生賠款250萬。保險公司將這些賠款發(fā)放給參保公司，參保公司再支付給當(dāng)事人。

這名負(fù)責(zé)人說，當(dāng)?shù)卣岩?guī)定用人單位雇用超齡進(jìn)城務(wù)工人員，需向保險公司支付從業(yè)傷害保險費，超齡勞動者在工作中一旦發(fā)生意外事故，由保險公司來負(fù)責(zé)賠償善后。

國家要為 超齡勞動者兜底

在人口老齡化、工作自動化水平提高的背景下，結(jié)合行業(yè)特點，可以綜合考慮退休年齡。中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院要求匿名的教授說，面對高齡風(fēng)險，雇主寧可不雇用老人是正常的利害考慮，而老人就業(yè)也是為了改善自己的生活，也沒有錯。

中國社科院社會政策研究中心秘書長唐鈞表示，中國高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)奇跡，與今天的高齡農(nóng)民工有著巨大關(guān)系。在2010年社會保險法頒布之后，第一代農(nóng)民工要達(dá)到法定15年的最低繳費年限并不容易?！?0歲的，要想按月領(lǐng)取養(yǎng)老金，最起碼還得干10年。年齡稍大的，就要干到60歲以上。”

為此，唐鈞建議，中國需要為高齡勞動者的社會保障問題兜底：其一，在未參保的農(nóng)民工退出勞動后，國家應(yīng)該向他們提供最低限度的收入保障?，F(xiàn)在的“新農(nóng)?！?，主體部分其實就是一種普遍享有的福利性老年津貼，問題是標(biāo)準(zhǔn)太低，應(yīng)盡快使其相當(dāng)于或略高于低保標(biāo)準(zhǔn)。其二，按累進(jìn)的原則，而不是按雇人多少，向所有的企業(yè)征收社會保護(hù)稅，初級稅率可以定得低一點。其三，為包括農(nóng)民工在內(nèi)的每個勞動者在銀行開設(shè)個人養(yǎng)老賬戶，勞動者為養(yǎng)老而儲蓄可獲得稅收優(yōu)惠，在勞動者因老年、非因工傷殘和死亡而有需要時，就可以動用賬戶中的存款。

對于老年人再就業(yè)的現(xiàn)象，中國老齡科學(xué)研究中心副主任黨俊武向南方周末表示，老年人再就業(yè)是具有戰(zhàn)略性意義的，可以為國家創(chuàng)造出更多的人口紅利。對于老年人自身來說，也是增加生活保障和豐富老年生活的重要方式。他說：“許多進(jìn)入老齡化社會的國家，人群步入老齡后，仍然做出社會貢獻(xiàn)。比如日本較中國提前三十年進(jìn)入老齡化，如今東京街頭出租司機(jī)、工地看護(hù)、交通保安、高速收費員、物業(yè)管理員、清潔員大部分都是老年人?！?/p>

黨俊武說，雖然我國在人口上早已進(jìn)入老齡社會，但在戰(zhàn)略規(guī)劃、制度安排、法律政策體系等方面還處在年輕社會。作為世界上老年人口大國，我國目前尚無應(yīng)對老齡化社會的中長期規(guī)劃。

比如籌劃推行老年金融，鼓勵40到59歲的人去買商業(yè)保險等養(yǎng)老產(chǎn)品，鎖定賬戶為自己以后養(yǎng)老用。黨俊武說，日本老年人工作崗位增加，對推高日本消費起很大作用。因為相比年輕人，老年人能拿出更多的錢消費，從而極大地拉動了國家內(nèi)部消費，而在中國，則恰恰相反。

黨俊武認(rèn)為，老年人就業(yè)，一類是領(lǐng)取過退休金的老人繼續(xù)工作，這些人和用人單位之間的關(guān)系法律規(guī)定不再算勞動關(guān)系，使得發(fā)生事故后的賠償上存在問題。而另一類是從未領(lǐng)取過退休金的老年務(wù)工人員就業(yè)，多是為了增加生活來源，而部分企業(yè)雇用他們也是看中了這些人干的活累，拿錢少，還不用繳納社保費。黨俊武表示，這是需要法律好好界定的一個問題。

海南省人民政府2013年就要求環(huán)衛(wèi)用工部門以及承包作業(yè)服務(wù)的企業(yè)要嚴(yán)格按照勞動合同法要求，與職工簽訂勞動合同并足額繳納各項社會保險費，做到應(yīng)保盡保?？墒窃诎l(fā)布后的近兩年時間里，臨高縣新盈鎮(zhèn)沒有和20名環(huán)衛(wèi)工簽勞動合同，更沒有繳納社會保險費。掃了15年大街的林素紅被辭退的時候仍然是臨時工。

“2011年12月，我們領(lǐng)到手的工資是450元，2012年9月領(lǐng)到手的工資是550元，到2014年8月領(lǐng)到手的工資都是550元。而臨高縣2012年、2013年、2015年當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)分別是900元、970元、1120元?！绷炙丶t告訴南方周末。

被辭退后，這20名環(huán)衛(wèi)工人的養(yǎng)老保險問題仍遙遙無期。

“現(xiàn)在每個月還給900塊錢的生活補(bǔ)貼，但沒有安全感。說不定哪天又不給了。以前有個老奶奶在鎮(zhèn)政府做清潔衛(wèi)生，年老了被辭退時政府承諾每月兩百，只給了兩個月，后來就不給了。”林素紅說，“我們沒有太高的要求，只希望鎮(zhèn)里能給予我們公正待遇，補(bǔ)交社會養(yǎng)老保險。”

（應(yīng)受訪者要求，文中王麗華、林素紅為化名）