解晉偉

摘 要：少數(shù)人群的形成是一個歷史過程，同樣也是政治制度運作的必然結(jié)果。自由主義所推崇的個人主義和平等原則，并以此形成的立憲主義，強調(diào)的是個人自由與平等。在這一模式下，基于宗教、種族、語言、文化等原因形成的少數(shù)人群，由于特殊原因無法融入主流社會，在平等保護(hù)原則下卻造成了實質(zhì)上的不平等，使他們無法得到真正意義上的平等保護(hù)，甚至被湮沒在主流社會之中。隨著多元主義的興起，這類少數(shù)人權(quán)利的保護(hù)問題得到了越來越多的重視?，F(xiàn)代人權(quán)理論主張，對人權(quán)的保護(hù)不僅要保障公民的消極權(quán)利，還要保障公民的積極權(quán)利。同樣，政府也應(yīng)當(dāng)采取必要的措施以防止不平等進(jìn)一步擴(kuò)大。一些國家為了彌補基于歷史和制度等原因造成的實質(zhì)不平等，開始采取一系列“糾偏行動”。

關(guān)鍵詞：“糾偏行動”；少數(shù)人權(quán)利平等保護(hù)；平等權(quán)；自由權(quán)

一、“糾偏行動”及其法例影響

“糾偏行動”（Affirmative Action）是指“為了彌補與糾正法律歧視在歷史上給婦女、有色人種或社會其它階層所造成的遺害，立法或行政機構(gòu)在規(guī)定雇用、錄取或交易過程中，決定給這些階層帶來特殊優(yōu)惠?！雹?0世紀(jì)60年代，肯尼迪總統(tǒng)在優(yōu)惠少數(shù)種族的行政命令中用了這個詞，受其影響，聯(lián)邦與各州采取了一系列的“糾偏行動”。但是，該行動卻因有違“平等保護(hù)”原則，而在法學(xué)界產(chǎn)生了廣泛的爭議。

在1978年的“加利福尼亞大學(xué)訴巴基”②中，加州大學(xué)戴維斯分校的醫(yī)學(xué)院對少數(shù)人種的申請者規(guī)定了特殊的優(yōu)惠政策，從而致使一名本來符合錄取標(biāo)準(zhǔn)的白人申請者因特殊優(yōu)惠政策而被拒之門外。后該名白人申請者向法院起訴，宣稱該優(yōu)惠錄取政策違反了“平等保護(hù)”原則。最高法院最終判決加州大學(xué)戴維斯分校的糾偏行動違憲。

法院多數(shù)意見認(rèn)為，公立大學(xué)考慮錄取少數(shù)族裔以促成學(xué)校的多樣化本身是合法的目的，但是為此而為少數(shù)族裔規(guī)定了最低數(shù)量名額，并依此剝奪了白人原告的錄取機會，構(gòu)成了事實上的歧視，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

美國的特殊歷史背景，形成了其特有的種族社會。自美國建國到20世紀(jì)60年代大規(guī)模的平權(quán)運動，種族差別在美國有著近兩百年的歷史。直到現(xiàn)在，種族歧視都是一個非常敏感的話題。在美國的司法審查制度中，凡是涉及到種族問題的，大都采取嚴(yán)格的司法審查制度。在“加利福尼亞大學(xué)訴巴基”案中，雖然大學(xué)的目的是好的，但因其在錄取條件中僅僅考慮了種族這一個因素，依照嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，從而被法院判決違憲。1996年的“霍普伍德案” ③，在法院判決之前，德州大學(xué)就承認(rèn)優(yōu)惠錄取違憲而自行廢止。

在商業(yè)領(lǐng)域，美國的“糾偏行動”似乎也不容樂觀，大多被法官認(rèn)定為違憲而判決無效，例如，1986年的“開除白人教員案”，④1989年“城市建筑合同案”⑤

美國前總統(tǒng)林肯認(rèn)為，只要目的是正當(dāng)?shù)模敲礊榱藢崿F(xiàn)此正當(dāng)目的所采取的必要手段也是正當(dāng)?shù)?。但是顯然，在以上案例中，這一觀點并沒有在法院形成多數(shù)。主要原因是“糾偏行動”和傳統(tǒng)立憲主義基本原理相抵觸。傳統(tǒng)立憲主義是建立在個人主義和自由主義之上的，而以此理論建立起的政府應(yīng)當(dāng)是有限政府。憲法的目的就在于限制政府的權(quán)力，使其不能過多的干涉?zhèn)€人的權(quán)利和自由，從而保障人與人之間的平等。這種以賦予少數(shù)人特別的權(quán)利的方式，去實現(xiàn)“實質(zhì)平等”顯然與該理論相悖。美國憲法第十四條修正案，就此做了明文規(guī)定。我們可以得出這種結(jié)論，以賦予特別權(quán)利的方式去保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利，并不利于人權(quán)保障和消除歧視，反而會導(dǎo)致“反向歧視”。非裔法官托馬斯認(rèn)為，“糾偏行動是一種家庭上的家長式統(tǒng)治，它表面上給少數(shù)族裔群帶來了好處，但實際上這種特殊正理反而給他們帶來了羞辱。至于政府支持的偏向究竟是善意還是惡意無關(guān)緊要，因為它們本質(zhì)上都是種族歧視。”⑥

二、少數(shù)人權(quán)利的平等保護(hù)

平等權(quán)的問題從古希臘開始，便已進(jìn)入哲學(xué)家的視野。古典時代哲學(xué)家對自由的論述往往從古典自然正義出發(fā)，強調(diào)自然的就是符合正義的。因為人生來便會存在著自然上的不平等，所以從自然正義角度出發(fā)，必然導(dǎo)致人們之間的不平等也是正義的，亞里士多德便導(dǎo)出了奴隸制存在的正義性。近代自由主義者雖然承接于古典自然正義，但是更強調(diào)人們之間形式上的無差別平等。但是在很多情況下，形式上的無差別的平等，卻是造成實質(zhì)上不平等的主要原因之一。國家是否有權(quán)力為了實現(xiàn)實質(zhì)意義上的人人平等，而運用公權(quán)力去造成一種形式意義上的不平等呢？羅爾斯在《正義論》中認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)保障少數(shù)人的權(quán)利，不能讓處于弱勢地位的人更加弱勢。也就是說，國家不僅要以一種消極的方式去保障人與人之間的平等（不干涉），而且還應(yīng)當(dāng)以一種積極的方式（干涉或是賦權(quán)）去保障人與人之間平等，以防止少數(shù)人的權(quán)利保障進(jìn)一步惡化。那么國家可以采取哪些方式？又應(yīng)當(dāng)以何為限？如果堅持以一種不平等的方式去拯救以往造成的不平等，那產(chǎn)生的實際上的不平等又該靠什么去拯救？ “糾偏行動”顯然就陷入了這種量的困境。

現(xiàn)代意義上的平等權(quán)，已完全超越了古典自然正義所宣揚的平等權(quán)。脫離了自由而談平等，只會造成更多的不平等?！捌降葯?quán)并不是自由權(quán)以外的一種額外的權(quán)利，而是權(quán)利的一種保障形式。平等本身不創(chuàng)造權(quán)利，也不能超越任何實體權(quán)利而抽象存在，而只是保護(hù)權(quán)利不以某種特定的方式受限制和剝奪”⑦在法律上，平等權(quán)是由自由權(quán)所決定的。不自由就不可能平等，所以自由權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律首要保護(hù)權(quán)利。在一個多民族的國家，少數(shù)民族的權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過對其自由權(quán)的保障而實現(xiàn)。例如，少數(shù)民族的自治權(quán)，言論自由權(quán)等。這些權(quán)利的保障，應(yīng)當(dāng)是通過憲法的保障實現(xiàn)。對自由權(quán)的憲法上的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從實體保護(hù)向程序保護(hù)轉(zhuǎn)變。既是從賦予特殊權(quán)利向憲法程序保護(hù)的轉(zhuǎn)變。這不僅要求有一部“活著的憲法”，還必須有一套行之有效的司法審查制度。

在我國，還出現(xiàn)了新的繁雜情況，既弱勢群體的問題。中國社會弱勢群體與傳統(tǒng)意義上的少數(shù)人群還無法直接劃等號。傳統(tǒng)意義上的少數(shù)是指因民主制度的合理運行而產(chǎn)生的，是代議制度本身缺陷所造成的必然結(jié)果。而我國弱勢群體，很大部分是因為資源占有分配不均所造成的。這些問題的解決，都要依賴憲法上自由權(quán)的保障。（作者單位：上海政法學(xué)院）

注解：

① 張千凡：《美國聯(lián)邦憲法》，法律出版社，2011年1月第1版，第289頁。

② 具體案情參見[美]保羅·布萊斯特、桑?！ち形纳?、巴克·巴爾金、阿爾基·阿瑪：《憲法決策的過程》（下冊），陸符嘉、周青風(fēng)、張千凡、沈根明譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年8月第1版，第875頁～891頁。

③ 同具體案情參見[美]保羅·布萊斯特、桑?！ち形纳?、巴克·巴爾金、阿爾基·阿瑪：《憲法決策的過程》（下冊），陸符嘉、周青風(fēng)、張千凡、沈根明譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年8月第1版，第952頁～955頁。

④ 同上，參見第901頁～903頁。

⑤ 同上，參風(fēng)第904頁～925頁。

⑥ 張千凡：《美國聯(lián)邦憲法》，法律出版社，2011年1月第1版，第297頁。

⑦ 張千帆、曲相霖：《憲政與人權(quán)指南》，中國人民大學(xué)出版社，2012年11月第1版，第16頁。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張千帆、曲相霖：憲政與人權(quán)指南[M]，中國人民大學(xué)出版社，2012年11月第1版

[2] 張千凡：美國聯(lián)邦憲法[M]，法律出版社，2011年1月第1版

[3] [美]保羅·布萊斯特、桑福·列文森、巴克·巴爾金、阿爾基·阿瑪：憲法決策的過程[M]，陸符嘉、周青風(fēng)、張千凡、沈根明譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年8月第1版

[4] 門中敬：憲政寬容論[M]，商務(wù)印書館，2011年9月第1版

[5] （美）羅伯特·A·達(dá)爾：論民主[M]，李風(fēng)華譯，中國人民大學(xué)出版，2012年6月第1版