王磊

【摘要】我國(guó)刑法中的罪量因素應(yīng)該在犯罪成立條件之一，相當(dāng)于德日刑法中犯罪成立客觀要件的意義上的客觀處罰條件。罪量因素是獨(dú)立的要件還是可以還原于構(gòu)成要件之內(nèi)在我國(guó)刑法理論中仍然存在爭(zhēng)論。

【關(guān)鍵詞】罪量；處罰條件；構(gòu)成要件；違法阻卻

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）11-118-01

一、刑法中的定量因素

以行為及危害程度（量）區(qū)分一般違法與犯罪的社會(huì)治安分權(quán)治理模式，造就了我國(guó)刑法中獨(dú)具特色的、成文的“罪量因素”規(guī)定；我國(guó)對(duì)犯罪成立條件的設(shè)置不同于大陸法系國(guó)家，在立法上不僅定性而且定量，即分則個(gè)罪中為數(shù)眾多的“數(shù)額（數(shù)量）較大”、“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣）”、“造成嚴(yán)重后果”等犯罪成立的罪量要求。這些罪量因素在犯罪構(gòu)成體系中充當(dāng)怎樣的角色，如何建構(gòu)包涵罪量因素的犯罪構(gòu)成體系，是當(dāng)下犯罪構(gòu)成理論研究不能回避的課題。

在大陸法系國(guó)家，通行的是“立法定性，司法定量”的方法，因此根據(jù)行為性質(zhì)區(qū)分罪與非罪的界限。任何犯罪都是一種行為，這種行為具有特定的性質(zhì)，是否屬于刑法規(guī)定的某種行為，就成為定罪的根據(jù)。在這種情況下，犯罪構(gòu)成是行為的質(zhì)的構(gòu)成，而不涉及行為的量。因此，犯罪構(gòu)成要件是罪質(zhì)要素。當(dāng)然，日本刑法理論上也有“可罰的違法性說(shuō)”之倡導(dǎo)，主張輕微的法益侵害行為不予處罰。但在犯罪構(gòu)成體系上，是通過(guò)構(gòu)成要件阻卻與違法性阻卻的方法解決的，而沒(méi)有設(shè)置一般性的罪量要素。

二、定量因素的地位

定量因素在犯罪論體系中的地位，大體可歸納為3類(lèi)觀點(diǎn)：處罰條件說(shuō)、構(gòu)成要件要素說(shuō)和區(qū)別對(duì)待說(shuō)。

（一）處罰條件說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為，罪量因素是一種客觀處罰條件。趙秉志、肖中華二位教授也指出，“數(shù)額較大”是犯罪客觀處罰條件，它本身不是犯罪的構(gòu)成要件，只是刑罰發(fā)動(dòng)事由，缺乏“數(shù)額較大”這一條件，犯罪仍然成立，只是不追究行為人的刑事責(zé)任而已。

（二）構(gòu)成要件要素說(shuō)

認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構(gòu)成犯罪。因此，犯罪的數(shù)量要素屬于犯罪構(gòu)成要件。

黎宏教授立足于結(jié)果無(wú)價(jià)值和構(gòu)成要件要素還原說(shuō)的立場(chǎng)，一方面，明確否定客觀處罰條件在我國(guó)刑法構(gòu)成體系中存在的可能；另一方面，也反對(duì)將類(lèi)似刑法第129條丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”等部分罪量因素作為“客觀的超過(guò)要素”區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)。主張所謂“超過(guò)的客觀要素”，作為與行為人的實(shí)行行為具有某種關(guān)系的結(jié)果，是表明該行為達(dá)到了應(yīng)受處罰程度的具體體現(xiàn)；作為說(shuō)明該行為達(dá)到了應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰程度的社會(huì)危害性的標(biāo)志，該結(jié)果應(yīng)當(dāng)在行為人的認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)，而不可能超出其外。

（三）區(qū)別對(duì)待說(shuō)

多數(shù)肯定或主張借鑒客觀處罰條件概念的論者，均認(rèn)為我國(guó)刑法分則中存在類(lèi)似客觀處罰條件的規(guī)定，例如，刑法第128條第3款非法出租、出借槍支罪，第129條丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”；第186條違法發(fā)放貸款罪，187條吸收客戶(hù)資金不入賬罪，189條對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪中的“造成重大損失”；第397條濫用職權(quán)罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”，等等。個(gè)別罪量因素被視為客觀處罰條件，其余絕大多數(shù)仍屬于構(gòu)成要件中的具體內(nèi)容，區(qū)別對(duì)待的立場(chǎng)不言而喻。此說(shuō)，尤以張明楷教授的“客觀的超過(guò)要素”和周光權(quán)教授的“內(nèi)在的客觀處罰條件”概念值得關(guān)注。

1.客觀的超過(guò)要素

受主觀的超過(guò)要素和客觀處罰條件概念的啟示，張明楷教授創(chuàng)造性地提出“客觀的超過(guò)要素”概念，

所謂的客觀處罰條件與主觀的超過(guò)要素，在我國(guó)均屬于犯罪構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律根據(jù)。因此，一方面，犯罪構(gòu)成總體上所反映的社會(huì)危害性必須達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，使犯罪與非罪相區(qū)別。如果在一般情況下還沒(méi)有達(dá)到這種程度，刑法就強(qiáng)調(diào)某個(gè)或者某些具體內(nèi)容，使總體上達(dá)到這一程度。另一方面，各種具體犯罪構(gòu)成必須反映它與其他犯罪構(gòu)成的差異，從而使此罪與彼罪相區(qū)別。如果兩種犯罪構(gòu)成在許多方面相似，刑法就會(huì)強(qiáng)調(diào)某個(gè)或者某些具體內(nèi)容，使具體犯罪構(gòu)成之間相區(qū)別。前述客觀處罰條件與主觀的超過(guò)要素，都在這兩個(gè)方面或其中之一起著作用，因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們屬于犯罪構(gòu)成要件。然而，即使是構(gòu)成要件，也不意味著必須在主觀上或客觀上存在著完全與之相對(duì)應(yīng)的事實(shí)。主觀的超過(guò)要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應(yīng)的主觀內(nèi)容，這便是我要提倡的“客觀的超過(guò)要素”概念。

2.內(nèi)在的客觀處罰條件

周光權(quán)教授根據(jù)某種條件與違法性關(guān)系的密切程度，將客觀處罰條件分為內(nèi)在的客觀處罰條件和外在的客觀處罰條件。內(nèi)在的客觀處罰條件大多也表現(xiàn)為一種結(jié)果，但不是實(shí)行行為自然地、直接地導(dǎo)致的后果，而往往是處在實(shí)行行為的“延長(zhǎng)線(xiàn)上”，由介入的第三人行為、行為人后接行為等造成的后果。它是將行為所產(chǎn)生的法益侵害（危險(xiǎn)）提升到刑法所預(yù)設(shè)的可罰性程度的中介事實(shí)。但它與典型的、傳統(tǒng)意義上的違法要素存在差別，屬于非典型的違法要素。內(nèi)在的客觀處罰條件不是獨(dú)立于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外的犯罪成立要件。

參考文獻(xiàn)：

[1]王強(qiáng).罪量因素抑或處罰條件[J].法學(xué)家，2012（5）.

[2]劉為波.可罰的違法性論——兼論我國(guó)犯罪概念中的但書(shū)規(guī)定[D].刑事法評(píng)論（第10卷），中國(guó)政法大學(xué).

[3]黎宏.論“客觀處罰條件”的若干問(wèn)題[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（1）.

[4]張明楷.“客觀的超過(guò)要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究，1999（3）.