美國(guó)的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)制度

美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)經(jīng)過(guò)40余年的發(fā)展，經(jīng)歷了實(shí)踐探索、蓬勃發(fā)展和適度收縮三個(gè)時(shí)期，在購(gòu)買(mǎi)范圍、購(gòu)買(mǎi)方式、運(yùn)作機(jī)制等方面形成了較為健全的制度。

一、美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式：以合同外包為主

美國(guó)學(xué)者將“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”問(wèn)題研究納入“民營(yíng)化”議題中。“民營(yíng)化”指政府將承擔(dān)的行政管理或者公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給民間，由民間進(jìn)行生產(chǎn)或者提供服務(wù)，一般分為政府撤資（divestment）、政府委托（delegation）、政府淡出（displacement）三種類(lèi)型。其中，政府委托指政府將管理或者服務(wù)職能部分或全部委托給私人辦理，政府僅承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。

政府委托的具體方式包括合同外包（contracting out）、特許經(jīng)營(yíng)（franchise）、提供補(bǔ)助（grant）、抵用券（voucher）、強(qiáng)制（mandate）五種。其中，合同外包與我國(guó)“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的含義最為接近，指政府部門(mén)與民間機(jī)構(gòu)建立合同關(guān)系，將政府的某項(xiàng)行政職能轉(zhuǎn)移給民間機(jī)構(gòu)，由政府提供經(jīng)費(fèi)并實(shí)施監(jiān)管，由民間機(jī)構(gòu)履行合同約定的事項(xiàng)。提供服務(wù)的民間機(jī)構(gòu)既可以是營(yíng)利性的企業(yè)，也可以是非營(yíng)利組織。在“民營(yíng)化”的諸多形式中，合同外包是最常見(jiàn)的。調(diào)查顯示，1987年美國(guó)超過(guò)5千人口的市鎮(zhèn)和超過(guò)2萬(wàn)5千人口的縣99%實(shí)行過(guò)合同外包；從1982年到1997年，地方政府在選擇替代性服務(wù)提供方式時(shí)，90%的服務(wù)使用合同外包的方式完成。

二、美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)：是否屬于“政府固有職能”

按照是否涉及公權(quán)力的行使，美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)可以分為兩類(lèi)。第一類(lèi)是涉及公權(quán)力行使的事項(xiàng)，包括違規(guī)車(chē)輛拖吊、監(jiān)獄管理、治安巡邏等。這些事項(xiàng)通常屬于行政執(zhí)法行為。第二類(lèi)是不涉及公權(quán)力行使、屬于政府公共服務(wù)的事項(xiàng)。美國(guó)國(guó)際市縣管理協(xié)會(huì)（ICMA）把政府購(gòu)買(mǎi)的公共服務(wù)項(xiàng)目分成七大類(lèi)：公共工程與交通、公共安全、公用事業(yè)、健康與人力資源、公園及娛樂(lè)、文化藝術(shù)和保障功能。公共服務(wù)項(xiàng)目又可以分為針對(duì)不特定對(duì)象的公共服務(wù)和針對(duì)特定對(duì)象的公共服務(wù)，前者如道路維護(hù)、垃圾收運(yùn)等，后者如老年人照料、毒癮治療、心理咨詢(xún)等。在美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)的服務(wù)中，公共服務(wù)事項(xiàng)的數(shù)量最大，金額也最高。對(duì)于究竟哪些政府職能可以通過(guò)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式外包，即實(shí)施購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，政府部門(mén)通常需要考慮以下兩方面因素。

其一，成文法的明確規(guī)定。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)政策局的政策文件，傾向以“政府固有職能”作為辨別標(biāo)準(zhǔn)，禁止將政府固有職能委托民間辦理。美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)政策局1992年發(fā)布的第92號(hào)政策函對(duì)“政府固有職能”的含義做了闡釋?zhuān)喝裟稠?xiàng)職能與公共利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)由政府公務(wù)人員執(zhí)行的，即屬于政府固有職能。這些職能包括行使公權(quán)力時(shí)進(jìn)行自由裁量的活動(dòng)，以及代表政府作出決定時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷的活動(dòng)。從行為性質(zhì)來(lái)看，“政府固有職能”可分為管理行為和貨幣交易及相應(yīng)權(quán)利兩類(lèi)。前者如司法、國(guó)防、資源管制等，后者如稅收及分配，國(guó)庫(kù)賬目及貨幣供應(yīng)調(diào)控等。“政府固有職能”不包括向政府官員收集或者提供建議、意見(jiàn)或者觀點(diǎn)，也不包括本質(zhì)上屬于內(nèi)部事務(wù)的職能，如安保、郵件遞送、餐廳服務(wù)、保潔、設(shè)施的運(yùn)作和維護(hù)、車(chē)輛管理和運(yùn)營(yíng)以及其他常規(guī)的電氣或者機(jī)械服務(wù)。

為了幫助各政府部門(mén)更好辨別“政府固有職能”，聯(lián)邦采購(gòu)政策局還詳細(xì)列舉了19項(xiàng)內(nèi)容：（1）刑事偵查；（2）公訴和審判（仲裁和其他替代性糾紛解決方法除外）；（3）軍隊(duì)指揮；（4）外交事務(wù)和外交政策的決定；（5）政府部門(mén)政策的決定權(quán)，如對(duì)管制內(nèi)容和適用范圍的決定；（6）聯(lián)邦施政計(jì)劃優(yōu)先順序和預(yù)算請(qǐng)求的決定權(quán)；（7）聯(lián)邦政府雇員的指揮管理；（8）情報(bào)和反情報(bào)活動(dòng)的指揮和控制；（9）選任聯(lián)邦政府雇員的決定；（10）聯(lián)邦政府雇員的職位描述和考核標(biāo)準(zhǔn)的決定；（11）政府財(cái)產(chǎn)處分條件的決定；（12）聯(lián)邦采購(gòu)活動(dòng)的重要決定，包括決定采購(gòu)哪些財(cái)產(chǎn)和服務(wù)、參加有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的投票、批準(zhǔn)合同文件、決標(biāo)、合同管理、決定合同價(jià)格是否合理以及終止合同；（13）對(duì)信息公開(kāi)請(qǐng)求申請(qǐng)的批準(zhǔn)；（14）對(duì)決定重要權(quán)利或資格的聽(tīng)證會(huì)召開(kāi)的批準(zhǔn)；（15）核發(fā)聯(lián)邦執(zhí)照及檢查的批準(zhǔn)；（16）預(yù)算政策方針和策略的決定；（17）規(guī)費(fèi)、關(guān)稅、罰金、賦稅和其他公共基金的征收、控制和分配；（18）財(cái)政賬戶(hù)的控制；（19）公共信托的管理?？梢?jiàn)，美國(guó)采取了類(lèi)似“負(fù)面清單”的方式，即列明不允許外包的事項(xiàng)，未列入的屬于可以外包的事項(xiàng)。

其二，基于績(jī)效進(jìn)行的考量。理論上說(shuō)，除了上述“政府固有職能”，其他政府職能都可以通過(guò)合同外包的方式委托民間機(jī)構(gòu)辦理。同時(shí)，根據(jù) 1993 年《聯(lián)邦政府績(jī)效和結(jié)果法》，政府部門(mén)還必須對(duì)該項(xiàng)職能是否適宜外包進(jìn)行績(jī)效評(píng)估?！堵?lián)邦政府績(jī)效和結(jié)果法》是美國(guó)歷史上首部關(guān)于政府績(jī)效改革的立法，該法的核心目的在于節(jié)約政府開(kāi)支、放松規(guī)制、提高政府效率。該法全面規(guī)定了實(shí)施政府績(jī)效管理的內(nèi)容及其實(shí)施進(jìn)程，并著重鼓勵(lì)行政管理中的放權(quán)與減少程序控制。政府部門(mén)在決定將某項(xiàng)政府職能是否外包前，需從績(jī)效評(píng)估的角度開(kāi)展“成本－效益”分析。外包的前提條件是這項(xiàng)服務(wù)在市場(chǎng)上有一定的服務(wù)提供者，從而政府能夠以一個(gè)公平、有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格從市場(chǎng)上獲取。同時(shí)，這項(xiàng)服務(wù)的質(zhì)量是可以監(jiān)控和評(píng)價(jià)的，外包的成本低于政府部門(mén)自己提供的成本。外包的成本需考慮政府向服務(wù)提供者支付的費(fèi)用、締約成本以及監(jiān)管成本。

三、美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的運(yùn)作模式：以公共合同為核心

美國(guó)開(kāi)展政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，核心是通過(guò)合同來(lái)規(guī)范其運(yùn)作和實(shí)施。這種政府作為一方當(dāng)事人，與私人締結(jié)的合同，在美國(guó)法中被稱(chēng)為公共合同。因此，合同外包主要適用公共合同方面的法律規(guī)定。美國(guó)聯(lián)邦和各州法制分立，各州有關(guān)公共合同的規(guī)定紛繁復(fù)雜，但基本法律精神與聯(lián)邦法相似，這里主要討論聯(lián)邦法中有關(guān)公共合同的規(guī)定。

（一）簽訂合同的程序

確定公共合同核心制度的法律主要有《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)和行政服務(wù)法》《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)定》《合同競(jìng)爭(zhēng)法》《服務(wù)獲取改革法》。這些法律規(guī)定對(duì)于政府簽訂公共合同的基本要求是必須通過(guò)全面、公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)程序。競(jìng)爭(zhēng)程序中最常見(jiàn)的模式就是公開(kāi)招標(biāo)或者競(jìng)爭(zhēng)性談判。競(jìng)爭(zhēng)模式是簽訂公共合同的普遍性要求，被廣泛用于政府貨物、服務(wù)采購(gòu)等方面。競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)采取“最低價(jià)格”或者“最優(yōu)價(jià)值”中標(biāo)原則，采取這種方式要求這項(xiàng)服務(wù)在市場(chǎng)上存在多個(gè)服務(wù)提供商，從而有人可能參與競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，服務(wù)內(nèi)容可以事前列出詳細(xì)的質(zhì)量要求，且服務(wù)成本能夠在事前進(jìn)行估算。

為了便于適應(yīng)不同的購(gòu)買(mǎi)程序，美國(guó)將政府購(gòu)買(mǎi)的公共服務(wù)區(qū)分為硬服務(wù)和軟服務(wù)。所謂硬服務(wù)，指有具體的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，雙方可以事先詳細(xì)約定權(quán)利義務(wù)與價(jià)格，監(jiān)管成本較低的服務(wù)事項(xiàng)，例如垃圾收集、拖車(chē)、道路維護(hù)等。所謂軟服務(wù)，指難以進(jìn)行明確的成本收益衡量，服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不易量化，監(jiān)管成本較高的服務(wù)事項(xiàng)，包括精神衛(wèi)生服務(wù)、嬰幼兒照料、養(yǎng)老服務(wù)等。硬服務(wù)符合競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的條件，故大多采用競(jìng)爭(zhēng)模式；對(duì)軟服務(wù)而言，允許采用非競(jìng)爭(zhēng)模式，主要包括協(xié)商模式和合作模式。

在協(xié)商模式下，政府部門(mén)會(huì)主動(dòng)聯(lián)系數(shù)家有一定知名度和聲譽(yù)的民間機(jī)構(gòu)，并要求這些機(jī)構(gòu)基于政府部門(mén)需要的服務(wù)事項(xiàng)撰寫(xiě)服務(wù)計(jì)劃書(shū)。政府部門(mén)根據(jù)服務(wù)計(jì)劃書(shū)內(nèi)容選擇合適的機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商談判，共同確定服務(wù)方案。在這種模式下，民間機(jī)構(gòu)在服務(wù)提供方式等方面有很大的自主選擇或者自行設(shè)計(jì)的空間。除了適用于軟服務(wù)之外，對(duì)于首次以競(jìng)爭(zhēng)模式選擇服務(wù)提供商，在合同到期進(jìn)行續(xù)約時(shí)，也可以視情況采取協(xié)商模式。

合作模式指政府部門(mén)和民間機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系，共同研究設(shè)計(jì)合同內(nèi)容和服務(wù)方式，以滿(mǎn)足社會(huì)公眾的需求。合同的內(nèi)容往往會(huì)比較有彈性，也不會(huì)包括任何績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)。該方式旨在建立一種雙方長(zhǎng)期的合作關(guān)系，并不是購(gòu)買(mǎi)短期的服務(wù)項(xiàng)目。這種模式主要適用于兩種情況。第一種情況是政府部門(mén)介入一個(gè)全新的服務(wù)領(lǐng)域，從來(lái)沒(méi)有提供過(guò)類(lèi)似的服務(wù)，缺乏對(duì)該項(xiàng)服務(wù)和相關(guān)社會(huì)公眾的了解，需要借助民間機(jī)構(gòu)的力量。第二種情況是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)雙方已經(jīng)建立了較為密切、信任的合作關(guān)系，在合同到期時(shí)需要延展合同的情形。但是，如果濫用該模式，可能會(huì)阻礙其他機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)入這一服務(wù)領(lǐng)域，而且長(zhǎng)期的合作關(guān)系可能會(huì)導(dǎo)致政府部門(mén)忽略對(duì)服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管。因此，在開(kāi)始合作談判之前，政府部門(mén)必須向該地區(qū)所有可能的服務(wù)提供者給予洽談機(jī)會(huì)，并且不斷根據(jù)服務(wù)目標(biāo)要求服務(wù)提供者改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量。

（二）合同形式的選擇

政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)合同從形式上分為兩類(lèi)：一類(lèi)是任務(wù)導(dǎo)向合同，另一類(lèi)是結(jié)果導(dǎo)向合同。作為一種傳統(tǒng)的合同形式，任務(wù)導(dǎo)向合同指在合同中列明服務(wù)的具體任務(wù)、內(nèi)容、規(guī)格等，重在規(guī)范服務(wù)提供者的行為內(nèi)容。對(duì)服務(wù)提供者的監(jiān)管主要基于是否完成合同約定的各項(xiàng)任務(wù)。在早期的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)過(guò)程中，大都采取了任務(wù)導(dǎo)向合同。隨著政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)大，政府部門(mén)進(jìn)一步注重績(jī)效評(píng)估，以創(chuàng)造一個(gè)“工作更好、花錢(qián)更少”的政府，結(jié)果導(dǎo)向合同應(yīng)運(yùn)而生。結(jié)果導(dǎo)向合同更加關(guān)注服務(wù)的最終效果或者說(shuō)服務(wù)對(duì)象的感受，并不對(duì)具體的服務(wù)過(guò)程作過(guò)于詳盡的規(guī)定。政府部門(mén)基于服務(wù)結(jié)果支付費(fèi)用，而非基于服務(wù)提供者的行為付費(fèi)，服務(wù)提供者在履行合同時(shí)有更大的自主權(quán)和靈活性。

雖然立法并未規(guī)定強(qiáng)制使用結(jié)果導(dǎo)向合同，但對(duì)績(jī)效的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致越來(lái)越多的合同外包使用了結(jié)果導(dǎo)向合同。2005年的數(shù)據(jù)顯示，聯(lián)邦政府在合同外包中使用結(jié)果導(dǎo)向合同的已經(jīng)超過(guò)了50%。但是，這并不能說(shuō)結(jié)果導(dǎo)向合同將全面取代任務(wù)導(dǎo)向合同，原因在于這兩類(lèi)合同有著不同的適用情形。結(jié)果導(dǎo)向合同適用于那些目標(biāo)明確，結(jié)果易于考核的服務(wù)項(xiàng)目。任務(wù)導(dǎo)向合同則適用于那些目標(biāo)難以具體衡量的服務(wù)項(xiàng)目，如養(yǎng)老服務(wù)，目標(biāo)是能夠讓老人健康生活、身心都得到愉悅，這一目標(biāo)過(guò)于彈性，因此需要在合同中對(duì)老人的照料作出明確、細(xì)致的規(guī)定。

（三）服務(wù)提供者的選擇

以是否營(yíng)利為標(biāo)準(zhǔn)，參與公共服務(wù)提供的民間機(jī)構(gòu)分為營(yíng)利性機(jī)構(gòu)和非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。不少研究認(rèn)為，雖然從合同機(jī)會(huì)獲取角度，不應(yīng)對(duì)營(yíng)利性機(jī)構(gòu)和非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)區(qū)別對(duì)待，但兩者的不同特點(diǎn)導(dǎo)致各自適宜承擔(dān)不同類(lèi)型的服務(wù)。營(yíng)利性機(jī)構(gòu)的最主要目標(biāo)是盡可能追求利潤(rùn)，效率優(yōu)先。但許多公共服務(wù)職能并不能完全按照經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，還必須考慮如何保證社會(huì)公正、公共安全等因素。營(yíng)利性機(jī)構(gòu)在提供某些公共服務(wù)過(guò)程中，當(dāng)公平與利潤(rùn)發(fā)生沖突時(shí)，公平目標(biāo)可能會(huì)讓位于利潤(rùn)最大化的目標(biāo)。而對(duì)于某些無(wú)利可圖的公共服務(wù)，如偏遠(yuǎn)地區(qū)的公共交通服務(wù)，營(yíng)利性公司可能會(huì)選擇放棄服務(wù)或者降低服務(wù)質(zhì)量，這意味著損害了一部分公眾的合法權(quán)益。對(duì)非營(yíng)利機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，由于不存在盈利壓力，且非營(yíng)利機(jī)構(gòu)成立的目的大多都是為了承擔(dān)某些社會(huì)責(zé)任，具有公益性質(zhì)，由非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)提供這些服務(wù)更為合適。

基于上述分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于營(yíng)利性機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，適宜承擔(dān)那些以效率為主要目標(biāo)的服務(wù)事項(xiàng)（大部分為硬服務(wù)）；對(duì)那些除了關(guān)注效率，還同時(shí)關(guān)注其他價(jià)值的服務(wù)事項(xiàng)（大部分為軟服務(wù)），適宜由非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)承擔(dān)。因?yàn)閷?duì)于這些軟服務(wù)，非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)追求的目標(biāo)和價(jià)值往往和政府部門(mén)是一致的。

（四）服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管

公共服務(wù)的外包并非意味著責(zé)任的外包，政府部門(mén)最終需要對(duì)服務(wù)成本和服務(wù)質(zhì)量負(fù)責(zé)。因此，政府部門(mén)有義務(wù)對(duì)服務(wù)提供者是否履行合同規(guī)定進(jìn)行全程監(jiān)督，以保證服務(wù)項(xiàng)目的低成本、高效率和服務(wù)質(zhì)量。根據(jù)《聯(lián)邦政府績(jī)效和結(jié)果法》，美國(guó)對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)合同的監(jiān)管主要圍繞對(duì)該項(xiàng)服務(wù)績(jī)效進(jìn)行考核評(píng)估。根據(jù)聯(lián)邦法和雙方合同約定，政府部門(mén)通?？梢圆扇∪缦卤O(jiān)管措施。一是信息報(bào)告制度：服務(wù)提供者按月或者按季度根據(jù)政府部門(mén)的要求報(bào)送與服務(wù)有關(guān)的各類(lèi)信息。二是實(shí)地巡查制度：政府部門(mén)定期或者不定期地委派監(jiān)理機(jī)構(gòu)或者直接派工作小組對(duì)服務(wù)提供者進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，有時(shí)根據(jù)服務(wù)的特點(diǎn)，也可以聘任退休人員或家庭主婦對(duì)服務(wù)提供情況進(jìn)行監(jiān)測(cè)。三是投訴處理制度：接受服務(wù)的公眾可以向政府部門(mén)直接投訴。政府部門(mén)對(duì)投訴進(jìn)行分類(lèi)、判斷并要求服務(wù)提供者改進(jìn)。四是審計(jì)監(jiān)督制度：委派專(zhuān)業(yè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)服務(wù)提供者的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行檢查。五是階段性評(píng)估制度：在上述基礎(chǔ)上，政府定期對(duì)服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行綜合性的評(píng)估，并決定是否延續(xù)合同或更換服務(wù)提供者。

（五）合同糾紛的解決

公共合同糾紛的解決吸收了很多民事合同法的原則，如雙方可以自行約定糾紛解決方式，但因政府是合同一方當(dāng)事人，且涉及納稅人稅款的使用，公共合同和普通民事合同相比具有一些特殊性。其一，賦予政府部門(mén)解約權(quán)，政府部門(mén)享有隨時(shí)終止合同的特殊權(quán)利，即政府部門(mén)認(rèn)為終止合同是為“政府利益”時(shí)就可以終止合同。這類(lèi)終止被稱(chēng)為“便利政府終止”。但政府部門(mén)一般不會(huì)在沒(méi)有合理理由的情況下就解除合同。其二，對(duì)合同糾紛，除了可以向法院起訴之外，允許服務(wù)提供者向政府部門(mén)提請(qǐng)內(nèi)部審查和行政復(fù)議。內(nèi)部審查是行政復(fù)議的前置程序，服務(wù)提供者向政府部門(mén)內(nèi)部專(zhuān)門(mén)處理此類(lèi)糾紛的合同官提出具體書(shū)面主張，并附必要的理由說(shuō)明和書(shū)面證據(jù)，由合同官對(duì)該合同進(jìn)行審查并作出處理決定。如果合同當(dāng)事人不服合同官的決定，可以在90日內(nèi)向相應(yīng)的合同上訴委員會(huì)提出行政復(fù)議。合同上訴委員會(huì)是政府部門(mén)內(nèi)設(shè)的合同糾紛處理機(jī)構(gòu)，其程序比法院訴訟程序簡(jiǎn)單。合同上訴委員會(huì)對(duì)所有案件實(shí)行重新審理，合同官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定在行政復(fù)議中不具有約束力。

（常江）