摘要：鑒于中國實現(xiàn)法律現(xiàn)代化的時代背景與西方國家存在較大差異以及西方國家在法律現(xiàn)代化過程中的經(jīng)驗教訓，轉型中國不可能再像西方國家那樣通過一個歷時性的過程來完成法律現(xiàn)代化。主體性確立時期與主體性重建時期兩個階段在中國以及中國法律現(xiàn)代化進程中合二為一。相應地，中國法律的內(nèi)在邏輯也要在實現(xiàn)從人治的內(nèi)在邏輯向主體性支撐的現(xiàn)代社會法律內(nèi)在邏輯轉變的同時，實現(xiàn)從主體性支撐的現(xiàn)代社會法律內(nèi)在邏輯向主體性重建的現(xiàn)代社會法律內(nèi)在邏輯轉變。這種轉變決定了權利話語、法律責任以及糾紛解決機制所應遵循的內(nèi)在邏輯的復雜性。

關鍵詞：主體性重建；轉型中國；權利話語；法律責任：糾紛解決

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2015）03-0133-08

從西方國家發(fā)展的歷史軌跡來看，現(xiàn)代法治是建立在主體性哲學基礎之上的。隨著主體性哲學向主體間性哲學的發(fā)展，現(xiàn)代法治也發(fā)生著一定的轉型，日益體現(xiàn)著主體間性哲學對法律哲學的影響。因此，西方法治的哲學基礎是沿著主體性哲學向主體間性哲學發(fā)展的方向而發(fā)展的。這個發(fā)展過程意味著，法律生活主體之間不再只是“主客二分”思維模式下主體對他人或社會提出要求的那種以互惠性為基礎的合作邏輯，而是相互之間進行理解、寬容、妥協(xié)和讓步，并以此為基礎，從而體現(xiàn)了交往理性的那種合作邏輯。西方法治之所以會發(fā)生這種轉型，在很大程度上可以歸咎于啟蒙哲學。但啟蒙哲學在強調人的主體性的同時，又夸大了人的主體性，從而這種對主體性的過分彰顯帶來了一系列的問題，主體性重構在這種背景下孕育而生。然而，中國并沒有發(fā)生啟蒙運動，個人與國家、個人與社會也并沒有發(fā)生分離。從哲學觀上講，中國現(xiàn)代轉型的意義在于它一方面要完成個人與國家、個人與社會的適度分離，即個人主體性的建構：另一方面，它又不得不克服這種分離可能帶來的諸多問題，而這些問題正是西方哲學試圖通過重構主體性來解決的。因此，轉型中國的法律必須遵循一種共時性的內(nèi)在邏輯。

一、轉型中國法律現(xiàn)代化的哲學解讀

從西方法律現(xiàn)代化的進程來看，它是一個歷時性的過程，即在第一次現(xiàn)代化過程中，確立主體性，在第二次現(xiàn)代化過程中克服主體性的一些弊端，從而重建主體性。由于中國法律現(xiàn)代化的時空結構有別于西方發(fā)達國家，中國法律現(xiàn)代化不可能再按照西方那種歷時性來完成，而是歷時性問題共時性解決的問題。

1.西方法律現(xiàn)代化過程中哲學基礎的演變

從西方近現(xiàn)代歷史的發(fā)展來看，理論是社會發(fā)展與變革的先導。在前現(xiàn)代社會邁向現(xiàn)代社會的過程中，理論特別是主體性哲學起到了至為重要的作用。它為新時代的到來提供了理論支撐。并繪制了一系列的理想藍圖。從宏觀上看，西方“經(jīng)過宗教改革、啟蒙運動和法國大革命等重大歷史事件，思想家們針對‘神性高揚起‘人性這面歷史進步的旗幟，他們強調人能夠認識自然、改造自然，塑造了人性解放的主體性人格，以新的方式提出了人的主體性問題?！睂χ黧w性的這種思考逐步占據(jù)主導地位，并最終形成了以意識哲學為核心的主體性哲學，從而確立了主體性支撐的現(xiàn)代社會。主體性支撐的現(xiàn)代社會是一個強調個人主義、理性主義和人道主義的社會，它要求在人的生活領域里全面貫徹個人主義、理性主義和人道主義等基本原則。在主體性哲學的指導下，現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)強調法律的合法性來自于人的理性，并在此基礎上建立一套規(guī)則性的治理方式。

到了20世紀，這種主體性哲學存在的問題逐步暴露出來?，F(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)也遭遇到了巨大的挑戰(zhàn)。它過分強調競爭、獨白、非平等，過錯、互惠以及泄憤，二元對立思維、對抗思維以及過去式思維，而對寬容與妥協(xié)、理解與讓步、共存與共生重視不夠。針對主體性哲學支撐的法律制度存在的問題，西方提出了用一種重建的主體性來為現(xiàn)代西方法律制度提供哲學基礎，從以下幾個方面對主體性支撐的現(xiàn)代西方法律制度的內(nèi)在邏輯缺陷進行彌補：第一，用交往理性來彌補理性主義的局限性；第二，用協(xié)商與對話來克服主體性支撐的現(xiàn)代社會法律因獨白而導致的法律僅僅具有合法律性問題；第三，用交互主體性來彌補過分強調競爭、獨白、二元對立、對抗等造成的“他者”態(tài)度；第四，用寬容觀念來彌補主體性支撐的現(xiàn)代社會法律內(nèi)在邏輯所導致的破壞“社會團結”的缺陷。

2.轉型中國法律現(xiàn)代化的雙重哲學使命

中國現(xiàn)在正處于一個社會轉型期。這次轉型既需要實現(xiàn)從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向現(xiàn)代市場經(jīng)濟的轉型，即從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的轉型，又需要實現(xiàn)從第一次現(xiàn)代化到第二代現(xiàn)代化的轉型。就前者而言，它主要以啟蒙哲學為哲學基礎，強調人的主體性、認知能力和理性，相信人的理性能夠改造自然。它要求以法律為核心的制度文明、政治文明的發(fā)展。在這個過程中，個人的權利意識、競爭意識、創(chuàng)新意識、責任意識等需要得到充分張揚。就后者而言，它強調人類不應當簡單地盲信人的理性和認知能力。它要求突破傳統(tǒng)的“主客二元”的思維模式，進行一種主體間性的思考，需要面對這種社會轉型可能給社會帶來的一系列負面影響，從而避免走西方的老路。這也就意味著轉型中國既需要建立主體性意識，又需要在培植主體性意識的同時，培植主體間性意識。因此，中國法制現(xiàn)代化必須承擔這樣兩重使命：一方面，它要解決主體性支撐的現(xiàn)代社會所要解決的基本問題；另一方面，它又不得不認真對待這種主體性的過分張揚給社會可能帶來的諸多問題，并有效地克服這些問題的產(chǎn)生，而這些問題正是西方試圖通過重建主體性來完成的?？梢姡黧w性確立時期與主體性重建時期兩個階段在中國以及中國法律現(xiàn)代化進程中合二為一。從這個意義上講，對西方現(xiàn)代化進程中出現(xiàn)的歷時性問題進行一種共時性解決構成了轉型中國法律現(xiàn)代化的一個重要特點。

二、轉型中國法律的主體性缺失

就當下中國法律發(fā)展現(xiàn)狀來看，它嚴重缺乏主體性意識。這種主體性意識的缺失主要體現(xiàn)為：

1.法律參與不足

在政治發(fā)展當中，公民的政治參與狀況是衡量一個社會政治民主進步之程度的普適標準之一。從法治發(fā)達程度上講，公民法律參與狀況也是衡量一國法治發(fā)展程度的重要指標之一。法律參與之所以具有如此重要的地位，主要是因為法律參與是確保個人利益在法律運行過程中得到充分表達的前提，是公民主體性意識在法律領域中的具體體現(xiàn)。它具有信息溝通、矯正、教育、安全閥等諸多功能。就法律參與的覆蓋面來看，它是一個涉及面較廣的范疇，涉及到立法、司法、執(zhí)法、法律監(jiān)督等諸多領域。

首先。從總體上看，中國公民法律參與的自覺性和主動性還比較低，不同地區(qū)和職業(yè)的法律參與意識和實際參與能力存在較大差異。社會公眾對于法律參與的目標和方式認識往往也存在諸多誤區(qū)。公民法律參與的組織化程度也較低，“在當代中國，公眾的一切政治參與活動基本上依賴于各種‘組織，如單位、工會、工商聯(lián)、文聯(lián)、居委會、村委會等，而這些組織都具有鮮明的行政色彩。不能完全體現(xiàn)公眾自身的意愿?；蛘哂行﹫F體規(guī)模過于龐大，使其所代表的利益團體難以準確定位。”

其次，從法律參與的能力來看，由于文化素養(yǎng)相對較低、法律素養(yǎng)相對缺乏，中國公民缺乏相應的法律參與能力。在現(xiàn)代社會，國家權力結構、權力運行的規(guī)則、政府決策程序、社會監(jiān)督等過程愈來愈復雜，公民要想實現(xiàn)有效參與，必須得具備一定的文化素養(yǎng)和法律素養(yǎng)。然而，遺憾的是中國公民現(xiàn)有的文化素養(yǎng)和法律素養(yǎng)直接影響到了其法律參與的水平。

再次，從法律參與的方式來看，消極參與和激情式參與是中國公眾在法律參與過程中往往采取的兩種主要方式。在具體法律參與過程中，由于受制于傳統(tǒng)文化的影響以及外部因素的制約，一些公眾不愿意通過一定的途徑表達自己的意愿和個人的想法，而是采取一種消極參與的方式。另一部分公眾則采取一種激情式的參與方式，他們往往突破既有的法律制度體系，采取騷亂、圍攻或其他非理性的暴力方式來表達自己的意愿。

最后，從法律參與的結果來看，由于存在上述兩種參與傾向，相應地，也就存在兩種不同的結果。第一種結果是公眾的意愿和利益表達對相關法律機關的決定影響不大。我們以法律參與的方式之一——聽證為例，“在中國幾乎所有的價格決策聽證會都以決定上調價格結束，以至有人說不聽證漲價得罵聲一片。聽證了價照漲，一方面相關部門‘利益既得，另一方面又堵了欲罵之嘴?！宦犠C漲價雖然是對民眾意愿赤裸裸的剝奪，但民眾還有反抗痛罵的權利，‘聽證后的漲價，則因多了一層遮羞布，反倒堵住了民眾的嘴?！钡诙N結果是激情式的法律參與有可能刺激民眾的激情，其法律不服從和政治對立情緒可能進一步得到加強，從而加劇了公眾與相關法律機關之間的直接對抗和正面沖突。

2.權利觀念的虛無

從西方權利觀念的發(fā)展來看，權利觀念是在主體性哲學的催生下成長起來的，它強調個人與國家、個人與社會的適度分離。當個人利益遭受國家或社會的侵犯時，個人便以權利為憑據(jù)來捍衛(wèi)自己的權利，因此，權利逐步成為一種捍衛(wèi)個人利益的“話語”。個人擁有某項權利也就意味著個人擁有某種對抗國家與社會的武器，并且這種權利意識潛移默化地轉化為一種生活方式。借用鄭成良先生的話來表述，那就是“一切法律問題，說到底都是權利與義務的問題。在法學意義上，權利就是一項具有合法性的理由，持有這個理由，相應的行為、利益、主張和期待就會在法律上被視為正當（盡管按其他標準判斷可能并非如此），從而得到法律的支持?！边@種權利的觀念貫穿于法治生活的全過程。

在轉型中國，“‘國家主義仍在一定程度和范圍內(nèi)存在。并對中國理念性、大眾觀念性法律文化和制度性法律文化具有濃重影響，嚴重制約著中國民主與法治進程?！边@種過分強調集體主義、國家主義的思想導致的直接結果是個人與國家、個人與社會之間缺乏必要的適度分離，從而“缺乏抵御權力的權利意識和主張”。按照南?！じダ咨挠^點，在任何階層制的社會中民主進步與社會平等的關鍵是發(fā)展一個由眾多不同的公眾，尤其是下層的對抗性公眾所組成的公共空間，在那里來自下層社會群體的成員可以從某種程度上退出支配與從屬的關系形態(tài)而進入到他們被主流話語正常地主體化的形態(tài)，可以重組、創(chuàng)造和轉播對抗性話語形式，闡明有關他們的認同、利益和需求的相反理解。

3.法律形式理性缺乏

在主體性支撐的現(xiàn)代社會，人的行為的合法性以及以此為基礎建立的社會秩序的合法性并不是來自于宇宙或上帝所具有的神秘力量，而是來自于以科學，特別是自然科學為具體表現(xiàn)形式的理性，，人能夠在遵守自然法則的前提下，充分運用自己的知識與智慧去發(fā)現(xiàn)人類生活的基本法則，并將這些法則上升為國家意志，成為人的具體活動中必須遵守的基本信條。而現(xiàn)代法律更強調形式理性，即純形式的、客觀的，不包含價值判斷的合理性，它主要表現(xiàn)為形式的合理邏輯，手段和程序的可計算性。

就轉型中國的法律來講，它明顯缺乏形式理性。一是法律的確定性和可預測性不高。在法律實用主義看來，法律是一種一致性的、始終如一的、足以為人們提供一種具有合理確定性的預期。人們能夠按照既有法律規(guī)則按部就班行事。然而，中國法律規(guī)則往往會隨領導人意愿的變化而變化，朝令夕改現(xiàn)象較為普遍。二是法律自治性程度較低。在形式理性主義看來，法律系統(tǒng)應當獨立于政治系統(tǒng)、道德倫理系統(tǒng)，而與其他系統(tǒng)形成一種“系統(tǒng)一環(huán)境的關系”，從而保持一定的自治性。轉型中國社會功能分化不充分，法律系統(tǒng)也還沒有形成一個獨立的次系統(tǒng)。因此，法律系統(tǒng)的運作往往受到政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)、倫理系統(tǒng)的影響。三是法律規(guī)范在形式上不夠完善。就改革開放三十多年來的法律發(fā)展而言，中國已經(jīng)基本上結束了無法可依的局面。但是，現(xiàn)實中，法律沖突現(xiàn)象仍較為普遍，法律規(guī)定的精細化程度也較低，法律的體系性、完整性和系統(tǒng)性還有待提高。

三、轉型中國法律的主體間性缺失

主體性意識的培植的確是轉型中國法律現(xiàn)代化必須擔當?shù)囊环N歷史使命，但是，我們也必須得正視這種主體性意識的覺醒可能帶來的負面影響，并在此基礎上充分借鑒西方正在重建主體性過程中法律發(fā)展的成果，特別是必須得重視主體間性被引入主體性支撐的現(xiàn)代社會的法律之后所帶來的法律變革。然而，遺憾的是，中國有關法律現(xiàn)代化圖景的理想描繪忽視了西方法律及其內(nèi)在邏輯的這種發(fā)展，還是僅僅將注意力集中于借鑒主體性支撐的現(xiàn)代社會的法律發(fā)展成果上。

1.中國法律現(xiàn)代化圖景中的形式主義訴求

近年來，針對法律缺乏形式理性的現(xiàn)實，轉型中國采取了一系列措施來推動法律形式理性的型塑。盡管這些措施對于確立主體性具有重要意義，但是，它忽視了交往理性的因素。我們以立法為例，轉型中國極其注重立法的作用。然而這種過分強調立法作用的觀念有兩個方面的不利后果：其一，導致了立法的膨脹，從而導致立法權的濫用：其二，限制了司法機關的自由裁量權。

此外，過分強調主體性的法律形式主義道路忽視了法律制定者與法律接收者之間的互動合作關系。就轉型中國的法律規(guī)則而言，它顯現(xiàn)的是“規(guī)則的發(fā)出者——規(guī)則的接受者”的簡單圖式。在該圖式中，法律的合法性是預先給定的，司法機關以及當事人的主要任務是接受既有的法律規(guī)則，嚴格按照法律行事。這種對待法律的態(tài)度在簡單社會和法制建設初期是有效的，但是它無法適應復雜社會的要求，并且，隨著法治建設的深入和法治水平的發(fā)展，它的弊端將會日趨暴露。對此問題，黃宗智先生的認識是深刻的，盡管他沒有使用“主體性”、“主體間性”、“交往理性”等概念，但是他認為現(xiàn)代性不在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)理性主義（rationalism）和經(jīng)驗主義（empiricism）中的任何一個，而在于兩者18世紀以來的歷史上的共存、拉鋸和相互滲透。這在實質上就超越了傳統(tǒng)的理性概念以及韋伯對理性的二分法，而具有了一種交往理性的意味。他強調中國法律的現(xiàn)在和將來既不在于傳統(tǒng)法庭調解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于實用道德主義也不在于形式主義。而在于并且是應該在于，兩者的長期并存、拉鋸和相互滲透。因此，中國法律現(xiàn)代化的未來圖景既不是西方主體性支撐的現(xiàn)代社會所提供的法律形式主義圖景，也不是中國傳統(tǒng)法律文化所遺留下來的那幅缺失主體性的圖景。它必須得在充分反思主體性支撐的現(xiàn)代社會的法律及其內(nèi)在邏輯的前提下，實現(xiàn)法律現(xiàn)代化，將“秩序”、“效率”、“公正”等價值植根到基本法律制度中，并在此基礎上進行有別于西方主體性支撐的現(xiàn)代社會的價值排序。與此同時，它也必須得將“寬容”、“合作”以及“共生”等基本理念進一步凸顯出來，以消解法律形式主義可能帶來的弊端與不足。

2.中國法律溝通理性不足

在過分追求形式主義的中國法律現(xiàn)代化圖景中，溝通理念的缺失是必然的。溝通是正在進行主體性重建的現(xiàn)代社會的法律所具有的一項重要品格，它強調法律是人與人之間進行互動的一種手段，而不是被理解為某種自主的目的。為了人與人之間互動的便利，法律創(chuàng)造了一個個體自主的空間。在這個空間中，法律保障個人最低限度的個人自由，對不可欲的行為進行懲罰，對可欲行為進行激勵。在以溝通為重要品格的主體性重建的現(xiàn)代社會的法律中，有兩點顯得尤為重要：一是作為合作基礎、溝通媒介而存在的法律語言；二是最低限度的個人自由。

按照哈貝馬斯等學者的理解。關于合理性的基本主張，不僅包含著關于語言性質的預設前提，而且也包含著關于社會性質的預設前提，主張合理性的核心是尋求達成理解的過程。這也便意味著“事實性與有效性之間的張力內(nèi)在于語言之中，語言的動用轉而成為整合社會化的或者至少是在交往中社會化的個人能動力量，這種張力必須由參與者自己的努力來從根本上緩解?！痹谶@種達成理解的過程中，話語行為把語句置于與外在現(xiàn)實的關系之中，置于與內(nèi)在現(xiàn)實的關系之中，置于與社會的規(guī)范現(xiàn)實性的關系之中。因此，言說者的言說必須符合陳述的真實性、意向表達的真切性以及被認可的規(guī)范性關聯(lián)域本身的合法性。從轉型中國既有的法律溝通語境來看，它存在幾個最終導致法律在現(xiàn)實生活中不能奏效的不足。首先，在法律運作的過程中，法律主體企圖表達的內(nèi)在意愿與具體的表達內(nèi)容不一致。“言行不一”的現(xiàn)象較為普遍。我們以調解為例，當事人一方面出于法官的面子，另一方面也是出于自己的面子，而達成了調解協(xié)議?？墒牵怀龇ㄔ旱拈T，當事人往往對法官怨聲載道。這種言行表達的不一致性和缺乏真實性導致的直接結果便是在法律過程中，個人內(nèi)在的真實意圖與想法無法讓外人知曉，造成法官的調解協(xié)議是一碼事，而自己的行為則是另一碼事。其次，轉型中國的法律話語具有一種官方的話語霸權，從而使被認可的法律規(guī)范關聯(lián)域的合法性存在問題。例如，對于刑事犯罪的集中打擊通常以大規(guī)模的運動方式展開，一般被冠于“嚴打斗爭”、“××戰(zhàn)役”之類的名稱；將法律在社會主義市場經(jīng)濟體制建設和改革開放事業(yè)中的功能與作用定位為“保駕護航”：大量的“運動式執(zhí)法”、“專項性整治”、“聯(lián)合性執(zhí)法”等充斥在行政執(zhí)法過程中。這種法律話語與普通民眾的現(xiàn)實生活存在一定的差距，它容易使普通民眾對法律行為本身產(chǎn)生一種拒斥感，最終影響到普遍民眾對法律生活的參與。

在法律溝通過程中，當事人之間的相互妥協(xié)、讓步、寬容是非常重要的。盡管中國傳統(tǒng)文化也強調這些因素，但是法律中的妥協(xié)、讓步與寬容有別于中國傳統(tǒng)文化的基本要求。這二者之間最大的區(qū)別就在于在法律溝通過程中，個人最低限度的自由和權利是不容漠視的。就轉型中國的具體法律運作而言，還存在公眾法律參與方面的權利實現(xiàn)程度不高，當事人之間的地位也存在不平等性等問題。例如，由于受傳統(tǒng)“恥訴”觀念的影響，某人一旦成為被告，就會處于不利或被動的地位，原告與被告之間、追訴機關與犯罪嫌疑人之間在給人的主觀印象上也處于不平等的地位。這直接影響到了法官的態(tài)度，法官的中立性受到影響。另外，個人的尊嚴在中國法律實踐中受到侵犯也是常事。法官責罵律師和當事人的情形時有發(fā)生。這些現(xiàn)象的大量存在極大地影響了當事人內(nèi)在意愿的真實表達，并且使妥協(xié)、讓步和寬容淪為一種無條件的逆來順受，最終導致法律溝通品質的喪失。

3.被動的法院調解

就法律調解的實質而言，它是糾紛雙方在平等的基礎上，基于自愿而進行的一種妥協(xié)與讓步。因此“當糾紛雙方的權力地位大致相當時，調解妥協(xié)最為有效；但是對于恃強凌弱，它就顯得無能為力?！睆倪@個角度來看，法律調解需在糾紛雙方充分發(fā)揮其主體性的前提下進行。但由于受到傳統(tǒng)文化的影響，糾紛雙方在法律調解過程中容易缺失一定的主體間性。這種主體間性意識的缺失導致的直接結果便是轉型中國的法律調解事實上是法官主導的一種調解，糾紛雙方處于一種被動的、不自愿的地位。

在中國，調解是法官的正式職能的一部分，法官進行干預時擁有更大的權威和更多的權力。從糾紛當事人的選擇來看，調解無論是在時間方面，還是在金錢方面，花費都要大于判決，中國事實上是將判決而不是調解視為更省錢更快捷的糾紛解決模式。因此，糾紛雙方當事人并不是自愿地選擇法院調解，而是出于一種無奈。同時，中國的法庭對于調解擁有極大的自由裁量權，它有權對事實定性，然后有權決定是否施行調解，還有權決定是否在調解中采用判決性質的做法。其調解的工作背后附帶著這樣的權威：如果調解失敗便將由同一個法官在同一個程序之內(nèi)對案件做出裁斷或判決。

從法官為了糾紛當事人達成調解協(xié)議所使用的手段來看，糾紛雙方當事人的主體間性缺失就顯得更為明顯。其實，在具體的法律實務中，法官強制調解所占比重較大。當然，“法官強制調解一般不會以純粹的形式表現(xiàn)出來，而會采用盡可能隱蔽的方式，如審判實務中的‘以勸壓調——反復勸說（反復勸說實質上也是強制）當事人接受調解并做出讓步以達成調解協(xié)議：‘以拖壓調——在當事人不愿調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解；‘以判壓調——暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利：‘以誘促調——利用法律上的優(yōu)勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發(fā)出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身的利益。這些隱蔽性的強制不易被發(fā)覺，因而也就難以防范和糾正?！狈ㄔ撼诉\用這些隱蔽性的強制影響糾紛雙方當事人之外，還通常會采取一定的方式影響律師的代理活動。從理論上講，律師的代理活動應以當事人的意愿為中心，但是，在轉型中國，律師與法官之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。當法官對調解表現(xiàn)出很高的熱情，并要求律師配合法院對當事人進行調解時，律師一般會積極配合，即便調解解決并不真正符合當事人的利益。因此，在有律師代理訴訟的情況下，法官一般是通過律師來對當事人施加影響，讓律師勸說當事人達成調解協(xié)議，而律師則往往會迎合法院的調解偏好。

四、轉型中國法律的內(nèi)在邏輯

轉型中國法律現(xiàn)代化具有張揚主體性和重建主體性這樣兩重任務。在這個過程中，中國應當確立最低限度的權利理念、溝通理念和寬容理念。這些觀念需要轉型中國在權利話語、法律責任和糾紛解決等領域堅持一種共時性的內(nèi)在邏輯。

1.轉型中國法律的基本理念

（1）最低限度的權利觀念。權利觀念是主體性的產(chǎn)物，也是最能體現(xiàn)主體性的，因此，耶林一再強調“為權利而斗爭”。隨著主體性意識的張揚，權利日益顯現(xiàn)出泛化的趨勢。這些所謂的“權利”主張有些的確反應了個人自我意識的增強，同時它們也是自由意志的一種表達，但是，它們明顯脫離了轉型中國經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會和文化發(fā)展。這種不切合實際的訴求必然會以犧牲他人利益為代價。因此，法律上是不會支持的。

權利可以分為實然權利和應然權利兩種基本形態(tài)，實然權利是應然權利的外在表現(xiàn)形式，并且實然權利往往能夠以法律的形式表達出來。但是，在實際的生活中，并非所有的應然權利都能上升為實然權利。應然權利能否上升為實然的法律權利主要取決于該權利是否與該社會的發(fā)展水平相符合。從這個角度來講，法律上的權利一般都是一種最低限度的權利，主要包括生命權、自主權、人格尊嚴權等。這些權利是人作為一個具有生物意義和社會意義的存在賴于存在的基礎。

同時，法律作為一種溝通的媒介而存在，人們能夠平等地進入溝通情境中就顯得特別重要。在溝通情境中，人與人之間要想保持一種基本的溝通能力的平等，除了人與人之間的溝通素質大致相當外，更主要的是每個溝通主體能夠享有相同的一系列的程序性權利。因此，個人的平等參與權、發(fā)言權、回避權等都是最低限度的權利，是不容侵犯的，這些權利一旦受到侵犯，當事人就不能進入溝通情景，那也就更無法在溝通過程中生成一種具有溝通性質的主體性。

（2）溝通的觀念。在轉型中國的法治進程中，要形成一種溝通的理念有必要特別強調以下幾個方面：首先，要徹底改變“法律是一種階級統(tǒng)治的工具”的基本論調。這種論調將立法者與法律的接受者之間的互動關系簡化為一種“發(fā)出者——接受者”的關系，不利于普遍民眾的意愿的表達。同時，這種論調具有濃厚的革命色彩，容易使民眾對法律產(chǎn)生一種恐懼感。其次，要強化社會主體在言說過程中的“真實性”和“真誠性”。這既是營造良好的溝通情境的客觀要求，更是社會主體進行反省性思考和自我批判的基本要求。法律的確是以國家強制力為后盾的。但是從法律被接受的角度來理解，法律的有效性源自于當事人內(nèi)心認可法律對其行為做出的評價。這種認可過程本身就是一個反思性、自我批判的過程，并且這種反思性、批判性以真實性、真誠性為前提。最后，必須確保社會主體進行溝通、交流、互動、合作的空間。該空間必須具有高度的開放性、透明性以及包容性。這也是確保哈貝馬斯所說的“被認可的規(guī)范性關聯(lián)域本身的合法性”的基本要求。

（3）寬容的觀念。寬容是實現(xiàn)溝通的心理條件，它決定了社會主體以何種心態(tài)進入法治生活。在轉型中國的法治進程中要想進一步發(fā)揚寬容精神，首先，要承認多元價值的存在，反對法律的道德化?！霸谧杂擅裰魃鐣?，多元價值并存與互動的現(xiàn)象，受到了高度肯定與正視”。假如把違反法律的加予禁止的行為認為是該行為在道德上應當受到譴責的話，這也就意味著現(xiàn)實生活中的某一種“善”在公共生活里占據(jù)著支配地位。這顯然背離了多元價值并存這一現(xiàn)實生活。因此“許多不同甚至互斥的價值，得以兼容并蓄，實有賴寬容理念之闡揚與落實，無形中，寬容似乎已成為尊重集體多元（包括文化、宗教、政治……）及個人自決權（人格、言論）的具體正面表征與修為”。其次，要寬容政府在轉型期內(nèi)的某些“犯錯”。盡管人們認識事物的能力在不斷提高。但是人們的認知能力在愈來愈大的風險社會面前仍然顯得有些力不從心。這種風險的確影響到了政府的決策和具體的行政行為。在這樣的背景下，政府從事的行為有可能違背普遍民眾的生活意愿。民眾對這些行為一定要秉持一種寬容的態(tài)度，并在此基礎上指出政府可能犯的錯誤，從而實現(xiàn)政府與民眾的互動。最后，要對某些權利進行有限放棄。正如萬俊人先生所說：“對異己觀點、判斷和行為的寬容，包含著對異己者的正當權利的尊重。同時也意味著必須放棄某種繼續(xù)申言和自我辯護的要求，放棄某些‘應得的利益（desen）或權利?！?/p>

2.轉型中國法律的基本邏輯

現(xiàn)代法律話語主要是圍繞權利來展開的，權利是現(xiàn)代社會法律結構的核心與基點。然而，權利又和法律責任聯(lián)系在一起。糾紛解決機制是權利與責任之間結合的橋梁，通過糾紛解決機制，法律責任得以劃清，法律權利得到實現(xiàn)。

（1）轉型中國權利話語的內(nèi)在邏輯。權利是現(xiàn)代法律的一個核心話語，現(xiàn)代法律中的一切問題都能夠轉換為權利的問題。因此，權利本身成為了人們的一種生活方式與思維方式。轉型中國中，權利意識的缺乏是掣肘中國法治進程的一個根本性問題。從西方權利意識的覺醒過程來看，它萌芽于前現(xiàn)代社會世俗法領域中的初級互惠觀念，并通過啟蒙運動、資產(chǎn)階級革命與斗爭而逐步成長起來。在權利成長的過程中，在特定的革命環(huán)境和語境中，出于推翻王權的斗爭需要，思想家們也用權利來闡述其自身的革命主張。因此，權利話語從誕生那一刻起，就更容易被一種斗爭的、獨白的理念和思維所支配，即人們更愿意從權利主體保護或爭取自身利益的角度來思考權利的生成與實現(xiàn)的問題。權利與斗爭、獨白是孿生兄弟，“為權利而斗爭”是指導權利實現(xiàn)的至理名言。

然而，從中國權利話語的興起來看，它是在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展與成熟的基礎上催生出來的。從這個意義上講，中國的權利觀念和權利意識的成長主要是源自于經(jīng)濟領域，而政治領域的權利意識還沒有得到充分彰顯。政治領域權利話語相對落后的狀況具體表現(xiàn)為：一方面，個人與國家還沒有出現(xiàn)一種適度分離；另一方面，個人的公民意識還處于較低的層面。這種相對落后的狀況導致的結果就是公法領域（包括刑事領域、行政法領域和憲法領域等）個人權利受到尊重的程度相較于民事領域不夠。與此相對的是，個人出于懼怕政府權力、國家權力的考慮不敢充分表達自己的意愿和基本訴求，而事后當政府和國家采取的措施不利于自己時，又往往采取一種消極抵制的態(tài)度。其實，權利意識落后的狀況是與全社會權利啟蒙的缺失難脫干系的。而就權利啟蒙的實質而言，它主要強調個人的一種“原子化”狀態(tài)，在這種狀態(tài)中個人對國家處于一種獨白、競爭的狀態(tài)，甚至是一種斗爭的狀態(tài)。這種權利啟蒙最大的成就在于它消解了個人對國家、政府的懼怕。從這個意義上講，與主體性重建的現(xiàn)代社會不同的是西方在政治權利領域開始對國家進行必要的松綁，中國則在政治領域需要對政府和國家加壓，個人需要在政治權利領域對國家和政府敢于說“不”。但是，必須指出的一點是這種獨白與競爭及其斗爭必須得在憲法和法律的軌道內(nèi)進行。

然而，我們也要看到西方權利話語在發(fā)展與成熟過程中所帶來的一系列問題以及它們在解決這些問題過程中所付出的努力。轉型中國的權利話語還要遵循一種最低限度的權利觀念。正在重建的主體性所指出的權利話語的溝通邏輯是轉型中國值得認真對待的。它有利于克服主體性支撐的現(xiàn)代社會權利話語的僵化。就溝通邏輯的前提而言，法律必須得保證每個人能夠平等地進入溝通情境，確保每個溝通主體能夠享有相同的一系列的程序性權利。當平等進入溝通領域后，對于實質性的權利的實現(xiàn)程度，當事人可以作出一種有限度的自由選擇，因此，寬容理念也應當貫穿在這種自由選擇的過程中。

（2）轉型中國法律責任的內(nèi)在邏輯。過錯責任是主體性支撐的現(xiàn)代社會的一種責任承擔原則，它強調法律責任的泄憤性。在主體性重建過程中，法律責任中的泄憤因素得到了一定程度的削弱，寬容的理念在法律責任中愈來愈得到體現(xiàn)，法律責任社會化的進程也得到強調。法律責任的這種發(fā)展是與其優(yōu)點和缺點分不開的。在主體性支撐的現(xiàn)代社會中，與權利意識、公民意識、競爭意識相伴的是責任意識，因為既然個人擁有自己決定自己行為的能力與權利，那么個人也就應當承擔行使這種能力和權利所帶來的不利后果?！暗壤êΓ╆P系”的正義觀念要求這種法律責任觀點。從這個意義上講，只有首先奉行這種自己責任的觀念，才能成為一個負責任的人，才能形成一種真正的權利意識與公民意識。只有在個人首先以一個自我負責的主體從事行為的情況下。人們才能考慮是否應當對這種行為進行寬容，而個人是否進行了自我負責的衡量標準是一個理性的人是否滿足于一個特定行為標準。

就轉型中國的刑事法律責任而言，它承擔著較強的教育和懲誡功能。這樣，被害人的權利保護就停留在一個抽象層面，即被害人除了在精神上獲得安慰以外，而較少能在物質上獲得安慰。在殺人案中，被害人及其家屬基本上得不到任何物質上的賠償，與此相對的，在侵權案中，被侵權人能夠得到一定的物質賠償，這就出現(xiàn)了一個“怪圈”：一個人死了還不如一個人受傷得到的賠償多。之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為中國在刑事責任領域里主要還是將法律責任界定為教育與懲誡，還是主要強調刑事責任的一種泄憤功能，而忽視了刑事責任的安撫功能。在刑事訴訟中，法院審判也主要強調的是犯罪行為所造成的對抽象社會秩序的破壞，而被害人則可以不到場。這是一種本末倒置的作法，抽象的社會秩序固然重要，但是被害人以及家屬的安撫應當是法律責任制度所要實現(xiàn)的首要目標，教育和懲誡應是法律責任制度實現(xiàn)的一個次要目標。并且，在刑事責任領域，受“法律是一種階級統(tǒng)治的工具”論調的影響，法院對犯罪嫌疑人和刑事被告人表現(xiàn)出非常的不寬容。在責任歸責的過程中，法院往往表現(xiàn)出濃厚的革命色彩，刑法也以一幅冷冰冰的無情的面孔出現(xiàn)在人們面前。

在民事責任領域，特別是在侵權責任領域，中國堅持按平均工資加預期收益的定額賠償方式來賠付，定額賠償肯定要比實際損失賠償賠得少一些。從這個意義上講，侵權責任領域還沒有實現(xiàn)等利（害）關系的正義觀。從經(jīng)濟學的角度來看，當事人從事侵權行為的收益要大于侵權行為所支付的成本，盡管中國一再強調法律責任的教育與懲誡功能，但是，由于這種“低成本、高收益”的刺激，法律責任的教育與懲誡功能并沒有真正奏效。在這種最原始的正義觀念都沒有得到充分實現(xiàn)的情形下，如何談高于這一正義觀的寬容與讓步呢？

（3）轉型中國糾紛解決機制的內(nèi)在邏輯。調解制度是中國較具特色的一項制度，但是，它與正在進行的主體性重建的現(xiàn)代社會的調解制度還是存在一定差異。其最大的差異是。正在進行的主體性重建的現(xiàn)代社會的調解制度是建立在主體性意識、權利意識覺醒的基礎上，并融進了寬容、合意和合作一些基本理念：而中國的調解制度建立在主體性意識和權利意識尚未確立的背景上。在具體的調解過程中，當事人之間也并無真正的溝通與交流。因此，轉型中國的調解應當首先確立當事人的主體性，然后在此基礎上考慮實體權利能否給予有限放棄。否則當事人就會“蒙在鼓里”，調解過程也變?yōu)椤昂拖∧唷薄＞唧w而言，轉型中國的調解首先要強調當事人的程序性權利。這些程序性權利包括參與調解的權利、獲取相關信息的權利、發(fā)表個人意見的權利等。只有保障了這些程序性權利，當事人才能作為一個具有主體性的言說者進入作為一種言說場景的調解過程中。在程序性權利得到保障的前提下，要強化當事人、調解者在言說過程中的“真實性”和“真誠性”?！罢鎸嵭浴焙汀罢嬲\性”既是營造良好的溝通情境的客觀要求，更是社會主體進行反省性思考和自我批判的基本要求。法律的確是以國家強制力為后盾的，但是，從法律被接受的角度來理解，法律的有效性源自于當事人內(nèi)心認可法律對其行為做出的評價。這種認可過程本身就是一個反思性的過程、自我批判的過程，并且這種反思性、批判性以真實性、真誠性為前提。經(jīng)過這種“真實性”和“真誠性”的溝通之后，當事人應當意識到自己行為的缺陷與不足，然后，將這種自我意識作為寬容的前提。倘若當事人在言說的“真實性”和“真誠性”上都存在問題的話，就意味著這個人并沒有把對方當作一個有尊嚴的主體，對方也就無需進行寬容，因為寬容是有前提的。

作者簡介：鄭智航，男，1983年生，湖北松滋人，法學博士，山東大學法學院副教授，山東濟南，250100。

（責任編輯 李濤）