張國炎

摘要：對(duì)敲是期貨交易中的一種欺詐行為，其性質(zhì)應(yīng)屬于“欺詐性期貨交易”的手段之一。我國刑法已經(jīng)將內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、引誘交易等行為類型化后從欺詐中分離出來，但我國刑法至今還沒有確立期貨欺詐罪或欺詐性期貨交易罪。盡管《期貨交易管理?xiàng)l例》及其他一些規(guī)范提及了期貨欺詐概念，但真正地如何定義期貨欺詐及如何界定自營或代理中的欺詐性期貨交易還需要我們深入探討和研究。為防止或減少期貨欺詐，在對(duì)違法者作出行政處罰時(shí)，法律應(yīng)該授權(quán)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)同時(shí)考慮及計(jì)算出民事補(bǔ)償或賠償?shù)臄?shù)額，并可在裁決中明確規(guī)定民事賠償?shù)姆蓊~；在監(jiān)管方面，我們的立法應(yīng)該引進(jìn)相應(yīng)的較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖瓒宦┑谋O(jiān)管和防范體系，即建立“刑一行一民”及由法律授權(quán)下的自律監(jiān)管機(jī)制。

關(guān)鍵詞：期貨交易；對(duì)敲；期貨欺詐；欺詐性交易

中圖分類號(hào)：D912. 28文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833（2015） 01-0111-07

2013年12月12日，《上海證券報(bào)》刊登了《對(duì)敲交易-390萬扯出期市驚人詐騙案》一文，該文介紹：2013年4月12日，受害人向上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)報(bào)案稱，自己將名下390萬元期貨賬戶交由通過互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識(shí)的職業(yè)期貨炒家（受托人）操作，并以此獲取每日千分之一的固定收益。該受托人則利用受害人的期貨賬戶買賣遠(yuǎn)期交割的幾乎無人交易的棕櫚油期貨合約，造成其期貨賬戶內(nèi)的390萬元在40分鐘內(nèi)“不翼而飛”。在調(diào)查上述案件時(shí)，偵察人員發(fā)現(xiàn)這是由四名犯罪嫌疑人共同聯(lián)手合謀所為，他們?cè)谄谪浭袌?chǎng)通過對(duì)敲交易、幾個(gè)假賬戶，在2013年1月到4月間，使受騙投資者的期貨賬戶中共計(jì)720萬元資金不翼而飛，并將不法獲利資金550余萬元悄然轉(zhuǎn)到嫌疑人預(yù)設(shè)的其他賬戶。經(jīng)證監(jiān)會(huì)、公安部經(jīng)偵局會(huì)商協(xié)作，向各商品交易所查詢了近一年內(nèi)期貨對(duì)敲交易違規(guī)行為，最終，專案組以犯罪嫌疑人與被害人受害人聯(lián)系的手法、操盤手法、涉案資金轉(zhuǎn)移手法為主要依據(jù)，又串聯(lián)出了3起類似的詐騙案件。

那么“對(duì)敲”到底屬于何種性質(zhì)，上述案例的發(fā)生是否屬于新型交易環(huán)境下所產(chǎn)生的案例，類似的案子應(yīng)該如何定性，它屬于廣義的期貨欺詐還是屬于狹義的期貨欺詐——欺詐性期貨交易，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該依據(jù)何種法律給與處罰，是否我們的法律存在一定的瑕疵，受害人應(yīng)該如何行使救濟(jì)手段，現(xiàn)行法律是否還需進(jìn)一步完善等，本文將對(duì)這些問題做些初淺分析和探討。

一、對(duì)敲的定義及性質(zhì)

我國期貨行業(yè)認(rèn)為，對(duì)敲是按照事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式進(jìn)行的互為對(duì)手方的交易，它是期貨欺詐行為中比較常見的一種。這一定義主要是指兩個(gè)交易主體相互間按照事先的約定買賣期貨，它的目的在于欺騙公眾或第三人，以使公眾或第三人跟進(jìn)市場(chǎng)，這種行為除了本身構(gòu)成欺詐外，也可以演變成操縱市場(chǎng)或操縱期貨價(jià)格。立法例也有對(duì)這樣的對(duì)敲（ Bucketing）作有規(guī)定，即指失去誠意效力的故意執(zhí)行或自稱為正在執(zhí)行買賣期貨合約（衍生品、境外期貨）的指令，例如新加坡《證券與期貨交易法》第207條、馬來西亞《資本市場(chǎng)服務(wù)法》第203條作有類似規(guī)定。

英文中的對(duì)敲（ Bucketing）也有是指行為人利用客戶的資金買空賣空期貨，這種對(duì)敲行為侵害的主要是特定的客戶而非泛指的公眾。例如美國《期貨交易法》中的對(duì)敲（ Bucketing）則采類似概念，該法第4章b（a）（2）（D）（i）規(guī)定，在執(zhí)行指令中，指令是在場(chǎng)外交易，即該指令既不是指令執(zhí)行者的，也不是依據(jù)被指定的合約市場(chǎng)規(guī)則要求被執(zhí)行的；或（ii）通過對(duì)沖他人的指令而補(bǔ)進(jìn)指令，或故意或有意識(shí)地在沒有他人事先同意的情況下，充當(dāng)他人的賣出指令的買進(jìn)者或充當(dāng)他人買進(jìn)指令的出讓者，如果該指令既不是指令執(zhí)行者的，也不是依據(jù)被指定的合約市場(chǎng)規(guī)則要求被執(zhí)行的，除非該指令是依據(jù)被指定的合約市場(chǎng)規(guī)則執(zhí)行。

在美國司法實(shí)踐中，Bucketing被定性為場(chǎng)外交易，亦稱私下交易，是指客戶的期貨交易指令被私下執(zhí)行的方式，它欠缺與其他交易人有誠心的買賣，是在經(jīng)紀(jì)行自己的辦公室內(nèi)配對(duì)或?qū)_的交易，及經(jīng)紀(jì)行本身將作為客戶指令的相對(duì)人；亦指經(jīng)紀(jì)人直接或間接站在客戶指令的對(duì)立面，而為經(jīng)紀(jì)人自己帳戶或其有利益的帳戶，欠缺善意的執(zhí)行交易。傳統(tǒng)的場(chǎng)外交易主要是指某人故意針對(duì)客戶指令的沖消而發(fā)出大量交易指令，但沒有征得該客戶的事先同意，而成為賣出指令的買受人或買進(jìn)指令的賣出人。場(chǎng)外交易的實(shí)質(zhì)是客戶被剝奪了競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，同時(shí)交易執(zhí)行人作為客戶的對(duì)立方所作的對(duì)沖，在某種情況下，經(jīng)紀(jì)人將客戶的指令轉(zhuǎn)移給另一經(jīng)紀(jì)人或會(huì)員，由另一經(jīng)紀(jì)人作為客戶交易指令的相對(duì)方。實(shí)踐中，事先安排交易、私下對(duì)沖等也被確認(rèn)為場(chǎng)外交易，其區(qū)別在于后者的客戶指令最終被送進(jìn)交易所進(jìn)行象征性的競(jìng)爭(zhēng)，而從另一角度看來，客戶也是有事先同意，這種非法交易也因?yàn)槭袌?chǎng)存在雙重交易（ Dual trade），或經(jīng)紀(jì)人可以自營及交易手段落后所引起。

對(duì)敲，終究與未經(jīng)批準(zhǔn)或未經(jīng)授權(quán)的無照“期貨經(jīng)紀(jì)公司”、“期貨顧問公司”、“期貨交易所”、“期貨結(jié)算所”接受“期貨”交易或接受客戶有本質(zhì)的區(qū)別；也與未經(jīng)注冊(cè)的（包括屆期未延期的）“期貨經(jīng)紀(jì)公司”、“期貨顧問公司”、“期貨交易所”、“期貨結(jié)算所”接受期貨交易或接受客戶有差異，雖然后者也屬于場(chǎng)外交易。通常，Bucketing是指在冊(cè)的期貨機(jī)構(gòu)利用其交易的便利，包括控制客戶的帳戶、控制客戶的指令，作出不利于市場(chǎng)或客戶的交易，但最起碼這些機(jī)構(gòu)的主體是合法的。而無照機(jī)構(gòu)的行為自始就不具合法的意圖，即便他們做得象模象樣，他們的“交易”或“代理”等于沒有發(fā)生。同時(shí)，參與無照機(jī)構(gòu)的交易客戶也可能被確定為非法參與交易。然而，未經(jīng)注冊(cè)的機(jī)構(gòu)所做的交易往往是由于執(zhí)照過期或被吊銷執(zhí)照，盡管他們的行為與無照機(jī)構(gòu)的行為沒有什么兩樣，但他們的客戶卻往往是誤認(rèn)其為合法機(jī)構(gòu)而上當(dāng)受騙，在這種情況下，其客戶的行為并不能構(gòu)成參與非法交易，相對(duì)來說，這些客戶的利益還應(yīng)受到公正的保護(hù)。

了解了對(duì)敲或Bucketing的實(shí)質(zhì)后，我們?cè)賮矸治霰疚闹欣e的案例性質(zhì)（下.稱“本案”）。由于現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展及我國現(xiàn)行期貨市場(chǎng)均引入托管制度，即客戶或交易者的賬戶、開戶資金、保證金、頭寸均由托管機(jī)構(gòu)代管，但這種托管僅僅是形式上的，事實(shí)上客戶的經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)也可以在后臺(tái)在客戶下單的渠道中做手腳或攔截客戶指令，不過這種成功的概率隨著技術(shù)的提高將大大減少。為此，本案操作者并沒有機(jī)會(huì)使用類似的技巧，然而，本案行為人利用了“淡季”機(jī)會(huì)，即在幾乎沒有人介入該類期貨交易的環(huán)境下，通過開設(shè)另一賬戶進(jìn)行對(duì)敲，導(dǎo)致客戶的頭寸虧損，而行為人的賬戶為贏利，所以這種交易并非是場(chǎng)外交易，而是正統(tǒng)的場(chǎng)內(nèi)交易，并且這樣的交易從表面看是通過“競(jìng)爭(zhēng)”而成立的，因此，這種對(duì)敲與美國法規(guī)定的Bucketing有所差異，而與新加坡及馬來西亞的立法例規(guī)定的內(nèi)容似乎相似。

二、期貨欺詐概念下的“對(duì)敲”歸屬

期貨欺詐行為自有了期貨市場(chǎng)以來一直存在，其表現(xiàn)形式非常之多，盡管有些現(xiàn)象隨著交易技術(shù)的提升而自然消逝，但部分欺詐行為仍有可能在欠缺規(guī)范的環(huán)境下被重新復(fù)制或死而復(fù)燃，.

在期貨交易中，諸如違反行政法的行為也含有欺詐性質(zhì)，包括未經(jīng)注冊(cè)的交易員、顧問的代表為其交易員、顧問履行職責(zé)，交易員不予將客戶的資金存入客戶的分立帳戶.非法設(shè)立交易所或結(jié)算所，無照經(jīng)營業(yè)務(wù)，非法使用名稱，非法自稱是交易所、結(jié)算所、期貨公司、期貨經(jīng)紀(jì)人、期貨基金管理人、期貨交易顧問、期貨交易顧問之代表等，當(dāng)被暫停交易、關(guān)閉交易所時(shí)仍非法交易或不遵守規(guī)則、細(xì)則，非法進(jìn)入或使用已被鎖閉或保全的交易場(chǎng)所或設(shè)備，未征得期貨管理委員會(huì)的事先批準(zhǔn)擅作廣告，偽造、變更、轉(zhuǎn)讓交易所、結(jié)算所或經(jīng)紀(jì)公司的許可證或批準(zhǔn)文件等，這些行為通常屬于違反行政規(guī)范，但一般不會(huì)直接侵害或損害公眾之利益。通常，實(shí)踐和理論界均將內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)（價(jià)格）、披露虛假信息、誘騙投資人買賣期貨合約、挪用資金、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)等行為概括為期貨欺詐，但這些行為均已被法律類型化而成為單獨(dú)的違法行為。在民法中，期貨欺詐或詐欺均被視為侵權(quán)行為，它與犯罪行為只是行為的輕重之別，因此，無論在刑法層面或行政法層面上，這種欺詐或詐欺終究會(huì)被刑事或行政處罰，或得到經(jīng)濟(jì)制裁，但是在通常情況下它也只能被理解為廣義的期貨欺詐。

其實(shí)，結(jié)合期貨專業(yè)的實(shí)踐，期貨欺詐還有更專業(yè)的名稱，即“欺詐性期貨交易”，在不同的日的下，該名稱又可以有下述行為類型所組成：

在上述例舉的期貨欺詐方式和類型，對(duì)敲僅僅是欺詐性期貨交易的一種。根據(jù)實(shí)踐，類型1我們幾乎可以將它們歸類為誘騙投資人買賣期貨；類型4中的一些行為主要屬于自營交易，也已經(jīng)南《期貨交易管理?xiàng)l例》（下稱“條例”）作出相應(yīng)規(guī)定，并被條例明文禁止，其中部分行為也已經(jīng)被刑法所調(diào)整，以及在部分立法例中，這一類型的行為也被確定為欺詐性期貨交易；類型5雖然也屬于欺詐，但它首先不會(huì)侵害公眾利益，其次，這種避稅也有一定道理，例如雖然在本年度做虧，但到了下一年度它還得記錄賬戶的損益并進(jìn)行沖銷，再其次，這種避稅的合法與非法也存在爭(zhēng)議；類型6主要屬于違反財(cái)務(wù)紀(jì)律的行為；綜上，只有類型2、3屬于代理中所產(chǎn)生的欺詐性交易，因此從專業(yè)的角度講，可以將它們定性為“欺詐性期貨交易”，這也是我國現(xiàn)行刑法及條例欠缺的一類違法行為。

欺詐性期貨交易首先是借助合法的市場(chǎng)平臺(tái)或交易平臺(tái)的名義進(jìn)行的交易；其次是借助市場(chǎng)的公開信息或公開價(jià)格信息進(jìn)行的交易；再次，客戶的指令甚至客戶的賬戶是被違法者操控的，在某些環(huán)境下，是為了轉(zhuǎn)移客戶利益而交易；第四，行為人可以是機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)的雇員、自由執(zhí)業(yè)者；第五，行為的構(gòu)成并不以客戶的損失或獲益為要件。

欺詐性期貨交易均是故意違法行為，所以它必然帶有欺詐意圖，這種欺詐與一般的欺詐或詐騙行為有所不同：前者在判定欺詐時(shí)，注重的是Scienter（欺詐），而這種欺詐被解釋為：（1）它是職業(yè)違法，即該非法行為須發(fā)生在期貨業(yè)或證券業(yè)及其交易中；（2）它也是代表欺詐，但它不同于一般性欺詐，后者沒有職業(yè)違法因素；（3）它注重的是違法行為，而不是行為的結(jié)果，即只要有行為的實(shí)施即可被認(rèn)定為違法，而不是根據(jù)行為結(jié)果的嚴(yán)重程度來確定是否違法；（4）當(dāng)事人有違法的意圖（Mens rea）或犯罪故意（如果屬于刑事犯罪）；（5）行為人在舉證方面須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任（ Strit liability），即屆時(shí)舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移給被告，而起訴人則相對(duì)地減輕舉證義務(wù)。

考境外期貨立法例，其禁止性規(guī)定均是針對(duì)欺詐性期貨交易，可謂是狹義的期貨欺詐，即僅涉及到自營和代理的期貨交易，而與其他的欺詐行為無關(guān)。不過這種交易既包括場(chǎng)內(nèi)的非法交易，也包括非法的場(chǎng)外交易。以及自營中所侵犯的主要是公眾利益，代理中侵犯的對(duì)象則是特定的客戶，因此，立法例又分別予以規(guī)制。

雖然立法例關(guān)于欺詐性期貨交易的內(nèi)容各有千秋，但它們共同所指的欺詐基本相互，只是其范圍有所差異一筆者認(rèn)為，這種差異存在的根本原因主要還是源于法律調(diào)整的范圍及對(duì)“期貨”定義的不同，例如美國立法例本次修正后，主要加強(qiáng)了對(duì)掉期期貨和交易所交易的其他產(chǎn)品的調(diào)整；新加坡立法例主要強(qiáng)調(diào)對(duì)衍生品的調(diào)整；馬來兩亞則強(qiáng)調(diào)對(duì)符合資本市場(chǎng)的產(chǎn)品進(jìn)行調(diào)整；我國臺(tái)灣地區(qū)則是綜合了美國、德國、歐盟等內(nèi)容，出臺(tái)了符合本地期貨市場(chǎng)的法律條文。正因?yàn)榉烧{(diào)整的范圍不同、市場(chǎng)投資人素質(zhì)不同、違法行為的表現(xiàn)形式不同，所以也顯示了立法例的內(nèi)容差異。但是無論如何，對(duì)敲也好，期貨欺詐也罷，立法例對(duì)欺詐性的期貨交易均給與嚴(yán)厲的打擊和懲處。

對(duì)敲其實(shí)是實(shí)踐中業(yè)內(nèi)人士的行話，而欺詐性交易才是法律所要規(guī)制的對(duì)象，但這里的欺詐包括了三個(gè)領(lǐng)域里的范圍，即指行政法上的欺詐、刑法上的欺詐和民事上的欺詐。由于英美法系立法例不分行政、刑事處罰，只分輕罪或重罪，即在我們看來是應(yīng)給予行政處罰的，英美立法例卻以輕罪認(rèn)定，并可處以監(jiān)禁或罰金或并處，其重罪者則與我們的刑法相同.但需提及的是，行政上的欺詐除了與“客戶交易”有關(guān)的行為外，一般不涉及客戶或公眾的利益，故而也不會(huì)涉及民事賠償問題，因此，只要涉及到客戶和公眾利益的行政上的欺詐和刑事上的欺詐，均會(huì)涉及民事賠償和補(bǔ)償問題。由于在期貨交易中存在很多不確定區(qū)因素，尤其是價(jià)格變幻無常，即便客戶或公眾獲得賠償，那也是不很充分的，因此，立法例均引入了懲罰性賠償制度。

三、我國法律是否可規(guī)制對(duì)敲

我國《期貨交易管理?xiàng)l例》第3條明文規(guī)定，禁止欺詐行為。與之相關(guān)的條文為第68條規(guī)定：期貨公司有下列行為之一的即定性為欺詐客戶：（l）向客戶做獲利保證或者不按照規(guī)定向客戶出示風(fēng)險(xiǎn)說明書的；（2）在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中與客戶約定分享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的；（3）不按照規(guī)定接受客戶委托或者不按照客戶委托內(nèi)容擅自進(jìn)行期貨交易的；（4）隱瞞重要事項(xiàng)或者使用其他不正當(dāng)手段，誘騙客戶發(fā)出交易指令的；（5）向客戶提供虛假成交回報(bào)的；（6）未將客戶交易指令下達(dá)到期貨交易所的；（7）挪用客戶保證金的；（8）不按照規(guī)定在期貨保證金存管銀行開立保證金賬戶，或者違規(guī)劃轉(zhuǎn)客戶保證金的；（9）國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他欺詐客戶的行為。顯然第68條針對(duì)的是期貨公司而并非其他自然人或個(gè)人，而在本文所述的案件中，行為人是自由執(zhí)業(yè)者，條例的規(guī)定無法對(duì)其適用。

雖然條例明文禁止欺詐，證監(jiān)會(huì)也可以就欺詐行為采取相應(yīng)的措施，但問題是本案的操作人員是自由執(zhí)業(yè)操手，并未利用期貨公司的名義進(jìn)行理財(cái)交易。2007年，證監(jiān)會(huì)頒布了《期貨從業(yè)人員管理辦法》，但該辦法規(guī)范的主要對(duì)象是機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，而對(duì)自由執(zhí)業(yè)操手也沒有作出任何規(guī)定。而且條例的出臺(tái)是在沒有自由執(zhí)業(yè)操手從事期貨代理的環(huán)境下形成的，但這類人員出現(xiàn)了，證監(jiān)會(huì)依據(jù)哪一條文予以規(guī)范，至今沒有抓手。

我國刑法并沒有就欺詐性期貨交易作專門規(guī)定。內(nèi)幕期貨交易、操縱期貨價(jià)格、誘騙投資人買賣期貨合約、挪用資金、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)等行為雖然也含有欺詐，但已經(jīng)被類型化，如果將上述案子套用誘騙投資人買賣期貨合約、挪用資金、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)等行為，前者行為也足可以商榷。首先，誘騙投資人買賣期貨合約罪的犯罪主體應(yīng)該是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門及其從業(yè)人員或工作人員；其次，條文并沒有涉及到專業(yè)性的期貨欺詐交易，即本文所述的“欺詐性期貨交易”；再次，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪也是針對(duì)商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員而設(shè)立，雖然與本案行為人的行為相似，但本條沒立的目的一是為了維護(hù)金融秩序，二是針對(duì)挪用資金或不當(dāng)運(yùn)用資金的行為。綜上，上述罪名也無法適用于機(jī)構(gòu)以外的自然人或自由執(zhí)業(yè)者，因此，在司法實(shí)踐中，也無法依據(jù)刑法的相應(yīng)規(guī)定對(duì)欺詐性期貨交易行為給予刑事處罰。

再讓我們來考量我國刑法中規(guī)定的金融詐騙罪。我國《刑法》第192條至200條主要針對(duì)金融詐騙行為所作的規(guī)定，但這些條文例舉的犯罪行為主要為集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪等，就是沒有涉及欺詐性期貨交易一罪。

再分析自律機(jī)構(gòu)的規(guī)范，大連商品交易所實(shí)時(shí)監(jiān)控報(bào)警系統(tǒng)即時(shí)發(fā)現(xiàn)價(jià)格異常，并發(fā)現(xiàn)受害人賬戶與另一賬戶之間存在對(duì)敲行為，監(jiān)測(cè)到這一異常交易后，交易所監(jiān)控人員立即致電受害人及涉案期貨公司進(jìn)行交易確認(rèn)。然而，交易所并沒有阻止非法行為，只是盡到了告知義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)，同時(shí)也將事件通報(bào)給了證監(jiān)會(huì)或相關(guān)管理部門。那么為何交易所不采取即時(shí)措施呢？筆者認(rèn)為，并不是所有自律機(jī)構(gòu)可以對(duì)違法違規(guī)行為采取強(qiáng)制性措施，而只有當(dāng)法律有授權(quán)，允許自律機(jī)構(gòu)通過相應(yīng)的程序制定規(guī)章、規(guī)則、章程、合同或協(xié)議，并將這些文件報(bào)送監(jiān)管部門，監(jiān)管部門則依據(jù)法律規(guī)定對(duì)這些報(bào)送的規(guī)章、規(guī)則、章程、合同或協(xié)議進(jìn)行審查，認(rèn)為其符合法律規(guī)定的核心要求，這樣的規(guī)章、規(guī)則、章程、合同或協(xié)議才具有法律授權(quán)的效力，并可以被強(qiáng)制執(zhí)行。否則的話，任何違反交易所規(guī)章、規(guī)則、章程、合同或協(xié)議的行為只能被視作違約。期貨協(xié)會(huì)通常也被認(rèn)為是三級(jí)管理的組合之一，違反協(xié)會(huì)的規(guī)則、章程、合同或協(xié)議等行為雖然也可以被認(rèn)為是違規(guī)行為，但它的效力或強(qiáng)制力應(yīng)該與交易所一樣，也是需要法律的授權(quán)、被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)可核準(zhǔn)才生自律效力。顯然，我國期貨市場(chǎng)雖然也認(rèn)可交易所和期貨協(xié)會(huì)有自律性質(zhì)，但我們的法律并沒有授權(quán)這些機(jī)構(gòu)相應(yīng)的權(quán)力，所以，這些機(jī)構(gòu)很難對(duì)非法行為人，尤其是個(gè)體經(jīng)營期貨代理者采取行動(dòng)或給予紀(jì)律處分。

行業(yè)監(jiān)管其實(shí)最大的作用是給協(xié)會(huì)成員加上緊箍咒，即當(dāng)會(huì)員違規(guī)或違法時(shí)，可以給予紀(jì)律處分，例如聯(lián)合業(yè)內(nèi)機(jī)構(gòu)或人十拒絕違法違規(guī)人士的交易往來、給予警告、歸人黑名單等。然而，《中同期貨業(yè)協(xié)會(huì)章程》第22條規(guī)定：協(xié)會(huì)由會(huì)員、特別會(huì)員和聯(lián)系會(huì)員組成。會(huì)員是指經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審核批準(zhǔn)設(shè)立的期貨公司、從事期貨業(yè)務(wù)或相關(guān)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。特別會(huì)員是指經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審核批準(zhǔn)設(shè)立的期貨交易所。聯(lián)系會(huì)員是指經(jīng)各地方民政部門審核批準(zhǔn)設(shè)立的地方期貨業(yè)社會(huì)團(tuán)體法人。顯然個(gè)人或自然人是不可以作為期貨協(xié)會(huì)會(huì)員參加協(xié)會(huì)，既然如此，協(xié)會(huì)又如何來規(guī)范從業(yè)人員呢，除了對(duì)期貨從業(yè)人員資格的認(rèn)定、管理以及撤銷工作外，還有什么可以約束從業(yè)人員呢。尤其本文所述的自由執(zhí)業(yè)者，這些人不是會(huì)員，及這些人也不需要任何“上崗證”就可以從事期貨代理業(yè)務(wù)、理財(cái)業(yè)務(wù)，這不就給他們有機(jī)可乘了嗎？當(dāng)然，關(guān)鍵還是因?yàn)槲覀兊姆蓻]有明文授權(quán)，也使得協(xié)會(huì)無法對(duì)從業(yè)人員行使管轄權(quán)。

四、關(guān)于規(guī)制對(duì)敲之設(shè)想

綜上所述，我國刑法至今還沒有確立欺詐性期貨交易罪，因而對(duì)于期貨市場(chǎng)出現(xiàn)的一些違法行為，例如本文所述的對(duì)敲，也很難給予認(rèn)定及給予及時(shí)的處罰。盡管條例及其他一些規(guī)范提及了期貨欺詐概念，但至于如何定義期貨欺詐及如何界定或區(qū)分民事、行政、刑事三個(gè)層面上的期貨欺詐還需要我們深入探討和研究。為此，筆者提出以下建議，以拋磚引玉。

1.確立欺詐性期貨交易概念

反欺詐是證券與期貨立法例的根本宗旨，它可以覆蓋到內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)或價(jià)格、洗黑餞、散布虛假信息、誘騙投資者參與交易、盜竊、挪用、貪污、非法經(jīng)營、欺詐性交易等，但在我國，由于上述大部分的行為已經(jīng)被類型化而從欺詐中脫離出來，而只有欺詐性期貨交易尚未被我國刑法所確認(rèn)，同時(shí)條例及其他法律規(guī)范也沒有就欺詐性期貨交易作出明確的界定，因此，將欺詐性期貨交易從期貨欺詐中分離出來，及確立欺詐性期貨交易之概念對(duì)保護(hù)投資人、使期貨市場(chǎng)更趨健康、建立完備的反欺詐體系更顯必要。

鑒于，欺詐性期貨交易的發(fā)生往往會(huì)涉及到證券交易，刑法也同樣欠缺欺詐性證券交易罪，以及證券法與期貨法有合并立法之趨勢(shì)和必要，因此欺詐性期貨交易與欺詐性證券交易應(yīng)作同一解釋，其立法內(nèi)容也可以作相同的規(guī)定，主要針對(duì)：失去誠意效力的故意執(zhí)行或自稱為正在執(zhí)行買賣期貨合約（衍生品、境外期貨）的指令，其行為主要包括：不真實(shí)交易、不誠實(shí)交易、場(chǎng)外交易、通融交易、交叉交易、事先安排交易、臺(tái)前交易、劃撥交易、配對(duì)指令、轉(zhuǎn)移交易、辦公室交易和轉(zhuǎn)讓、定位交易、虛構(gòu)交易、連續(xù)性交易、超量交易、斗量交易、鍋爐房交易和壓力交易、以他人名義交易期貨、未經(jīng)授權(quán)交易、非法使用他人資金、證券或財(cái)產(chǎn)、雙重交易等。

2.定義應(yīng)同時(shí)覆蓋期貨欺詐行為和主體

正如本文已經(jīng)提及的那樣，我國現(xiàn)有制度對(duì)自由執(zhí)業(yè)者幾乎無法規(guī)制或得以處罰，也使得期貨欺詐行為有泛濫之余地，其原因是我們的立法政策均采主體為根本的立法技術(shù)，從而使得一部分非法者游離于法律之外。因此，筆者建議我們的法律不僅需要覆蓋任何參與主體，而且還需以任何人的行為作為法律調(diào)整的依據(jù)，即監(jiān)管者或司法機(jī)構(gòu)可以從兩方面介入欺詐性期貨交易現(xiàn)象，一是從主體方面來認(rèn)定欺詐，二是從行為方面來認(rèn)定欺詐。進(jìn)言之，在主體方面，法律應(yīng)以“任何人”為調(diào)整對(duì)象，包括自然人、本國人、外國人、機(jī)構(gòu)、合伙、臨時(shí)合伙、有限合伙、法人、公司，也不論其登記或未登記的市場(chǎng)參與人；在行為方面應(yīng)以“任何（欺詐性）行為”作為調(diào)整對(duì)象，而不以該行為發(fā)生在場(chǎng)內(nèi)或場(chǎng)外，非法或合法，只要該行為涉及期貨（包括期權(quán)及法律規(guī)定的衍生品）交易及該行為涉及欺詐就應(yīng)該屬于法律調(diào)整的對(duì)象.

3.欺詐性期貨交易應(yīng)得以處罰

依據(jù)現(xiàn)有立法例，欺詐性期貨交易與內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)（價(jià)格）一樣均受到同一處罰，例如監(jiān)禁必帶罰金的標(biāo)準(zhǔn)均為一致，即這三種行為均受到相同的處罰，因?yàn)?，這三種行為都是期貨市場(chǎng)或證券市場(chǎng)中最嚴(yán)重、最專業(yè)的違法行為，都是違背了立法的宗旨——反欺詐或防止欺詐的宗旨，及侵害了投資人的信心，因此法律給予的處罰也是最嚴(yán)厲的，例如可處罰金為作法所得的3至5倍，最高刑可確定在7至10年或更長，或罰金與監(jiān)禁并處。必要時(shí)，主審法官還可以對(duì)犯罪行為處以罰款。單位或法人雖然無法受到監(jiān)禁的處罰，但境外立法例均給予近個(gè)人應(yīng)處罰金10倍的處罰，而我國的法律均規(guī)定由單位或法人的負(fù)責(zé)人擔(dān)責(zé)，以替代單位或法人應(yīng)受的處罰。為此筆者認(rèn)為，必要時(shí)，法律對(duì)單位或法人的欺詐性期貨交易行為可給與相應(yīng)的罰金處罰。

4.建立行政附帶民事賠償機(jī)制

正如前述，立法例均授權(quán)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)相應(yīng)的權(quán)力以對(duì)非法行為進(jìn)行處罰，例如英美法的立法例授權(quán)證監(jiān)會(huì)或期監(jiān)會(huì)行使（刑事）起訴權(quán)、（行政）處罰權(quán)，并在行使這些權(quán)力時(shí)可以直接附帶經(jīng)濟(jì)處罰，以及該等的經(jīng)濟(jì)處罰也包含了對(duì)受害人的民事賠償。進(jìn)言之，監(jiān)管部門可以在刑事起訴或行政處罰時(shí)，可以附帶民事處罰及賠償，以一并了結(jié)違法違規(guī)案件，同時(shí)又可以對(duì)受害的投資人給予民事補(bǔ)償或賠償。我國現(xiàn)有制度僅允許刑事附帶民事訴訟，而在期貨行政監(jiān)管及處罰方面既不包含民事救濟(jì)，又不讓受害者直接行使民事救濟(jì)手段，這不僅阻礙了受害人的私力救濟(jì)途徑，也使得市場(chǎng)對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)失去信心。以及我國法律不僅欠缺民事罰款的規(guī)定，還欠缺民事罰款的標(biāo)準(zhǔn)及訴訟程序的規(guī)定（例如哪些機(jī)構(gòu)町以向法院提起訴訟），以及欠缺民事罰款如何分配等規(guī)定。因此，筆者建議我們的法律應(yīng)該授權(quán)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在對(duì)違法者作出行政處罰時(shí)，有權(quán)附帶民事補(bǔ)償或賠償，即在行政處罰時(shí)，同時(shí)考慮及計(jì)算出民事補(bǔ)償或賠償?shù)臄?shù)額，并可在裁決中明確規(guī)定民事賠償?shù)姆蓊~。并且，在執(zhí)行處罰或決定時(shí)，民事救濟(jì)應(yīng)優(yōu)先于行政或刑事處罰。