張江莉

2010年底“3Q之戰(zhàn)”爆發(fā)之后，奇虎公司與騰訊公司之間經(jīng)歷了一系列競爭法上的訴訟。2012年4月，奇虎公司針對騰訊公司發(fā)起的反壟斷訴訟在廣東省高院開庭公開審理。奇虎認為：騰訊公司在2010年3Q大戰(zhàn)期間濫用市場支配地位，發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關(guān)軟件；將QQ軟件管家與即時通訊軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生。以上行為構(gòu)成限制交易和捆綁銷售，損害了競爭，因此向法院提出判令騰訊停止濫用市場支配地位、賠禮道歉并賠償奇虎公司1.5億元的請求?！?〕廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第2號。2013年3月，廣東省高級人民法院判決原告奇虎公司敗訴。2014年10月16日，最高人民法院就該案二審宣判，維持了原判。法院認為，一審判決認定事實雖有不當之處，但適用法律正確，裁判結(jié)果適當；上訴人的上訴理由雖部分成立，但不影響裁判結(jié)果。

3Q反壟斷訴訟對于互聯(lián)網(wǎng)時代我國《反壟斷法》的實施具有特別的意義。與以前的“人人訴百度”、“聯(lián)動訴卓越”等案件不同，3Q反壟斷之戰(zhàn)是我國《反壟斷法》實施以來真正勢均力敵的一場訴訟。奇虎公司和騰訊公司都是大型的互聯(lián)網(wǎng)公司，在互聯(lián)網(wǎng)知識、平臺技術(shù)和訴訟能力上旗鼓相當，雙方在訴訟中都聘請了極具實力的律師團隊和專家證人，對涉案問題進行了專業(yè)化的辯論。在判決中，法院進行了深入而細致的探討，詳細分析了互聯(lián)網(wǎng)競爭背景下的相關(guān)市場界定、壟斷力量的判定以及市場力量濫用等問題，充分探討了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)競爭的特征，提出了《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)嵤r所需要特別關(guān)注的要點。判決具有很高的理論價值。3Q反壟斷訴訟涉及到了互聯(lián)網(wǎng)競爭中多方面的問題，值得理論界和實務界從多個角度進行分析和研究。本文將從平臺競爭的角度對該案進行分析。奇虎與騰訊這一場訴訟，產(chǎn)生在互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的背景之下。3Q之爭，不是一場普通的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭，而是一場互聯(lián)網(wǎng)應用“平臺之爭”。平臺競爭是當下以及未來互聯(lián)網(wǎng)競爭的典型模式，剖析3Q案對理解互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭具有重要意義。

一、互聯(lián)網(wǎng)時代的平臺

平臺競爭是當下互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要形式。我國的互聯(lián)網(wǎng)應用平臺經(jīng)營模式已經(jīng)普及，各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都先后宣布進入平臺戰(zhàn)略時代。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的很多特征，例如網(wǎng)絡外部性、消費者黏性、網(wǎng)絡的兼容性和標準性等，〔2〕參見蔣巖波：《網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國社會科學出版社2008年版，頁31；張小強：《網(wǎng)絡經(jīng)濟的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，頁33；郭立仕：“網(wǎng)絡經(jīng)濟時代中競爭政策的新課題”，《網(wǎng)絡法律評論》2004年第2期，等。也通過互聯(lián)網(wǎng)應用平臺經(jīng)營模式而得以充分顯示和發(fā)揮。剖析3Q反壟斷案，首先應當對“平臺”進行深入了解。人們從不同的維度和層面對平臺進行描述和界定。綜合各種文獻，我們可以從三個維度去理解平臺。

（一）平臺的多端維度

平臺是不同用戶端點的交互空間，往往與雙邊市場聯(lián)系在一起?！?〕參見程貴孫、李銀秀：“平臺型產(chǎn)業(yè)反壟斷規(guī)制的幾個關(guān)鍵問題研究”，《當代財經(jīng)》2009年第7期。產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟理論著重通過對雙邊市場的界定來闡釋平臺，或者通過平臺來闡釋雙邊市場。〔4〕Mark Armstrong，“Competition in Two-sided Markets”，RAND Journal of Economics，Vol.37，No.3，668–669（2006）；David S.Evans，“The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets”，20 Yale Journal on Regulation，325（2003）.雙邊市場指的是有兩個不同但相互之間存在關(guān)聯(lián)性客戶群的市場?！?〕Daniel M.Tracer，“Overcharge but Don’t Overestimate：Calculating Damages for Antitrust Injuries in Two-sided Markets”，Cardozo Law Review，807，（December，2011）；李劍：“雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——‘百度案’中的法與經(jīng)濟學”，《法商研究》2010年第5期。互聯(lián)網(wǎng)應用平臺產(chǎn)業(yè)是具有雙邊市場特征的產(chǎn)業(yè)。這種產(chǎn)業(yè)不是由一類企業(yè)作為供給方和一類用戶作為需求方所構(gòu)成的單邊市場，而是通過運營商提供平臺和應用服務，兩類或者多類用戶通過平臺實現(xiàn)交換的雙邊市場或者多邊市場?！?〕參見陳宏民、胥莉：《雙邊市場：企業(yè)競爭環(huán)境的新視角》，上海人民出版社2007年版，頁4。反過來，雙邊市場也被定義為一種向兩個不同終端的用戶提供產(chǎn)品和服務的平臺，該平臺試圖對于每種不同的終端用戶設定價格來“使得雙邊處于同一平面（board）”。〔7〕Sujit Chakravorti Roberto Roson，“Platform Competition in Two-Sided Markets：The Case of Payment Networks”，F(xiàn)RB of Chicago Working Paper No.2004-09，see http：／／papers.ssrn.com／sol3／papers.cfm？abstract＿id＝564564＃＃，最后訪問日期：2013年10月1日。例如，QQ作為一種交互空間，能夠連接不同的用戶、廣告商、游戲商等等。

在平臺經(jīng)濟學的定義中，平臺被認為本質(zhì)上是一種交易空間或者場所，可以存在于現(xiàn)實世界，也存在于虛擬的網(wǎng)絡空間。該空間引導或者促成雙方或多方客戶之間的交易，并且通過收取恰當?shù)馁M用而努力吸引交易各方使用該空間或場所，最終實現(xiàn)收益最大化?！?〕參見徐晉：《平臺經(jīng)濟學》，上海交通大學出版社2013年版，序。這種界定主要是從市場交換的角度展開的，是經(jīng)典經(jīng)濟學領域所涉及的“市場”概念的外化?！?〕參見谷虹：《信息平臺論：三網(wǎng)融合背景下信息平臺的構(gòu)建、運營、競爭與規(guī)制研究》，清華大學出版社2012年版，頁25。

還有學者綜合雙邊市場、平臺空間和平臺技術(shù)，對平臺進行了更為綜合和全面的界定：平臺是建立在海量端點和通用介質(zhì)基礎上的交互空間，它通過一定的規(guī)則和機制促進海量端點之間的協(xié)作與交互?！?0〕同上注，頁62。按照此概念，平臺具有三個基本要素：海量端點，交互空間和通用介質(zhì)。〔11〕谷虹，見前注〔9〕，頁65－69。

（二）平臺的產(chǎn)品維度

在對于平臺的描述中，多端客戶是理解平臺的一個必要的、核心的內(nèi)容，但平臺所聯(lián)接和維系的，不僅僅是客戶端點，它還聯(lián)接并維系著一系列產(chǎn)品。

從平臺系統(tǒng)本身與平臺上的應用產(chǎn)品關(guān)系看，平臺是一種通過技術(shù)接口，“由多個相互依賴的部件組成的不斷發(fā)展的系統(tǒng)，構(gòu)成平臺的每一個部件都可能被獨自創(chuàng)新”、〔12〕（美）安娜貝拉·加威爾、邁爾克·庫蘇麥諾：《平臺領導：英特爾、微軟和思科如何推動行業(yè)創(chuàng)新》，袁申國、劉蘭鳳譯，廣東經(jīng)濟出版社2007年版，頁2?！胺张c產(chǎn)品相結(jié)合的體系”、〔13〕（韓）趙鏞浩：《平臺戰(zhàn)爭——移動互聯(lián)時代企業(yè)的終極PK》，吳蘇夢譯，北京大學出版社2012年版，頁10。“各種工具、編程與信息模型、輔助性的軟件運行的組件及相關(guān)技術(shù)”?！?4〕（美）Peter Fingar：《云計算：21世紀的商業(yè)平臺》，王靈俊譯，電子工業(yè)出版社2009年版，頁21。見作者對“云平臺”的界定。韓國學者將平臺比作“八音盒”，用以描述在有共享部分的基礎配置之上的不同產(chǎn)品的組合。〔15〕（韓）趙鏞浩，見前注〔13〕，頁1、15。例如，僅僅在QQ菜單上，其聚合的產(chǎn)品組就包括游戲、寵物、音樂、視頻、團購、殺毒、購物，而通過安裝QQ還有可能附帶安裝搜索引擎帶來廣告流量等等。同樣的，隨著360免費殺毒軟件的安裝，安全瀏覽器、安全桌面、搜索引擎等產(chǎn)品均相伴而來。這些產(chǎn)品組合，某些研究中將稱其為“互補產(chǎn)品”?！?6〕參見（韓）羅俊皓：《免費經(jīng)濟學》，金香蘭譯，中國鐵道出版社2012年版，頁67－96。作者從廣義上使用“互補品”，指只要不屬于同一相關(guān)市場，沒有嚴格的可替代關(guān)系，就能夠在某些方面成為互補。但為了區(qū)分于經(jīng)濟學上的“互補品”，稱其為“補足品”更為適當?！把a足品”圍繞著某一類核心應用產(chǎn)品而創(chuàng)建。例如對于微軟公司的核心產(chǎn)品Windows操作系統(tǒng)平臺，大量的各種Windows兼容應用軟件都屬于核心平臺產(chǎn)品的補足品。在平臺經(jīng)營中，補足品越多，整個平臺的價值就越高。使用補足品的人數(shù)越多，補足品制造商也就越愿意生產(chǎn)更多的補足品，繼而會刺激更多的消費者購買和使用核心產(chǎn)品，從而進一步激勵更多的補足品創(chuàng)新，進而形成良性循環(huán)，〔17〕加威爾，見前注〔12〕，頁6；Sandeep Vaheesan，“Reviving an Epithet：A New Way for Word for the Essential Facilities”，Utah L.Rev，945（2010）.形成所謂的“交叉網(wǎng)絡效應”?！?8〕谷虹，見前注〔9〕，頁105。

（三）平臺的技術(shù)維度

平臺不僅聯(lián)接著不同的客戶端點，也聯(lián)接著不同的產(chǎn)品組合，因此，從技術(shù)上講，平臺是一種技術(shù)接口。從客戶端聯(lián)接層面看，平臺作為一種通用介質(zhì)，是一種把海量端點聯(lián)接起來的網(wǎng)絡要素，它可以是一個物理傳輸網(wǎng)絡，或者是一種通用接口，一套標準或者是一組數(shù)據(jù)。通用介質(zhì)的作用還在于使兩端點得以連接，形成物理的、虛擬的或者虛實兼?zhèn)涞木W(wǎng)絡?！?9〕谷虹，見前注〔9〕，頁67。從產(chǎn)品組合技術(shù)上講，平臺的運作依賴于運用平臺標準或接口而研發(fā)、應用互補產(chǎn)品和服務。應用需要在平臺上安裝、運行；平臺則是承載各種應用的基礎。例如，索尼的PS游戲系統(tǒng)可以被認為是一種應用，只有專門為它設計的程序才能運行；瀏覽器和多媒體播放器也是如此，它們需要與平臺系統(tǒng)Windows視窗互相兼容才能正常運行。同樣，QQ菜單上聚合的一系列產(chǎn)品也是通過共同的接口介質(zhì)連接在一起的。平臺的技術(shù)本質(zhì)就是平臺標準或接口，平臺的運行就是針對該標準來發(fā)展相應的應用產(chǎn)品并通過用戶接口來培養(yǎng)用戶經(jīng)驗。平臺的邏輯標準和應用設施層是密不可分的?！?0〕Philip J.Weiser，“The Internet，Innovation，and Intellectual Property Policy”，ColumbiaLawReview，545，（April，2003）.

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的基本模式和競爭層面

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的基本模式

平臺的三個維度是相互交織的。例如，對于QQ而言，在用戶維度上，它連接了各個相互獨立而又相互影響的客戶群：免費使用QQ各種應用服務的客戶，收費進行廣告、發(fā)布游戲的客戶，等等。這些不同的客戶群使得QQ成為一個雙邊平臺，而且具有交叉網(wǎng)絡效應，即一方用戶數(shù)量的變化，會影響另一方用戶價值和數(shù)量的變化，而且這種影響是相互的、持續(xù)的。QQ通過一定的接口標準，聚合多種產(chǎn)品組合，通過免費服務集聚海量端點，并通過收費服務補貼免費服務的成本，并進一步吸引免費使用搜索引擎的用戶數(shù)量，通過交叉網(wǎng)絡效應吸引更多的商戶接受收費服務，獲得更多的利潤。平臺的各個維度上的含義都對平臺競爭具有重要的影響。平臺用戶端點、應用產(chǎn)品、技術(shù)接口的關(guān)系可以通過下圖來表示：

在互聯(lián)網(wǎng)的平臺競爭中，企業(yè)要獲取競爭優(yōu)勢，也必須從平臺的這三個維度來展開。從用戶的維度看，企業(yè)首先需要的是巨大的客戶端數(shù)量，也需要單邊、雙邊甚至是多邊的用戶。多元的客戶端類別，尤其是巨大的客戶端基數(shù)，有利于企業(yè)通過平臺推出多種產(chǎn)品，并通過適當?shù)膬r格策略來獲得整體上的盈利。其中，免費模式在其中起到非常重要的作用。通過對特定產(chǎn)品的免費提供，企業(yè)可以吸納到更多數(shù)量的客戶端，并通過在其他產(chǎn)品或者銷售環(huán)節(jié)收費的方式來獲得整體上的盈利。而先期的免費產(chǎn)品也能夠吸納更多的平臺客戶端，從而為進一步的收費創(chuàng)造基礎。

互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭中的策略囊括了各種形式免費方法?！?1〕例如克里斯·安德森在《免費！為什么商業(yè)未來是零元》中將免費商業(yè)模式總結(jié)為直接交叉補貼（direct cross-subsidies），第三方市場（the 3-party market），免費加收費模式（freemium），非貨幣性市場（non-monetary market）四種；而韓國學者羅俊皓根據(jù)消費者是否支付費用和業(yè)務相關(guān)者的數(shù)量這兩重標準，將免費經(jīng)濟的盈利模式分為業(yè)務重定義型、贊助者型、價值轉(zhuǎn)移型、共享促進型四類。參見（美）克里斯·安德森：《免費：商業(yè)的未來》，蔣旭峰、馮斌、璩靜譯，中信出版社2009年版，頁23－30；羅俊皓，見前注〔16〕，頁67－68。從根本上看，這些盈利模式基本上都是在平臺所提供的核心產(chǎn)品和補足品之間進行補貼的結(jié)果，無論付費方是哪一方。正如安德森所指出：世界就是一個“交叉補貼”的大舞臺?！?2〕同上注，頁20。從“交叉補貼”的對象來看，我們可以簡單地將“補貼”分為兩類：一類是不同客戶群體之間的補貼，例如百度對使用搜索一方提供免費服務，但對競價排名的企業(yè)收取費用；另一類則是不同產(chǎn)品之間的交叉補貼，例如新浪既提供免費郵箱服務，也提供收費郵箱服務。

在3Q之爭中，奇虎和騰訊之間的利益之爭，也正是為了獲得更多的客戶端，進而順利進行產(chǎn)品間的交叉補貼，最終獲得盈利。3Q之爭，是典型的平臺之爭，其體現(xiàn)出的特點是，雙方爭奪的不是特定產(chǎn)品市場中的市場份額或者客戶，而是各自平臺所有產(chǎn)品組合整體的客戶端基礎。雙方矛盾沖突的爆發(fā)是因為騰訊推出了殺毒軟件，侵占了殺毒軟件的市場份額，最終侵蝕了奇虎主要的客戶端基礎；〔23〕奇虎的經(jīng)營模式是通過免費提供360殺毒軟件而在客戶電腦上建立平臺基礎，獲得海量端點，并進一步提供其他補足品，通過交叉補貼來獲得利益。同樣的，騰訊通過免費提供QQ軟件在客戶電腦上建立平臺基礎，騰訊殺毒軟件“QQ電腦管家”是該平臺向用戶提供的補足品之一，騰訊借助已有的客戶端平臺推廣其殺毒軟件，則是通過增加補足產(chǎn)品而增加平臺綜合吸聚能力，收納更多客戶端點。沖擊殺毒軟件市場僅僅只是雙方利益沖突的表面現(xiàn)象，而更深層次的矛盾在于，騰訊侵蝕了奇虎免費經(jīng)濟盈利模式的平臺基礎，使得奇虎面臨客戶端大量流失的危險，奇虎喪失的將不僅僅是殺毒軟件市場的份額，而是面臨整個平臺及附屬的產(chǎn)品組合的整體傾覆。奇虎的回擊也是針對騰訊平臺的：奇虎宣稱騰訊窺探用戶隱私，旨在從整體上減少騰訊用戶；奇虎發(fā)布“QQ電腦保鏢”，其11項主要功能將使得QQ除了用戶個人的好友關(guān)系之外，其他的產(chǎn)品線幾乎都會受到影響，從而使QQ變成一只“裸企鵝”，〔24〕例如，“QQ電腦保鏢”能夠過濾QQ軟件廣告彈窗，讓聊天更清爽；清理QQ垃圾，包括QQ影音、QQ音樂等QQ周邊軟件，清除冗余和臨時文件；禁用側(cè)邊欄不必要的面板，讓QQ界面看起來不再繁瑣，運行更流暢，導致騰訊的郵箱、微博、錢包、QQ空間、今日要聞都可能被禁用；等等。這將導致騰訊各種平臺組產(chǎn)品的整體喪失，一方面喪失收入來源，另一方面減弱騰訊平臺的吸聚力。參見李曉明：“3Q大戰(zhàn)：誰動了誰的奶酪”，《銷售與市場（渠道版）》2010年第12期。使其完全無法通過其他產(chǎn)品的補貼來為平臺盈利。可見，在平臺競爭中，企業(yè)通過增加補足品爭奪平臺客戶基數(shù)，打擊對方的手段也包括減少對方客戶基數(shù)或者破壞對方產(chǎn)品間的互補機制。而騰訊最后向其平臺用戶發(fā)出“二選一”的要求，其所利用的正是客戶對于其平臺的依賴性。這種依賴性是基于平臺整體產(chǎn)品組而不是單純基于殺毒軟件市場或者即時通訊應用市場上的力量。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的層面

具有海量端點、補足產(chǎn)品和技術(shù)結(jié)構(gòu)的平臺，放在反壟斷規(guī)制的視角下，必須要注意其產(chǎn)品維度。平臺競爭的產(chǎn)品層面，可以根據(jù)平臺（接口）系統(tǒng)和系統(tǒng)上安裝的應用軟件之間的相互關(guān)系，分為三類：獨立的平臺（接口）產(chǎn)品；應用產(chǎn)品；“平臺（接口）＋應用”綜合產(chǎn)品。平臺競爭可能會在不同層面展開。

1.平臺（接口）層面的競爭

正如前文所言，從技術(shù)上看，作為用戶端點和應用產(chǎn)品連接點的平臺，其本質(zhì)是平臺標準或接口。平臺在本質(zhì)上具有一定的抽象性。而這種空間接口的存在形式多種多樣的。

平臺技術(shù)接口有時候會具有獨立的產(chǎn)品形式，這就形成所謂的平臺軟件產(chǎn)品。我們使用某種軟件產(chǎn)品往往需要某種系統(tǒng)，這系統(tǒng)不僅能運行軟件產(chǎn)品中隨附的軟件也能運行事先安裝在系統(tǒng)中的其他軟件。例如，應用軟件需要使用事先安裝的系統(tǒng)軟件（如瀏覽器和windows操作系統(tǒng)）。因此，使用一種軟件可能有一個前提，就是需要獲得另一種事先安裝的軟件。這種需要事先安裝的軟件被稱為平臺軟件?！?5〕Andrew Chin，“Antitrust Analysis in Software Product Markets：a First Principles Approach”，Harvard Journal of Law ＆ Technology，27（Fall，2004）.運行在平臺軟件基礎之上的則是應用軟件。在微軟案中，Windows操作系統(tǒng)是一款純粹的平臺產(chǎn)品，其功能單純是為了承載其他應用程序而存在；同時它也是獨立的，用戶在選擇電腦系統(tǒng)時，也不存在“多屬行為”，即同時選擇兩個以上的操作平臺，這使得微軟審判案中法院得以通過計算個人PC的安裝比例來計算市場份額考慮微軟的平臺壟斷力?！?6〕參見郭建安：《微軟訟案 美國訴微軟》，法律出版社2000年版，頁303，389，393。

但有時候，平臺接口技術(shù)難以形成獨立的產(chǎn)品存在形式，而僅僅是具有抽象特性的技術(shù)接口。平臺的競爭可能體現(xiàn)為抽象的技術(shù)層面上的競爭，即標準競爭。這不同于普通的產(chǎn)品的競爭，而是一種知識產(chǎn)權(quán)競爭。知識產(chǎn)權(quán)法通過授予專利權(quán)或者版權(quán)的形式，賦予技術(shù)發(fā)明人及創(chuàng)造性作品的作者一項有限期專有權(quán)，使得權(quán)利人具有排他的對世權(quán)，由此達到無形產(chǎn)品市場投資激勵的目的。〔27〕Richard A.Posner，Economic Analysis of Law （7th ed），Wolters Kluwer，2007，p.367，轉(zhuǎn)引自Sandeep Vaheesan：Reviving an epithet，“A New Way for Word for the Essential Facilities”，Utah L.Rev，942（2010）.作為知識產(chǎn)權(quán)，平臺技術(shù)標準的使用在構(gòu)成濫用時，會引起反壟斷法的干預。

2.應用產(chǎn)品層面的競爭

應用軟件運行在平臺軟件的基礎之上。例如各社交網(wǎng)站中的即時通訊工具就是搭載在各個社交網(wǎng)站平臺之上的。而不同的應用軟件可能由共同的平臺接口來鏈接，并且圍繞平臺接口形成“補足品”組合，能夠增加平臺整體對海量端點的聚合力。例如，微軟通過開發(fā)IE瀏覽器、Office辦公系列軟件、Outlook等補足品應用軟件，來增加 Windows系統(tǒng)的整體聚合力；〔28〕加威爾，見前注〔12〕，頁135騰訊公司則通過QQ瀏覽器、QQ游戲、QQ醫(yī)生等軟件來增加QQ平臺的聚合力。

作為一款單獨的應用產(chǎn)品，如果失去了平臺的支持，是非常容易在競爭中被取代的。在平臺競爭時代，多種應用產(chǎn)品通過平臺接口維系在一起，充分發(fā)揮其對于平臺的附加值，和平臺一起作為整體在競爭中保存下來。

3.“平臺＋應用”產(chǎn)品層面的競爭

平臺的技術(shù)接口，有時候既不形成獨立的平臺產(chǎn)品，也不單純以技術(shù)標準形式參與競爭，而是依附于某種應用功能，使得該應用產(chǎn)品成為“具有平臺接口功能的應用產(chǎn)品”；并進而連接其他應用產(chǎn)品和雙邊用戶。而平臺的客戶，也往往選擇多個平臺，即使對于同一應用的使用，客戶也可能存在“多屬行為”。在這種情況下，既不能因為平臺技術(shù)接口所附著的應用而認為存在某種獨立的“平臺”產(chǎn)品或者“平臺市場”，也無法依據(jù)這樣的“平臺”來認定相關(guān)市場和市場份額。周鴻祎曾指出互聯(lián)網(wǎng)平臺可以是即時通訊，可以是搜索，也可以是安全（軟件），而法院稱互聯(lián)網(wǎng)應用平臺的核心產(chǎn)品或者服務各不相同，不能認為不同的互聯(lián)網(wǎng)平臺彼此可以有效替代，〔29〕廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第2號；中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4號。其原因即在于此。但作為“具有平臺接口功能的應用產(chǎn)品”，其可以構(gòu)成“具有平臺性質(zhì)的即時通訊／搜索引擎／安全軟件產(chǎn)品”產(chǎn)品界限的相關(guān)市場，而不是某種單純的“應用產(chǎn)品”市場。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭對反壟斷規(guī)制的影響

（一）免費經(jīng)營模式帶來的挑戰(zhàn)

平臺的免費競爭通過不同客戶端群體之間、不同產(chǎn)品之間“交叉補貼”最終獲得整體上的利益。免費產(chǎn)品的提供為SSNIP分析方法的使用帶來困擾。SSNIP（假定壟斷者測試）思路，是人們可以借助經(jīng)濟學工具分析所獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關(guān)市場。在平臺競爭中，免費競爭導致非價格競爭比價格競爭更加重要，因此，很難在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)順利地使用SSNIP分析。免費競爭對用戶轉(zhuǎn)移的影響是雙向的：一方面，在平臺的產(chǎn)品組合中，免費產(chǎn)品吸聚用戶端點，在此基礎之上的收費產(chǎn)品的漲價，會因為交叉網(wǎng)絡效益以及消費者粘性的存在，用戶不會輕易地完全放棄一個平臺而轉(zhuǎn)向另一個平臺。但另一方面，如果免費產(chǎn)品本身發(fā)生質(zhì)變，哪怕是漲到1分錢，也會導致免費競爭模式的崩潰，用戶大量逃離。因此，有學者認為，在互聯(lián)網(wǎng)領域中，在品質(zhì)上的競爭大于在價格上的競爭，SSNIP方法中的5%的測試法無法導致消費者作出替代選擇?！?0〕參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，頁336－337。

（二）雙邊市場帶來的挑戰(zhàn)

雙邊市場增加了需求替代分析的難度。在雙邊市場中，一邊市場的價格變化不僅會導致該邊需求的變化，同時還會導致另一邊市場需求的變化。這反過來將導致市場中所有平臺相對和絕對的規(guī)模發(fā)生變化，進而引發(fā)進一步的問題。這時，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關(guān)案件，必然會使相關(guān)市場的界定過窄。一個有效的方法是區(qū)分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手，然后再區(qū)分出為這些消費者服務的不同商家。雙邊市場的界定極為復雜，在國際上也沒有形成通行的認定標準。〔31〕李劍，見前注〔5〕。2010年著名的“人人訴百度”一案通過需求替代界定了相關(guān)市場，〔32〕北京市高級人民法院民事判決書（2010）高民終字第489號。隨后，針對搜索引擎的雙邊市場特性，學者撰文指出了該案相關(guān)市場界定的不完備性?！?3〕李劍，見前注〔5〕。對于需求替代方法在平臺競爭中的失靈，可以通過更加注重供給替代的方法來彌補。事實上，在奇虎和騰訊的反壟斷案中，法院已經(jīng)注意到這一點，在進行需求替代分析的同時，充分考慮了供給替代?！?4〕見前注〔1〕。

（三）平臺產(chǎn)品維度帶來的影響

平臺通過共同的接口，聯(lián)系一系列的補足產(chǎn)品，這是平臺“交叉補貼”經(jīng)營模式的產(chǎn)品基礎。平臺競爭必須要通過大量的補足產(chǎn)品吸聚用戶端點，從而完成盈利計劃。平臺產(chǎn)品的這種經(jīng)營方式，帶來首要的競爭效應就是杠桿效應。

傳統(tǒng)上，杠桿作用通常被解釋為企業(yè)利用其在一個市場上的壟斷力量來獲得另一個市場上的壟斷力量。杠桿作用常常被用來證明搭售、捆綁等行為的反壟斷違法性，強調(diào)搭售能夠使壟斷者獲得比一個產(chǎn)品的壟斷利潤更多的利潤。例如，在微軟案中，微軟被指控“使用操作系統(tǒng)市場中的杠桿，獲得瀏覽器市場中的競爭優(yōu)勢，因而將顯著的瀏覽器市場份額，從網(wǎng)景轉(zhuǎn)移到微軟”。但華盛頓特區(qū)法官杰克遜（Jackon）駁回了關(guān)于杠桿理論的訴訟請求，理由在于“微軟即使壟斷了瀏覽器市場也并不能獲得額外的壟斷利潤”。這意味著需要出現(xiàn)限制市場產(chǎn)出引起消費價格上漲的后果才能判定杠桿效應。〔35〕參見鄧峰：“杠桿、傳導與中國反壟斷法的定位”，《中國法學》2011年第1期。但杠桿理論的發(fā)展使得對杠桿效應的理解獲得了拓寬。例如，提高競爭對手成本理論（Theory of Raising Rival’s Cost）產(chǎn)生之后，人們認為，企業(yè)延伸自己的壟斷力量，不一定是直接為了獲得另一個市場的壟斷利潤，而可以是獲得其他方面的利益；或者可以在一定時間段內(nèi)放棄短期利益，而準備收獲長期利益?！?6〕李劍：“反壟斷法中的杠桿作用：以美國法理論和實務為中心的分析”，《環(huán)球法律評論》2007年第1期。

從這個角度看，平臺競爭中的杠桿或者傳導效果容易在補足的產(chǎn)品組中展開。在平臺經(jīng)營模式中，不同的應用安裝通過共同的兼容接口標準聯(lián)系在一起，這些補足品分別屬于不同的相關(guān)產(chǎn)品市場。產(chǎn)品組合中一個產(chǎn)品市場中的市場力量，能夠借助共同的接口得以傳導。通過杠桿作用，經(jīng)營者能夠借助一個市場上的力量來獲得另一個市場的網(wǎng)絡效應，即便短期內(nèi)不能實現(xiàn)兩個市場的壟斷利潤，也可以在未來得到更多的利益。平臺競爭中，杠桿效應或許在經(jīng)濟效果上是無害的（例如不會導致消費價格的上升這樣的惡性經(jīng)濟效果），但的確能夠傳導市場力量或者使經(jīng)營者獲得市場優(yōu)勢。在奇虎和騰訊的糾紛中，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷情況調(diào)查對策研究報告》，〔37〕互聯(lián)網(wǎng)實驗室：《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告（2010綜合研究報告）》，頁12，見http：／／wenku.baidu.com／link？url＝SPHSQflrJA3CIdeuG＿rg8DOLwXT-ZInE-B7kKyBjxFgf9Yd5RK5mV1UjvsN6-UgNzKqwDkt475HKUGEGhhpmubMuV9E8NbAP0qWnfDh2Cju，最后訪問日期：2014年6月20日。2010年騰訊在即時通訊市場上就已經(jīng)獲得了76%的市場份額，由于騰訊的產(chǎn)品組合擁有共同的用戶，其在即時通訊市場上的市場力量，可能會傳導至其他產(chǎn)品市場，例如殺毒軟件市場。這正是3Q戰(zhàn)爭的起源。〔38〕除了3Q大戰(zhàn)之外，類似的案例還有3B大戰(zhàn)：2012年奇虎360低調(diào)推出綜合搜索，8月21日起，360自主搜索引擎替換谷歌，成為360網(wǎng)址導航的默認搜索引擎。在一些版本的360瀏覽器搜索框中，360搜索也被設置為默認搜索引擎。Hitwise數(shù)據(jù)顯示，360綜合搜索上線僅五日訪問量份額就近10%，僅次于百度位居網(wǎng)頁搜索第二位。盡管這一數(shù)據(jù)的真實性受到同行的懷疑，但360搜索引擎發(fā)展迅速是不可爭辯的事實。在搜索引擎服務領域中，奇虎能夠迅速崛起，主要是憑借360強大的安裝基礎。奇虎憑借免費推出360殺毒軟件成為僅次于騰訊的全國第二大客戶端，奇虎360擁有360安全瀏覽器、360保險箱、360殺毒、360軟件管家、360網(wǎng)頁防火墻、360手機衛(wèi)士、360極速瀏覽器等系列產(chǎn)品。在安裝360殺毒軟件的同時，會自動附帶運行360安全瀏覽器，而360瀏覽器則自動默認360搜索引擎。這正是“一站式服務”客戶端的巨大杠桿效應。關(guān)于“3B大戰(zhàn)”的信息，參見“百度百科”和“搜搜百科”。

（四）平臺的用戶維度帶來的影響

與傳統(tǒng)競爭相比較，在平臺競爭中限制網(wǎng)絡效應的行為對競爭的危害更大。平臺競爭主要圍繞網(wǎng)絡規(guī)模展開，關(guān)鍵在于爭奪用戶。用戶越多，網(wǎng)絡對用戶價值越大，則會有更多用戶加入網(wǎng)絡，從而形成正反饋。在應用層面，容易形成限制競爭者網(wǎng)絡效應的行為，既包括因杠桿效應形成的搭售和捆綁，也包括獨家交易、向相對人附加不合理的交易條件。這些行為的共同特點在于，由優(yōu)勢企業(yè)向其交易相對方實施行為，并且該優(yōu)勢企業(yè)在相關(guān)市場上不見得已經(jīng)具有“支配地位”，這類行為更多地是一種“謀求壟斷”的行為?！?9〕美國《謝爾曼法》第2條規(guī)定：“任何人壟斷或謀求壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易，是嚴重犯罪?！盨ee The Sherman Antitrust Act（1890）.

以獨家交易為例，獨家交易指優(yōu)勢地位企業(yè)對它的貿(mào)易伙伴規(guī)定的強制的獨特性義務，只能與其進行交易而不能與其競爭對手進行交易，其后果是使優(yōu)勢地位企業(yè)的競爭對手受到實質(zhì)性的排除，因此要受到反壟斷法規(guī)制。網(wǎng)絡經(jīng)濟中企業(yè)強迫貿(mào)易伙伴與其進行獨家交易正是為了限制競爭對手網(wǎng)絡規(guī)模的發(fā)展，而使冒尖現(xiàn)象發(fā)生在自己一方。獨家交易協(xié)議帶來的冒尖效應會使得具有一定市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進一步強化其市場力量，真正獲得市場支配地位，從而將競爭對手消滅在這個“只有零和一”的戰(zhàn)場之中。由于企業(yè)市場力量的獲得是因為其限制了競爭對手網(wǎng)絡規(guī)模的擴大而不是因為消費者認為其技術(shù)更優(yōu)秀，平臺競爭中獨家交易的危害大于傳統(tǒng)經(jīng)濟。美國反壟斷法上的“任天堂”一案充分體現(xiàn)了這一立場?！?0〕任天堂在19世紀80年代推出了其游戲系統(tǒng)NES（Nintendo Entertainment System），并開發(fā)出超級馬莉等游戲（這些游戲只能運行于NES）。任天堂通過這種排他性策略和借助網(wǎng)絡經(jīng)濟效應獲得了市場優(yōu)勢地位，迅速超過Atari成為行業(yè)領導者。1987年，任天堂通過技術(shù)手段迫使其他獨立的游戲開發(fā)者在兩年之內(nèi)開發(fā)的游戲只能運行于NES而不能運行于其競爭對手Atari和世嘉的系統(tǒng)，這種強加給其合作伙伴的義務帶來了兩個結(jié)果。首先，游戲開發(fā)者不會為了讓游戲運行于其競爭對手的系統(tǒng)而放棄任天堂的用戶安裝基礎，任天堂的排斥行為導致Atari和世嘉的系統(tǒng)吸引力減弱，從而使整個市場都傾向于它。其次，這種獨家交易又會影響消費者預期，使任天堂這個市場領導者受益。以上兩點，大大加強了任天堂對相關(guān)市場的控制。導致進入者難以進入這一市場，也增加了消費者負擔，因為使用Atari和世嘉游戲系統(tǒng)的消費者要想和朋友玩一樣的游戲，就不得不購買任天堂的游戲系統(tǒng)。在任天堂被提起反壟斷訴訟并放棄這一策略后，它對相關(guān)市場的控制才得到放松。參見張小強：《網(wǎng)絡經(jīng)濟的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，頁136－138。同樣地，搭售、捆綁、附加不合理的交易條件（例如3Q案中的二選一）都是通過同樣的方法來增強市場力量、謀求壟斷的。這一類行為在平臺競爭中值得特別注意。

四、3Q反壟斷訴訟中的幾個問題

騰訊與奇虎之間的競爭，是一場典型的互聯(lián)網(wǎng)應用平臺之爭。我們再簡單回顧一下“3Q大戰(zhàn)”的整個過程：在“3Q”大戰(zhàn)爆發(fā)時，騰訊QQ和奇虎360是當時國內(nèi)第一大和第二大客戶端軟件。騰訊和奇虎均按照平臺經(jīng)營模式進行發(fā)展：騰訊借助QQ將業(yè)務擴展到網(wǎng)絡游戲、新聞門戶、電子商務、電子郵件、影音、播放等領域；360公司于2006年推出主打互聯(lián)網(wǎng)安全的“360安全衛(wèi)士”軟件，推出免費殺毒軟件，并將業(yè)務延伸至瀏覽器等領域。騰訊與奇虎憑借免費的QQ和殺毒軟件，集聚了大量的客戶端基礎。當騰訊的產(chǎn)品維度延伸到殺毒軟件領域，即騰訊推出QQ醫(yī)生、升級為“QQ電腦管家”并借助QQ進入用戶終端時，騰訊就侵蝕了奇虎的客戶端基礎。奇虎為了保有自己的客戶端數(shù)量，則聲稱“QQ窺探隱私”，并推出“360扣扣保鏢”安全工具。該軟件號稱能夠阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ以及給QQ加速，過濾廣告等功能?！癚Q電腦管家”事實上阻斷了騰訊的其他應用與QQ平臺的聯(lián)接，使得QQ的平臺功能喪失，而成為一只僅具有免費聊天功能的“裸企鵝”，這將導致騰訊的平臺經(jīng)營模式徹底毀滅。騰訊進而采用了“二選一”的激烈手段。

前述平臺經(jīng)營模式和平臺維度對于競爭和反壟斷分析的影響，同樣反映在3Q之爭中，包括相關(guān)市場的界定，壟斷力的確定，對搭售、附加不合理交易條件等壟斷行為的認定等等。在判決中，法官對互聯(lián)網(wǎng)競爭進行了深度分析，提出了很多具有建設性的觀點和意見。而下文將集中從平臺競爭的角度，對案件中的幾個問題進行評述?！?1〕本部分關(guān)于判決的內(nèi)容均來自3Q訴訟案兩審判決。見前注〔29〕。

（一）QQ的性質(zhì)與相關(guān)市場的界定

在奇虎和騰訊的反壟斷訴訟中，首要的問題是界定相關(guān)市場。QQ到底是一種什么性質(zhì)的產(chǎn)品，具有何種功能，在平臺競爭模式中處于何種地位，這些問題都影響到相關(guān)市場的界定。QQ在性質(zhì)上到底屬于“平臺”還是“應用”？對此，訴訟中存在不同的觀點。

奇虎在應用層面界定QQ，認為QQ是一款“即時通訊軟件”。其在一審中指出：艾瑞咨詢《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》顯示騰訊公司的市場份額達76.2%；中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（以下簡稱CNNIC）《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》顯示騰訊公司QQ軟件的滲透率高達97%；并在二審中進一步申明“‘互聯(lián)網(wǎng)應用平臺’與本案的相關(guān)商品市場無關(guān)。”而騰訊公司則在平臺層面界定QQ，認為QQ軟件是一款綜合性平臺產(chǎn)品，除承載騰訊公司的即時通訊服務外，還承載騰訊公司的增值服務和廣告服務，而互聯(lián)網(wǎng)應用平臺的經(jīng)營者包括奇虎公司（互聯(lián)網(wǎng)安全平臺）、騰訊公司（即時通訊平臺）及業(yè)內(nèi)其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，比如百度（搜索平臺）、新浪（新聞門戶平臺、微博平臺）等。所以本案相關(guān)市場范圍遠大于奇虎公司界定的即時通訊軟件及服務市場。奇虎公司和騰訊公司的主張都具有一定的合理性，但二者明顯各自只關(guān)注了QQ軟件的一個層面。

事實上，QQ具有“平臺”和“應用”的雙重屬性。在“平臺”層面上，QQ通過技術(shù)接口具有一定的搭載功能，將即時通信廣告、咨詢、游戲、微博、電郵等功能結(jié)合在一起，使得各種服務之間通過共同的接口可以相互整合、交叉使用，從而增強了QQ在平臺競爭中的綜合實力，也增加了用戶的“消費者粘性”。CNNIC調(diào)查結(jié)果顯示，超過50.2%的用戶通過即時通訊服務軟件會登錄其他服務。另一方面，在QQ平臺所搭建的“八音盒”組合中，“即時通訊”也是QQ本身所具有的一種應用功能，這使得QQ軟件本身與通過QQ連接而登陸的其他應用服務區(qū)分開來。

有很多人都認識到了QQ的雙重屬性。奇虎公司CEO周鴻祎指出互聯(lián)網(wǎng)平臺可以是即時通訊，可以是搜索，可以是安全（軟件）。騰訊一審的專家證人、中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平明確區(qū)分了平臺與應用，認可QQ即時通訊產(chǎn)品具有平臺和應用的雙重屬性。其認為QQ即時通訊產(chǎn)品不構(gòu)成壟斷的原因之一是，即使平臺市場超過50%，但只要存在應用市場的競爭，就不應當認為是壟斷。〔42〕參見姜奇平：“互聯(lián)網(wǎng)時代的新競爭關(guān)系”，2012年12月6日在第二屆“網(wǎng)規(guī)與中國互聯(lián)網(wǎng)治理學術(shù)研討會”上的發(fā)言。法院也認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至今，選擇何種免費產(chǎn)品或服務吸引用戶只是搭建平臺的手段不同，但競爭的實質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應用平臺上開展增值服務和廣告業(yè)務的競爭。法院指出這正是案件雙方雖然各自經(jīng)營即時通訊和安全殺毒產(chǎn)品，卻會爆發(fā)3Q大戰(zhàn)的真正原因所在。

在本案中，訴訟雙方對QQ的屬性主張均是單一的，而法院認可了作為即時通訊軟件的QQ所具有的平臺屬性，即認可了QQ的雙重屬性。但是，在進行相關(guān)市場分析時，兩審法院都沒有進一步在綜合屬性的基礎上進行分析，而是遵循奇虎公司和騰訊公司各自對于QQ產(chǎn)品屬性的主張，將QQ的平臺屬性和應用屬性割裂開來：在平臺層面，一審法院認為不能確定安全軟件平臺與即時通訊平臺之間存在緊密的替代關(guān)系；二審法院更是明確指出“在本案相關(guān)市場界定階段將不主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性”。在應用層面，QQ被認為是一款“綜合性即時通訊軟件”。兩審法院根據(jù)商品的特性、可獲取性、功能用途、供給替代等方面，將QQ作為一項單純的通訊應用軟件來與其他具有通訊功能的產(chǎn)品進行區(qū)分。

從平臺的技術(shù)維度和產(chǎn)品維度看，QQ所具有的“平臺”和“應用”的雙重屬性是緊密結(jié)合在一起的，QQ是一款搭載平臺技術(shù)接口的即時通訊軟件。它與搭載在平臺接口之上的其他應用程序是不同的，也不同于單純的只具有即時通訊功能而不搭載其他應用程序的非平臺即時通訊工具。因此，在根據(jù)產(chǎn)品功能進行替代分析時，僅僅只考慮即時通訊應用功能，而忽略平臺接口功能是不夠的，而由此進行的相關(guān)產(chǎn)品市場顯然是過于寬泛了，即在判定相關(guān)市場時應當排除獨立的即時通訊軟件，以及搭載在其他平臺上即時通訊應用軟件。

（二）SSNIP方法的適用

關(guān)于是否可以采用SSNIP（假定壟斷者測試）分析方法，奇虎公司的專家輔助人RBB公司出具《關(guān)于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經(jīng)濟分析報告》認為，即時通訊產(chǎn)品的競爭主要不在于價格競爭，由于質(zhì)量和隱性價格很難估算準確，因此定量的假定壟斷者測試不是用來確定本案的相關(guān)產(chǎn)品市場的有效方法。在缺乏完美數(shù)據(jù)的實際情況下，建議就即時通訊產(chǎn)品和其他通訊產(chǎn)品的需求替代性做定性的分析，以評估其他產(chǎn)品的替代性是否可能足以防止一個假設壟斷者實行單方面削減質(zhì)量的水平。

一審法院認可了SSNIP方法的適用，認為如果對QQ用戶進行全員收費，將導致81.71%的用戶流失，轉(zhuǎn)而使用市場上其他免費即時通訊產(chǎn)品和服務。用戶對即時通信產(chǎn)品及服務具有很高的價格敏感度。二審法院則否定了該方法的適用，其理由凸顯了平臺競爭的特點及其對反壟斷規(guī)制的影響：

首先，SSNIP是一種價格測試法，平臺競爭的主要方式不在于價格競爭，而在于質(zhì)量、服務、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭；采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。學界提出的替代性方式是，看一個產(chǎn)品性能的變化能否導致其被其他的產(chǎn)品替代，如果答案是肯定的，那么即使產(chǎn)品給予兩個相互排斥的技術(shù)也應該被界定成一個相關(guān)產(chǎn)品市場?？梢砸援a(chǎn)品關(guān)鍵性能的25%為標準，即當產(chǎn)品性能降低25%時消費者是否會選擇其他產(chǎn)品或者新產(chǎn)品性能提高25%時能否吸引到足夠多的消費者?！?3〕參見張小強：《網(wǎng)絡經(jīng)濟的反壟斷法法規(guī)制》，法律出版社2007年版，頁118。

其次，SSNIP的原意是“Small but Significant Not-transitory Increase in Price”，即通過“數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價”來確定產(chǎn)品之間的可替代性?！皵?shù)額不大但很重要且的漲價”主要指5%-10%的漲價。如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當于價格增長幅度的無限增大，并非是“數(shù)額不大”的漲價，而屬于“顯著提價”?！?4〕此觀點亦可參見王先林，見前注〔30〕，頁336。這與SSNIP方法運用的基本要求是不同的。

第三，QQ收費將導致平臺免費經(jīng)營模式的崩潰，“價格由免費轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ健绻扇』谙鄬r格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導致相關(guān)市場界定過寬?！?/p>

（三）騰訊市場力量的評估

一審法院和二審法院均認為騰訊不具有市場支配力。特別值得注意的是，二審法院依據(jù)用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數(shù)等指標，計算出騰訊無論在個人電腦端還是在移動端即時通訊服務市場的市場份額均超過80%。但是根據(jù)我國《反壟斷法》第18條規(guī)定的其他評估市場支配地位的要素，二審法院根據(jù)我國大陸地區(qū)即時通信領域的競爭狀況，騰訊控制商品價格、數(shù)量和其他交易條件的能力、騰訊的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對騰訊在交易上的依賴程度以及相關(guān)市場進入難度等方面判定騰訊不具有市場支配地位。本文認為法院低估了騰訊的市場力量，主要依據(jù)有兩個：

其一，根據(jù)平臺理論，QQ具有“平臺”和“應用”的雙重屬性。奇虎公司和法院不僅在界定產(chǎn)品市場時未考慮QQ的平臺屬性，在評估騰訊市場力量時也并未考慮騰訊的平臺屬性。奇虎公司主要通過用戶數(shù)量、社交圈角度主張客戶粘性，法院也從同樣的角度反駁了奇虎公司主張，認為存在對QQ的充分替代，用戶對QQ軟件不具有依賴性，以及騰訊不具有控制交易條件的能力。但如果考慮到QQ的平臺屬性，用戶對QQ則更具依賴性：除了即時通訊功能本身，QQ平臺所承載的其他補足功能，如游戲、空間、相冊、殺毒軟件等應用軟件都增加用戶對QQ的依賴性。當QQ要求用戶“二選一”時，其憑借的并不僅僅是即時通訊應用的力量，而是依賴于通過平臺接口連接起來的整個平臺整體產(chǎn)品。因為在拒絕交易的情況下，拒絕進入QQ平臺接口，除了無法使用即時通訊功能之外，同時也阻礙了用戶使用搭載于平臺上的其他功能。

其二，從實證的角度看，騰訊QQ具有控制用戶交易條件的能力。在3Q之爭中，騰訊的“二選一”政策僅持續(xù)一天即被禁止。如果政府未出面干預，騰訊“二選一”政策能否排斥360殺毒軟件？自3Q事件以來，筆者在課堂上針對約300名高校學生進行了實證調(diào)查，約70%的學生表示在騰訊的壓力下會選擇放棄360，而保有QQ；少量學生出于激憤表示不再使用QQ。

（四）搭售

兩審法院均認為騰訊推出“QQ管家”不構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售，其原因在于騰訊在即時通訊市場上的市場力量并未延伸到殺毒軟件市場，打包安裝具有一定的合理性，搭售行為的強制性并不明顯。

即使是在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，搭售也具有節(jié)約交易成本、保證產(chǎn)品質(zhì)量等促進經(jīng)濟效率的一面，而在平臺競爭模式下，經(jīng)營者提供“一攬子”產(chǎn)品和服務，乃是一種普遍策略。有時候，搭賣品與結(jié)賣品多是知識型產(chǎn)品，都需要投入巨大的研發(fā)力量，因為二者的互補性，在研發(fā)時考慮將二者集成在一起能夠使二者組成的系統(tǒng)性能更優(yōu)?！?5〕參見張小強：《網(wǎng)絡經(jīng)濟的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，頁128－129。如果結(jié)賣品、搭賣品是免費的，也不限制消費者的選擇權(quán)，便不容易引起消費者的反感，也不涉及到價格歧視或者變動。

在平臺經(jīng)營中，當經(jīng)營者通過杠桿形成的網(wǎng)絡效應構(gòu)成搭賣品市場進入障礙、限制競爭者網(wǎng)絡效應時，搭售的合法性和合理性就受到了挑戰(zhàn)。同樣是微軟案，歐洲初審法院2007年確認歐共體委員會關(guān)于微軟濫用其在視窗操作系統(tǒng)市場上的支配地位，通過捆綁銷售排擠競爭對手的指控是正確的。〔46〕參見王曉曄：“微軟為什么在歐盟法院敗訴”，《中國青年報》2007年10月14日，第2版。委員會認為，通過多媒體播放器與視窗的捆綁，微軟將視窗作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優(yōu)勢，這具有反競爭的性質(zhì)，因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的產(chǎn)品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序?！?7〕參見羅先覺：“歐盟微軟案件裁決對我國的借鑒價值”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第8期。

（五）平臺商戰(zhàn)與消費者保護

兩審法院均認可了騰訊“產(chǎn)品不兼容”的行為具有正當性。一審法院指出，騰訊單方面采取“二選一”的行為屬于正當防衛(wèi)，但超出了必要的限度；二審法院則進一步強化了“不兼容”行為的正當性，指出沒有證據(jù)表明騰訊“不兼容”行為的動機是為了排除競爭，“不兼容”行為在后果上對競爭沒有顯著影響，對消費者利益沒有重大影響。對于該行為的負面性，二審法院僅指出“對用戶造成了不便”，“不意味著上訴人實施‘產(chǎn)品不兼容’行為無可指責”。

對于更替頻繁的互聯(lián)網(wǎng)競爭，法院沒有必要不適當?shù)亍皠?chuàng)造一個更親切、更溫和的商業(yè)環(huán)境”。〔48〕（美）伊恩·C·巴?。骸峨娮由虅张c互聯(lián)網(wǎng)法（第3卷）》，張平總編譯，中國方正出版社2005年版，頁37－36。反壟斷法保護競爭，而不是競爭者，但其終極目標乃是是增進消費者福利。〔49〕Herbert Hovenkamp，“Antitrust Policy After Chicago”，84 Mich.L.Rev.213，214－15（1985）；Srikanth Srinivasan，“College Financial Aid and Antitrust：Applying the Sherman Act to Collaborative Nonprofit Activity”，46 Stan.L.Rev.926etc.這一目標并未在3Q訴訟中得到充體現(xiàn)。事實上，3Q之爭中更加值得關(guān)注的問題是，如何保護用戶的利益。在事件中，奇虎和騰訊對用戶的爭奪，都是建立在損害用戶利益的基礎之上的：奇虎公司首先使用了“隱私”這樣一個概念，引導用戶對“隱私”這一概念建立了某種感性的認識，并傾向于認為該類隱私文件的泄露會造成巨大的潛在危害，并使用不當?shù)拿枋隹浯罅嗽摲N行為的危害，以誤導公眾的宣傳方式推廣自身的產(chǎn)品，并意圖通過占領道德高峰的方式獲得市場的認同和占有率；〔50〕北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號判決書，北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第12237號判決書。而騰訊則為了自保，阻止用戶在“謠言”下流失，拒絕與奇虎兼容，逼迫用戶二選一。作為競爭者相互競爭結(jié)果的接受一方——用戶——的利益則在雙方的對抗中成為犧牲品，無論是工信部的干預，還是法院的反壟斷和反不正當競爭訴訟，騰訊和奇虎雙方都沒有因為共同損害了用戶而付出相應的代價。如果反壟斷法無法讓競爭者對損害消費者的行為付出代價，那么踐踏消費者福利，損害消費者利益的方式就會成為平臺競爭中的常用手段。

3Q事件后新出臺的一些管制性規(guī)范，十分關(guān)注保護互聯(lián)網(wǎng)用戶。如《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》將絕大多數(shù)條文用于平衡網(wǎng)絡信息服務提供者和用戶之間的權(quán)利義務關(guān)系，對互聯(lián)網(wǎng)信息服務者施加了更多的強制性義務。這在互聯(lián)網(wǎng)信息服務管制領域順應了3Q事件以來人們對于互聯(lián)網(wǎng)市場規(guī)范的呼吁。不過，信息服務提供者只是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的一個部分，對于更多的網(wǎng)絡經(jīng)營者的行為，我國競爭法和互聯(lián)網(wǎng)管制仍然需要在立法、執(zhí)法和司法中開展更多的工作，以順應我國互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展。同樣，對于以直接犧牲消費者利益為手段而展開的攻擊和反擊，在司法訴訟中，即使不能給予直接的救濟，法院也應該充分確認該類行為的負面性。

五、結(jié) 語

奇虎對騰訊的反壟斷訴訟被稱為是“國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。奇虎和騰訊產(chǎn)生的摩擦和爭斗，是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)平臺化發(fā)展過程中的一個典型縮影。騰訊贏得了訴訟層面的勝利，法院的裁斷和推理也極為專業(yè)，但從平臺的構(gòu)建和運行角度看，仍然具有進一步商榷和推敲的余地。本文勾畫了一個立體的互聯(lián)網(wǎng)應用“平臺”模式，探討了“平臺”不同維度對互聯(lián)網(wǎng)競爭的影響。從平臺競爭的角度進行觀察，本文贊同二審法院對運用SSNIP分析相關(guān)市場的態(tài)度，也認同法院對于“搭售”問題的分析。但是，對于QQ產(chǎn)品性質(zhì)和相關(guān)產(chǎn)品市場的界定，騰訊的市場力量的評估，以及如何在平臺商戰(zhàn)中保護消費者利益的問題，值得我們在反壟斷執(zhí)法中進一步探討和研究。