文 / 趙剛 / 北京市朝陽區(qū)人民法院

案情介紹

2002 年11 月6 日，江西省版權(quán)局頒發(fā)了《太極通寶系列標(biāo)志1》美術(shù)作品著作權(quán)登記證書，作品登記號為“作登字：14-2002-F-0164 號”，該標(biāo)志1 即為涂傳榮主張權(quán)利的涉案太極通寶美術(shù)作品（詳見附圖1）。上述證書載明該美術(shù)作品著作權(quán)人為涂傳榮，作品完成日期為2002 年10 月18 日，作品登記日期為2002 年11 月6日。涂傳榮提供的設(shè)計(jì)說明載明該美術(shù)作品的核心特征為：由逆時(shí)針旋轉(zhuǎn)的兩條邊及內(nèi)嵌正方形（傾斜45 度角）的實(shí)心圓構(gòu)成。設(shè)計(jì)理念為：外部為逆時(shí)針旋轉(zhuǎn)的兩條邊似太極陰陽魚；內(nèi)部內(nèi)嵌正方形的實(shí)心圓似古代貨幣通寶；整體象征聚人、和氣、生財(cái)——逆時(shí)針旋轉(zhuǎn)的兩條邊旋動(dòng)四面八方之人、氣、財(cái)向中心匯聚。上述太極通寶美術(shù)作品與“張三豐”文字的組合于2004 年11 月28 日被注冊在第30 類商品上，商標(biāo)注冊證號為3500683。

附圖1：太極通寶

附圖2：蘭州銀行公司行徽LOGO

2008 年6 月23日，蘭州市商業(yè)銀行正式更名為蘭州銀行公司，并開始啟用新的銀行行徽LOGO 圖（詳見附圖2），蘭州晚報(bào)、蘭州日報(bào)、甘肅日報(bào)均對此進(jìn)行了報(bào)道。其中，2008 年6 月23 日的《蘭州日報(bào)》相關(guān)版面還特別對涉案行徽LOGO 圖釋義進(jìn)行了報(bào)道，并刊載有如下內(nèi)容：“1、標(biāo)志主體造型取意于中國古代錢幣，代表金融，直接體現(xiàn)行業(yè)背景，又似太極圖像，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代新文化的和諧統(tǒng)一，酷似水波漩渦狀，水匯則財(cái)聚。2、標(biāo)志突出了動(dòng)感，發(fā)散的線條，旋轉(zhuǎn)之造型又似黃河水車，表明蘭州銀行在黃河岸邊誕生、成長，以支持地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展為己任，并以蘭州為中心，未來將走向全省、邁向全國……3、整個(gè)標(biāo)志流暢的運(yùn)用了蜿蜒回旋的線條，既像蜿蜒的黃河，又如黃河上游的一顆明珠，不僅詮釋了蘭州的地域特色、傳統(tǒng)文化，而且寓意蘭州銀行百折不撓、勇往直前的企業(yè)精神，象征蘭州銀行人奔騰不息、永無止境的追求和夢想?！?/p>

此后，蘭州銀行公司在其官網(wǎng)（www.lzbank.com）、經(jīng)營場所、營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)以及銀行卡上開始使用涉案被控侵權(quán)行徽LOGO圖。2010 年11 月21 日，蘭州銀行公司將涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖作為商標(biāo)注冊在了第36 類服務(wù)上；2011 年6 月28 日，蘭州銀行公司將涉案被控侵權(quán)行徽LOGO與蘭州銀行、BANK OF LANZHOU 文字組合作為商標(biāo)注冊在了第36 類服務(wù)上。

涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖為蘭州銀行公司委托弘岳廣告公司制作。根據(jù)雙方簽訂的《蘭州銀行VI 設(shè)計(jì)委托合同》，蘭州銀行公司曾委托弘岳廣告公司為其設(shè)計(jì)LOGO 及VI 手冊，設(shè)計(jì)費(fèi)用總價(jià)為55 萬元。

弘岳廣告公司為證明其獨(dú)立創(chuàng)作，提供的演示稿件和創(chuàng)作手稿包括《蘭州銀行企業(yè)形象策略探討》、《蘭州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)探討》、《蘭州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)調(diào)整提報(bào)》和《蘭州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)細(xì)化及應(yīng)用部分》四部分內(nèi)容?！短m州銀行企業(yè)形象策略探討》顯示日期為2008 年6 月27 日，相關(guān)內(nèi)容探討了蘭州銀行公司的形象和蘭州地域印象并總結(jié)為敦煌文化和黃河文化，并針對性的將首字母L、Z 變形后設(shè)計(jì)了體現(xiàn)敦煌文化和黃河文化的兩個(gè)LOGO 設(shè)計(jì)。對上述方案，蘭州銀行公司提出了改進(jìn)意見，并確立了黃河水車是蘭州文化符號，應(yīng)當(dāng)是標(biāo)志設(shè)計(jì)理念根源，同時(shí)參考四大銀行設(shè)計(jì)標(biāo)志的設(shè)計(jì)方法和理念，標(biāo)志設(shè)計(jì)要有形象的演變過程以及要以黃河水車等代表元素進(jìn)行設(shè)計(jì)表現(xiàn)的結(jié)論?！短m州銀行企業(yè)形象策略探討》還后附了相關(guān)標(biāo)志設(shè)計(jì)手稿?！短m州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)探討》顯示日期為2008 年7 月15 日，其內(nèi)容為對四大國有銀行LOGO 標(biāo)志進(jìn)行分析，結(jié)論為金融行業(yè)屬性為古錢幣，并將蘭州標(biāo)志形象黃河水車與古錢幣圓形方孔錢結(jié)合，提供了3 套LOGO 演變設(shè)計(jì)方案。對上述3 套方案，蘭州銀行公司確立了標(biāo)志設(shè)計(jì)方案2，但表示需要進(jìn)一步改進(jìn)?！短m州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)調(diào)整提報(bào)》顯示日期為2008 年7 月18 日，其內(nèi)容為弘岳廣告公司根據(jù)標(biāo)志設(shè)計(jì)方案2 另行提供了9 套標(biāo)志調(diào)整方案，蘭州銀行公司最終明確了使用第5 個(gè)標(biāo)志方案，即涉案被控侵權(quán)行徽LOGO圖案?！短m州銀行標(biāo)志設(shè)計(jì)細(xì)化及應(yīng)用部分》顯示日期為2008 年7月28 日，其內(nèi)容包括有對涉案行徽LOGO 圖案的標(biāo)準(zhǔn)釋義，釋義內(nèi)容與2008 年6 月23 日的《蘭州日報(bào)》刊載的行徽LOGO 圖案釋義內(nèi)容相同。

經(jīng)查，弘岳廣告公司提供的設(shè)計(jì)文件顯示日期均在2008 年6月23 日以后，這與蘭州銀行公司啟用被控侵權(quán)LOGO 的時(shí)間矛盾；弘岳廣告公司提供的上述設(shè)計(jì)文件中使用的黃河水車圖攝影作品創(chuàng)作完成時(shí)間為2011 年，卻出現(xiàn)在2008 年弘岳廣告公司提供的設(shè)計(jì)文件中，不合邏輯。就此，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司共同解釋稱，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的設(shè)計(jì)人員已經(jīng)離職，相關(guān)資料向法院整理提交時(shí)，弘岳廣告公司員工根據(jù)涉案合同簽訂時(shí)間順延補(bǔ)寫的日期，圖片也是百度搜索后補(bǔ)充的，屬于弘岳廣告公司的失誤。

經(jīng)比對，涂傳榮的太極通寶美術(shù)作品和涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案，兩者均整體為圓形漩渦狀造型，中間為方形孔，方孔與外部圓形之間存在有鏤空設(shè)計(jì)。將涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案旋轉(zhuǎn)90°后，兩者具有非常高的相似度，整體看并無十分明顯的差異。從細(xì)節(jié)上看，兩者外部圓形漩渦尾部開口的起始點(diǎn)位置有少量位移，漩渦狀鏤空部分造型雖然相同但是不能完全重合，圖案中心方孔涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 比太極通寶美術(shù)作品略大。

為證明涂傳榮的太極通寶美術(shù)作品和涉案被控侵權(quán)行徽LOGO圖案均應(yīng)用了公有領(lǐng)域的常見表達(dá)方式，進(jìn)而證明弘岳廣告公司能夠獨(dú)立創(chuàng)作涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案，蘭州銀行公司向法院提供了國內(nèi)多家銀行的標(biāo)識和涂傳榮太極通寶圖美術(shù)作品創(chuàng)作前發(fā)表的眾多包括有圓形吉祥圖案的資料文獻(xiàn)。經(jīng)審查，整體造型為圓形的行徽設(shè)計(jì)確實(shí)是國內(nèi)多家銀行的慣常LOGO 設(shè)計(jì)，而漩渦狀水紋、圓形方孔錢幣圖案各自也是中國古代常見的設(shè)計(jì)元素之一，并且在涂傳榮太極通寶美術(shù)作品創(chuàng)作前國內(nèi)確實(shí)曾在先發(fā)表過眾多的整體為圓形、中心帶有一定圖案的美術(shù)作品，但在蘭州銀行公司舉證提供的眾多圖案中，并未發(fā)現(xiàn)有體現(xiàn)漩渦狀水紋與圓形方孔錢幣組合的圖案，即并未發(fā)現(xiàn)與涂傳榮的太極通寶美術(shù)作品和涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案實(shí)質(zhì)性近似的圖案。

原告涂傳榮起訴稱，其于2002 年獨(dú)立創(chuàng)作了太極通寶美術(shù)作品，并自2004 年起陸續(xù)獲得商標(biāo)注冊。后來發(fā)現(xiàn)，由弘岳廣告公司向蘭州銀行公司提供并且蘭州銀行公司在其各個(gè)經(jīng)營場所、營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、網(wǎng)站、銀行卡等產(chǎn)品上使用的銀行行徽LOGO，與其享有在先著作權(quán)的太極通寶圖極為近似，侵犯了其享有的著作權(quán)。蘭州銀行公司還將上述侵權(quán)LOGO 注冊為商標(biāo)予以使用。故其訴至法院，請求法院判令蘭州銀行公司和弘岳廣告公司立即停止在蘭州銀行公司各經(jīng)營場所、營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、網(wǎng)站、銀行卡產(chǎn)品上使用被控侵權(quán)LOGO，已經(jīng)使用的予以清除、收回、銷毀；蘭州銀行公司和弘岳廣告公司共同賠償經(jīng)濟(jì)損失180 萬元以及取證費(fèi)、差旅費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等合理支出20 萬元；蘭州銀行公司和弘岳廣告公司在《金融報(bào)》、《蘭州日報(bào)》、《蘭州晚報(bào)》、《蘭州晨報(bào)》、《甘肅日報(bào)》以及蘭州銀行公司網(wǎng)站上就相關(guān)侵權(quán)行為向其公開賠禮道歉，消除影響。

被告蘭州銀行公司答辯稱，首先，該公司是委托弘岳廣告公司設(shè)計(jì)的涉案行徽LOGO 商標(biāo)，并支付了設(shè)計(jì)費(fèi)用；其次，相關(guān)圖案內(nèi)容為弘岳廣告公司獨(dú)立創(chuàng)作設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)過程中產(chǎn)生了大量的創(chuàng)作手稿；第三，涂傳榮的涉案太極通寶美術(shù)作品及其注冊的商標(biāo)影響極小，知名度低，并且沒有任何宣傳和推廣，該公司和弘岳廣告公司在設(shè)計(jì)前難以接觸到涂傳榮享有著作權(quán)的涉案太極通寶美術(shù)作品；第四，該公司為大型國有控股企業(yè)，具有良好的品牌形象，弘岳廣告公司也是業(yè)內(nèi)知名的專業(yè)設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)，因此二公司不具備抄襲他人美術(shù)作品的合理性；第五，涉案太極通寶美術(shù)作品和涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 商標(biāo)均應(yīng)用了公有領(lǐng)域常見的表達(dá)方式，產(chǎn)生近似是雙方分別獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的巧合；第六，涂傳榮主張經(jīng)濟(jì)賠償和賠禮道歉沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

被告弘岳廣告公司答辯稱，涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 商標(biāo)確實(shí)是蘭州銀行公司委托該公司設(shè)計(jì)創(chuàng)作，該圖標(biāo)內(nèi)容為該公司獨(dú)立創(chuàng)作設(shè)計(jì)完成，沒有抄襲涂傳榮享有著作權(quán)的太極通寶美術(shù)作品。

由于被告提供的稿件存在時(shí)間上的重大邏輯瑕疵，法院未予采信。故，在被告未能提供充分證據(jù)證明獨(dú)立創(chuàng)作的情況下，被告意見未被采納。

法官提示

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)案件查明的事實(shí)，可以確認(rèn)涂傳榮為涉案太極通寶美術(shù)作品的著作權(quán)人。

涂傳榮在2004 年已經(jīng)通過注冊為商標(biāo)的形式將涉案太極通寶美術(shù)作品予以公開發(fā)表，相關(guān)商標(biāo)信息也可通過公開渠道查詢，因此，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司在涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 設(shè)計(jì)完成之前，具備接觸涉案太極通寶美術(shù)作品的可能性。另外，涉案太極通寶美術(shù)作品和被控侵權(quán)行徽LOGO 整體造型十分近似，兩者對于水紋和圓形方孔的內(nèi)外結(jié)合獨(dú)創(chuàng)性部分也近似，故法院認(rèn)定涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 與涉案太極通寶美術(shù)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。

訴訟中，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司提出了涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 為弘岳廣告公司自行獨(dú)立設(shè)計(jì)創(chuàng)作，產(chǎn)生近似是雙方分別獨(dú)立創(chuàng)作的巧合的答辯意見。因此，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司作為在后作品的獨(dú)立創(chuàng)作主張?zhí)岢稣撸鋺?yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但考慮到蘭州銀行公司和弘岳廣告公司提供的創(chuàng)作稿件存在時(shí)間上的重大邏輯瑕疵，法院未予采信。故，在其未能提供充分證據(jù)證明獨(dú)立創(chuàng)作的情況下，法院未予采信其獨(dú)立創(chuàng)作的意見。

綜上，法院認(rèn)定被控侵權(quán)行徽LOGO 為侵犯涂傳榮涉案太極通寶美術(shù)作品著作權(quán)的侵權(quán)作品。弘岳廣告公司未經(jīng)涂傳榮許可設(shè)計(jì)并向蘭州銀行公司提供了涉案侵權(quán)作品，蘭州銀行公司未經(jīng)涂傳榮許可將上述作品注冊為商標(biāo)并在其官網(wǎng)（www.lzbank.com）、經(jīng)營場所、營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)以及銀行卡上使用，兩者共同侵犯了涂傳榮對涉案太極通寶美術(shù)作品享有的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。最終法院判決蘭州銀行公司停止侵權(quán)，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司共同賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失55 萬元及合理支出2 萬元。

“接觸”只需要原告證明被告有合理的機(jī)會(huì)或者合理的可能性接觸過原告的作品即可，而不要求原告證明被告實(shí)際上已經(jīng)接觸原告作品。

法律分析

該案例涉及著作權(quán)侵權(quán)理論中“接觸加實(shí)質(zhì)性近似”的實(shí)踐應(yīng)用以及在后獨(dú)立創(chuàng)作之不侵犯著作權(quán)抗辯的判斷問題，尤其是后者，在著作權(quán)侵權(quán)案件中少有遇到，對今后同類型案件的審理，具有一定的借鑒意義。

一、著作權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，司法實(shí)踐掌握的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“接觸加實(shí)質(zhì)性近似”的規(guī)則。“接觸”只需要原告證明被告有合理的機(jī)會(huì)或者合理的可能性接觸過原告的作品即可，而不要求原告證明被告實(shí)際上已經(jīng)接觸原告作品。這里主要涉及的是原告的作品已經(jīng)公開發(fā)表的情形，而對于未公開發(fā)表的情形，對接觸的舉證則更加嚴(yán)格；“實(shí)質(zhì)性近似”指將被告的被控侵權(quán)作品與原告在先創(chuàng)作的作品進(jìn)行比對得出的相同結(jié)果。

對于“接觸”的判斷，這里需要說明一個(gè)問題，那就是將作品注冊為商標(biāo)，不需要提供商標(biāo)予以使用的證據(jù)，可以視為作品已經(jīng)公開，公眾具備接觸的可能性。因?yàn)橄嚓P(guān)商標(biāo)獲得注冊前要經(jīng)過商標(biāo)公告程序，并且在授予商標(biāo)權(quán)后，相關(guān)公眾可以通過公開渠道查詢到該商標(biāo)的狀況。另外，相關(guān)作品及注冊為商標(biāo)后知名度的高低，以及宣傳和推廣情況只能決定接觸的可能性高低，均不能否認(rèn)存在接觸的可能性。本文案例就是將美術(shù)作品注冊為商標(biāo)公開的情形，因此，本文案例滿足“接觸”的要求。

另一個(gè)就是如何判斷“實(shí)質(zhì)性近似”。實(shí)質(zhì)性近似的判斷要求不能簡單的整體比對，而是需要比對兩個(gè)作品之間的獨(dú)創(chuàng)性部分的相似程度，才能最終作出判斷?；氐桨讣衼恚覀兛梢钥吹?，雖然漩渦狀水紋、圓形方孔錢幣圖案各自均是中國古代常見的設(shè)計(jì)元素，但涉案太極通寶美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性恰恰在于兩者的內(nèi)外結(jié)合，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司提供的大量在先設(shè)計(jì)圖案中并未發(fā)現(xiàn)有體現(xiàn)漩渦狀水紋與圓形方孔組合的圖案的事實(shí)，也可以反映出涉案美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性所在。涉案太極通寶美術(shù)作品和被控侵權(quán)行徽LOGO 均為外圍為逆時(shí)針旋轉(zhuǎn)的水紋圖和中心圖案為圓形方孔的圖案組合，組合方式相同；兩者在外圍旋轉(zhuǎn)水紋的方向和內(nèi)在方孔的位置、角度上完全相同；將涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案旋轉(zhuǎn)90°后，兩者整體上也無十分明顯的差異。雖然從細(xì)節(jié)上看，兩者存在外部圓形漩渦尾部開口的起始點(diǎn)位置有少量位移、漩渦狀鏤空部分造型不能完全重合以及圖案中心方孔大小略微不同的區(qū)別，但是上述細(xì)微的差別，因此并不影響被控侵權(quán)行徽LOGO 圖案與涉案太極通寶美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性部分相同的事實(shí)。故綜上，法院認(rèn)定兩者已經(jīng)滿足了“實(shí)質(zhì)性近似”的要求。

二、在后獨(dú)立創(chuàng)作之不侵犯著作權(quán)抗辯的判斷

從概率學(xué)角度上講，基于人智力活動(dòng)的多樣性和復(fù)雜性，在后的作者完全可以在不參考在先已經(jīng)創(chuàng)作出的作品的情況下，獨(dú)立創(chuàng)作出與在先作品實(shí)質(zhì)性相同的作品，這在理論上是沒有任何問題的。而且，無論多么復(fù)雜的作品，理論上都有可能被不同的人獨(dú)立創(chuàng)作出來。因此，這種在后的獨(dú)立創(chuàng)作亦屬于得以對抗著作權(quán)侵權(quán)的正當(dāng)理由。但是，我們必須面對和正視這樣一個(gè)問題，那就是在通訊和互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)的今天，世界的任何角落可以說都已經(jīng)不再陌生，信息的交流和互換速度也是驚人的。在該基礎(chǔ)上探討在后獨(dú)立創(chuàng)作抗辯是否成立，在法律角度上講，絕非一個(gè)單純的理論問題，而是一個(gè)高乎尋常的舉證責(zé)任問題。

回到案件中來看，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司作為在后作品的獨(dú)立創(chuàng)作主張?zhí)岢稣?，其?yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但法院考量多個(gè)因素后，并未采納該意見，如要理由為：

1、獨(dú)立創(chuàng)作的手稿是證明獨(dú)立創(chuàng)作的重要證據(jù)，但是，蘭州銀行公司和弘岳廣告公司提供的創(chuàng)作稿件存在時(shí)間上的重大邏輯瑕疵，無法被法院采信。而在此前提下，兩被告未能另行提供獨(dú)立創(chuàng)作的充分證據(jù)。

2、涉案太極通寶美術(shù)作品作為傳統(tǒng)元素漩渦狀水紋和圓形方孔的結(jié)合，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。因此在在先設(shè)計(jì)中并未存在有與其實(shí)質(zhì)性相似的設(shè)計(jì)的情況下，以獨(dú)立創(chuàng)作的巧合來解釋兩者如此近似的被控侵權(quán)行徽LOGO 與涉案太極通寶美術(shù)作品，在現(xiàn)有證據(jù)情況下難以令法院信服。

3、雖然訴訟中弘岳廣告公司提出的創(chuàng)作理念與涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 能夠基本相互匹配，但以在先存在的美術(shù)作品為基礎(chǔ)，提出與其能夠匹配和吻合的創(chuàng)意解釋對于專業(yè)的設(shè)計(jì)公司而言是相對簡單的、容易的，因?yàn)楫吘雇瑯拥某橄髨D案可以因?yàn)橹饔^理解的不同衍生出不同的創(chuàng)意理念。因此，僅僅以創(chuàng)作理念與涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 相吻合去反推涉案被控侵權(quán)行徽LOGO 的獨(dú)立創(chuàng)作，就目前的證據(jù)情況看，并不充分。

這里面其實(shí)最核心的還是第一點(diǎn)，獨(dú)立創(chuàng)作的證據(jù)被否定了，獨(dú)立創(chuàng)作的抗辯則失去了源頭，則必然不會(huì)被法院采信。

那么，如果說假如被告提供的獨(dú)立創(chuàng)作證據(jù)完全沒有時(shí)間瑕疵，并且有設(shè)計(jì)手稿、繪圖，是否就足以證明獨(dú)立創(chuàng)作抗辯成立了呢？其實(shí)也不盡然，筆者以為還需要綜合考慮以下幾個(gè)因素進(jìn)行判斷。

1、在先創(chuàng)作的作品的獨(dú)創(chuàng)性高低以及獨(dú)創(chuàng)部分的多少。一般來講，在先創(chuàng)作的作品獨(dú)創(chuàng)性程度越高，獨(dú)創(chuàng)部分越多，與其構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同的在后作品不參考在先作品獨(dú)立創(chuàng)作的可能性越低。另外，考慮到獨(dú)創(chuàng)性部分的涵蓋關(guān)系，在兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同的情況下，在后作品與在先作品獨(dú)創(chuàng)性部分的相同點(diǎn)越多，也就說明在后作品越不容易被獨(dú)立創(chuàng)作出來，獨(dú)創(chuàng)巧合的抗辯也越難以被法院采信。

2、非獨(dú)創(chuàng)部分的相似程度。雖然說著作權(quán)侵權(quán)需要判斷的是兩個(gè)作品獨(dú)創(chuàng)性部分是否相同，但對于兩者已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，在后作品是否獨(dú)立創(chuàng)作來講，非獨(dú)創(chuàng)部分兩者的相似程度也是法官心里確信的重要判斷參考標(biāo)準(zhǔn)。如果連非獨(dú)創(chuàng)性部分都十分近似，那么在后作品參考在先作品獨(dú)創(chuàng)的可能性就非常高了。

3、被告在案件中提交獨(dú)立創(chuàng)作證據(jù)的時(shí)間長短。這個(gè)也是非常關(guān)鍵的一點(diǎn)，因?yàn)槿绻桓鎰?chuàng)作在后作品參考了在先作品并在訴訟中提出了獨(dú)立創(chuàng)作的抗辯，多數(shù)會(huì)避開原告的作品重新組織自己的創(chuàng)作證據(jù)鏈條，這里面造假的成分就會(huì)很多。如果給予被告就此過多的舉證時(shí)間，被告就此造假的機(jī)會(huì)也就越高。因此，訴訟中，應(yīng)當(dāng)及時(shí)要求被告提供創(chuàng)作的證據(jù)。

4、被控侵權(quán)作品是孤立作品還是已經(jīng)公開發(fā)表的系列作品之一。一般情況下，如果被告在后作品是已經(jīng)公開發(fā)表的一系列作品不斷演變而來的，并且能夠說明演變的邏輯依據(jù)或者創(chuàng)意理念，尤其是該發(fā)表的系列作品中部分作品發(fā)表時(shí)間還在權(quán)利作品之前的情況下，再結(jié)合創(chuàng)作手稿，被告對該作品的獨(dú)立創(chuàng)作可能性就很高了。

5、被控侵權(quán)作品的創(chuàng)作理念與作品之間的吻合程度。該考量因素是輔助因素，需要與上述其他因素綜合考慮，其并非充分條件。一般情況下，如果創(chuàng)作理念與作品都不符合，根本就難以成立獨(dú)立創(chuàng)作。我們也不能僅僅以創(chuàng)作理念相符來反證創(chuàng)作的獨(dú)立性，因?yàn)楫吘雇瑯拥某橄髨D案可以因?yàn)橹饔^理解的不同衍生出不同的創(chuàng)意理念，而以在先存在的作品為基礎(chǔ)，提出與其能夠匹配和吻合的創(chuàng)意解釋是相對簡單的、容易的。

6、在先創(chuàng)作的作品的公開發(fā)表方式、使用范圍以及知名度。該因素也是輔助考量因素，同樣需要結(jié)合上述其他因素來看。但是，一般來講，在先作品公開發(fā)表或者使用的范圍約小，知名度越低，越不容易被被告發(fā)現(xiàn)和參考。比如在先作品為美術(shù)作品情況下，原告僅僅在當(dāng)?shù)匾詡€(gè)人展出的形式發(fā)表，也沒有什么知名度或者相關(guān)媒體報(bào)道。相隔很長時(shí)間后，另一個(gè)創(chuàng)作者在相距千里之外的地方使用了實(shí)質(zhì)性相同的作品的，如果其能提供出令人信服并且沒有瑕疵的創(chuàng)作手稿的，獨(dú)立創(chuàng)作的可能性就很高了。

最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是作品是否屬于在后獨(dú)立創(chuàng)作是一個(gè)很具個(gè)案性的判斷問題，同時(shí)獨(dú)立創(chuàng)作的巧合也是一個(gè)小概率的事件。在司法不斷追求法律事實(shí)與客觀事實(shí)的重合的目標(biāo)指引下，畢竟客觀事實(shí)是不可重現(xiàn)的，因此訴訟本身也主要是證據(jù)的交鋒，獨(dú)立創(chuàng)作是否為巧合還需要主張者提供大量的證據(jù)予以證明。而經(jīng)過多年司法實(shí)踐總結(jié)出的“接觸加實(shí)質(zhì)性近似”的著作權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則仍是原則和基礎(chǔ)，是不可動(dòng)搖的。