文 / 芮文彪 李國泉 / 上海市高級人民法院 楊馥宇 / 上海知識產(chǎn)權(quán)法院

芮文彪

華東政法大學(xué)，法律 碩 士。2000 年起從事知識產(chǎn)權(quán)審判工作，現(xiàn)任上海市高級人民法院民三庭庭長，審委會委員。

李國泉

吉林大學(xué)國際法學(xué)士，中國人民大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法碩士，香港大學(xué)普通法碩士。2000 年 起 從事知識產(chǎn)權(quán)審判工作，現(xiàn)任上海市高級人民法院民三庭副庭長，審判員。

楊馥宇

中南財經(jīng)政法大學(xué)國際法學(xué)士，清華大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法碩士。2008 年 起 從事知識產(chǎn)權(quán)審判工作，現(xiàn)任上海知識產(chǎn)權(quán)法院知產(chǎn)一庭助理審判員。

一、問題的緣起

當(dāng)今信息技術(shù)的迅速發(fā)展使與數(shù)據(jù)信息相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量增多，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為利用數(shù)據(jù)信息提供了便利，對數(shù)據(jù)信息的需求使一部分經(jīng)營者通過抄襲等方式將他人的數(shù)據(jù)信息據(jù)為己有，從而引發(fā)爭議。法院在面對這些新類型的案件時，由于缺乏明確的法律依據(jù)，在認(rèn)定侵權(quán)行為時往往陷入困境。著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法特別條款均可在一定程度上為數(shù)據(jù)信息提供法律保護(hù)，但其嚴(yán)格的法律構(gòu)成要件為數(shù)據(jù)信息的保護(hù)設(shè)置了較高的門檻，使得大量的數(shù)據(jù)信息游離于法律保護(hù)之外。司法實(shí)踐中，對于能否適用反不正當(dāng)競爭法一般條款規(guī)范此類行為存在較大爭議，一般條款屬于高度抽象的原則條款，僅指明了法律保護(hù)的方向而未提供具體的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，利用一般條款對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)，該如何掌握標(biāo)準(zhǔn)，確屬疑難?；诖?，本文欲對數(shù)據(jù)信息的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行梳理，對于無法通過法定權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的數(shù)據(jù)信息如何適用反不正當(dāng)競爭法一般條款予以保護(hù)進(jìn)行深入探討。

二、數(shù)據(jù)信息的著作權(quán)法保護(hù)

（一）著作權(quán)法對數(shù)據(jù)信息保護(hù)的條件

著作權(quán)法所保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，因此，數(shù)據(jù)信息要得到著作權(quán)法的保護(hù)，必須構(gòu)成作品。世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和《伯爾尼公約》都明確將數(shù)據(jù)信息作為匯編作品予以保護(hù)，充分說明對數(shù)據(jù)信息提供保護(hù)的必要性。1994 年簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第10 條第2 款規(guī)定“數(shù)據(jù)或者其他材料的匯編，無論采用機(jī)器可讀形式還是其他形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護(hù)。”我國同樣在2010 年新修訂的《著作權(quán)法》第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！?/p>

對于獨(dú)創(chuàng)性的理解，英美法系早期曾經(jīng)將“額頭流汗”作為作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)【1】。根據(jù)額頭流汗標(biāo)準(zhǔn)，對事實(shí)信息的匯編能夠被視為作品并獲得版權(quán)，并不是因?yàn)樗w現(xiàn)了勞動者的智力創(chuàng)造，而是它具有價值并凝聚了獨(dú)立和辛勤的勞動。額頭流汗標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上防止了勞動成果被他人不公平的加以利用，但卻與著作權(quán)法的基本理論不相符合，容易導(dǎo)致對事實(shí)本身的壟斷。1991 年的Feist 案使美國徹底告別了“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，而將“最低限度的智力創(chuàng)造性”作為勞動成果具有獨(dú)創(chuàng)性和享有版權(quán)保護(hù)的條件。目前，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均已經(jīng)逐漸放棄了“額頭流汗”的標(biāo)準(zhǔn)。受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是智力創(chuàng)造的成果，而不能僅僅來源于辛勤勞動。

在考察數(shù)據(jù)信息的獨(dú)創(chuàng)性時，應(yīng)將制作者在搜集與編排數(shù)據(jù)信息時所付出的努力或投資區(qū)別開來，努力或投資是匯編數(shù)據(jù)信息時必不可少的因素，但不是數(shù)據(jù)信息具有獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)成要素。該原則在我國現(xiàn)有的司法實(shí)踐中已得到認(rèn)可。例如，在廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報案1.參見1994 柳地法民終字第127 號民事判決書。中，法院認(rèn)為，電視節(jié)目預(yù)告表示電視臺通過復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)性勞動制作完成的，電視臺對其勞動成果享有一定的民事權(quán)利，但電視節(jié)目預(yù)告表并不具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，因而不宜適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。在王繼名訴王強(qiáng)華、中國大百科全書出版社著作權(quán)侵權(quán)案2.參見北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，人民法院出版社，1996 年版。中，法院認(rèn)為，《出版發(fā)行名錄》中所搜集的郵政編碼、單位名稱、地址、聯(lián)系人電話等單項(xiàng)要素均不具有可著作權(quán)性，其排列的順序和形式也是有限的、可窮盡的。雖然被告付出了金錢、勞動和時間，但這不是著作權(quán)法上所稱的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力創(chuàng)作?？梢?，司法實(shí)踐中法官的觀點(diǎn)非常明確，僅有辛勤勞動是不足以獲得著作權(quán)法保護(hù)的。

根據(jù)額頭流汗標(biāo)準(zhǔn)，對事實(shí)信息的匯編能夠被視為作品并獲得版權(quán)，并不是因?yàn)樗w現(xiàn)了勞動者的智力創(chuàng)造，而是它具有價值并凝聚了獨(dú)立和辛勤的勞動。

（二）著作權(quán)法保護(hù)的局限性

對于現(xiàn)實(shí)中的大部分?jǐn)?shù)據(jù)信息來說，它們往往達(dá)不到著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性的條件。比如相關(guān)事實(shí)性數(shù)據(jù)信息，其僅是搜集了大量公共領(lǐng)域無著作權(quán)的事實(shí)數(shù)據(jù)。因?yàn)閿?shù)據(jù)的編排和檢索方式是有限的，其中大部分如字母順序、號碼順序等已經(jīng)成為公共常識，數(shù)據(jù)信息的制作者可以發(fā)揮的創(chuàng)造性空間十分有限，加之要考慮用戶的使用習(xí)慣，信息制作者往往會選擇大家普遍采用的編排方式。因此，這些數(shù)據(jù)信息在檢索手段和編排方式上亦不具有獨(dú)創(chuàng)性。在內(nèi)容的選擇上，著作權(quán)法保護(hù)的可能性與數(shù)據(jù)信息的廣泛性成反比，即數(shù)據(jù)信息搜集越是全面，它的可選擇性就越小，在內(nèi)容的選擇上就越缺乏獨(dú)創(chuàng)性，而數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的全面性正是其商業(yè)價值之所在。由此，不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息是一種普遍存在的事物，并將隨著信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展而大量增加，但著作權(quán)法對于這些不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息卻無法提供相應(yīng)的保護(hù)。

退一步講，即使對于有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息而言，以著作權(quán)法保護(hù)數(shù)據(jù)信息仍然是不充分的。按照著作權(quán)法僅保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想的原則，著作權(quán)法對數(shù)據(jù)信息所保護(hù)的是其獨(dú)創(chuàng)性的選擇或編排的表達(dá)，而不是它所選擇或編排的內(nèi)容，對于競爭者而言，很容易通過改變數(shù)據(jù)信息的編排結(jié)構(gòu)來規(guī)避著作權(quán)的保護(hù)，這就會使對數(shù)據(jù)信息的保護(hù)失去意義。數(shù)據(jù)信息的價值和意義在于信息材料本身而不在于信息材料的結(jié)構(gòu)順序。失去信息內(nèi)容的結(jié)構(gòu)僅僅是沒有靈魂的空架子，鮮有保護(hù)的價值可言。因此，即使對有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息而言，僅保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想的原則使得著作權(quán)法對數(shù)據(jù)信息的保護(hù)仍是十分微弱的。

三、數(shù)據(jù)信息的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

（一）商業(yè)秘密保護(hù)

《反不正當(dāng)競爭法》第二章規(guī)定了十一種具體的不正當(dāng)競爭行為，根據(jù)該規(guī)定，數(shù)據(jù)信息有可能落入禁止侵犯商業(yè)秘密的范圍。《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款規(guī)定，本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“不為公眾所知悉”即有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。因此，數(shù)據(jù)信息要成為商業(yè)秘密保護(hù)的對象，首先應(yīng)當(dāng)是通過公開渠道難以取得的信息。因此，往往只有那些內(nèi)部使用的數(shù)據(jù)信息以及投入流通之前的數(shù)據(jù)信息，才有可能獲得商業(yè)秘密的保護(hù)。

對于現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)的數(shù)據(jù)信息而言，信息制作者采集的信息本身大多來自公有領(lǐng)域，是任何人均可以從公開渠道直接獲取的，顯然，將各地為公眾所知的信息匯編之后形成的成果認(rèn)定為具有秘密性是荒謬的。另就保密措施而言，數(shù)據(jù)信息的制作者若想要充分發(fā)揮數(shù)據(jù)信息的商業(yè)價值，必然希望擁有數(shù)量龐大的信息使用群體，信息使用群體的廣泛性和不特定性使得數(shù)據(jù)信息的制作者難以采取有效的保密措施來控制其數(shù)據(jù)信息被公眾知悉的范圍和程度，即使數(shù)據(jù)信息制作者與單個用戶之間簽訂保密協(xié)議，該保密措施仍是十分微弱的，不符合商業(yè)秘密關(guān)于保密性的要求。數(shù)據(jù)信息若通過商業(yè)秘密獲得保護(hù)，其內(nèi)容必須不是公知信息，并且必須客觀上處于秘密狀態(tài)并采取了相應(yīng)的保密措施。

（二）一般條款保護(hù)

對于不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，且其本身是來自公有領(lǐng)域難以成為商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)信息，司法實(shí)踐中已有相關(guān)案件通過反不正當(dāng)競爭法的一般條款對其進(jìn)行保護(hù)。

在上訴人上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司與被上訴人北京陽光數(shù)據(jù)公司技術(shù)合同糾紛一案3.參見（1997）高知終字第66 號民事判決書。中，北京市高級法院二審判決（1998 年作出）認(rèn)為，SIC 實(shí)時金融信息作為一種新型的電子信息產(chǎn)品應(yīng)屬電子數(shù)據(jù)庫，在本質(zhì)上是特定金融數(shù)據(jù)的匯編，由于其在數(shù)據(jù)的編排和選擇上并無著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。但原告作為特定的金融數(shù)據(jù)的匯編者，對數(shù)據(jù)的搜集、編排付出了投資，承擔(dān)了投資風(fēng)險，原告對于該電子數(shù)據(jù)庫的投資及由此產(chǎn)生的正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。二審判決適用反不正當(dāng)競爭法一般條款認(rèn)定被告獲取原告SIC 實(shí)時金融信息并為商業(yè)目的向客戶有償傳輸?shù)男袨檫`反了經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了原告的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

該案判決之后，司法實(shí)踐中對于該判決援引一般條款保護(hù)數(shù)據(jù)信息存在不同的看法。此后，類似案件大多以調(diào)解結(jié)案，并未對此類問題作出明確的回應(yīng)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)信息不屬于法定的權(quán)利客體，本著謹(jǐn)慎適用一般條款的原則，對此類數(shù)據(jù)信息應(yīng)不予保護(hù)，防止自行創(chuàng)設(shè)權(quán)利，否則將會不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大不正當(dāng)競爭的范圍，妨礙自由公平的競爭秩序；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)信息制作者對數(shù)據(jù)信息享有合法權(quán)益，具體體現(xiàn)為其競爭利益，如果一種行為損害了該競爭利益、扭曲了公平的市場競爭秩序時，可以通過一般條款予以保護(hù)。

2013 年，上海市第二中級人民法院在原告上海鋼聯(lián)電子商務(wù)有限公司訴被告上?？v橫近日鋼鐵電子商務(wù)有限公司、上海拓迪電子商務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案4.參見（2012）滬二中民五知初字第130 號民事判決書。中對于上述司法實(shí)踐中的爭議作出了有力的回應(yīng)。本案一審判決再次援引反不正當(dāng)競爭法一般條款，對經(jīng)營者投入大量人力、物力、財力而搜集匯編而成的鋼鐵價格數(shù)據(jù)信息進(jìn)行了保護(hù)。該案一審判決明確指出，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是誠實(shí)經(jīng)營和公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，禁止不勞而獲的搭便車給他人的合法權(quán)益造成損害的行為。原告的數(shù)據(jù)信息系原告通過付出大量勞動所獲得，該數(shù)據(jù)信息能夠?yàn)樵鎺斫?jīng)濟(jì)利益，體現(xiàn)了原告的競爭優(yōu)勢，故原告對其數(shù)據(jù)信息享有合法權(quán)益。兩被告未經(jīng)原告許可，為商業(yè)目的向其客戶提供原告擁有合法權(quán)益的數(shù)據(jù)信息謀利，是一種不正當(dāng)利用他人勞動成果獲取競爭優(yōu)勢的搭便車行為。兩被告的行為違反了經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵守的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了原告對其數(shù)據(jù)信息所享有的合法權(quán)益，并援引反不正當(dāng)競爭法一般條款認(rèn)定兩被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

正常的市場競爭必須是競爭者通過自己的勞動而進(jìn)行的誠實(shí)競爭，即其競爭得來的成果必須是自己辛勤勞動的結(jié)晶。自己不付出勞動，而不正當(dāng)?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的市場成果，獲取競爭優(yōu)勢的行為，就是不正當(dāng)競爭【2】。筆者認(rèn)為，按照一般條款認(rèn)定法律列舉以外的不正當(dāng)競爭行為時，關(guān)注的重點(diǎn)不在于權(quán)利本身是否屬于法定權(quán)利的范疇，而在于該行為是否具有不正當(dāng)性及其所造成的損害競爭的后果。反不正當(dāng)競爭法與其他知識產(chǎn)權(quán)法的一個最大不同在于，其出發(fā)點(diǎn)并非是權(quán)利規(guī)則，而是一種義務(wù)規(guī)則：其目的在于倡導(dǎo)獲取知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，其考量標(biāo)準(zhǔn)是被告行為的道德合理性【3】。因此，對數(shù)據(jù)信息不享有法律規(guī)定的權(quán)利并不意味著該數(shù)據(jù)信息無法獲得法律的保護(hù)，在符合特定條件的情形下，仍可以適用一般條款予以保護(hù)，不能因?yàn)榉ǘ?quán)利的缺失而放任不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，否則無疑是對公平競爭市場秩序的破壞。

（三）適用一般條款的條件

一般而言，凡屬于反不正當(dāng)競爭法特別規(guī)定已作明文禁止的行為領(lǐng)域，只能依照特別規(guī)定規(guī)制同類不正當(dāng)競爭行為，原則上不再適用原則規(guī)定擴(kuò)張適用范圍；反不正當(dāng)競爭法未作特別規(guī)定予以禁止的行為，只有在給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害、確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性、不制止不足以維護(hù)公平競爭秩序的情況下，才可以適用原則規(guī)定予以禁止【4】。一般條款增加了法律適用的不確定性，適用不當(dāng)容易損害競爭秩序，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用條件。

1 合法權(quán)益

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者對其數(shù)據(jù)信息享有合法的權(quán)益是數(shù)據(jù)信息能夠獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的前提。不正當(dāng)競爭行為所保護(hù)的合法權(quán)益可以按照民法中一般財產(chǎn)權(quán)的概念理解，但這里的財產(chǎn)不同于物權(quán)，也不同于知識產(chǎn)權(quán)專門法確定的那些排他性較強(qiáng)、邊界更清晰的專有權(quán)，相當(dāng)于我們所說的范圍寬泛的權(quán)益。著作權(quán)法是在建立權(quán)利的基礎(chǔ)上保護(hù)權(quán)利，它以特定的權(quán)利為前提和基礎(chǔ)；反不正當(dāng)競爭法則是以遏制不正當(dāng)競爭行為的方式保護(hù)市場法益，它通過對于不正當(dāng)競爭行為的界定和制止，保護(hù)市場主體的法益，而這種法益既可能體現(xiàn)為具有一定特定性的法益，如商業(yè)標(biāo)識、商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)，又可能是一種泛泛的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益【5】。

無論是SIC 實(shí)時金融信息還是鋼鐵價格數(shù)據(jù)信息，其經(jīng)濟(jì)價值均在于較強(qiáng)的即時性，經(jīng)營者通過實(shí)時發(fā)布數(shù)據(jù)信息而獲取收益，已經(jīng)形成了其特有的經(jīng)營模式。這些數(shù)據(jù)信息系經(jīng)營者付出大量勞動所獲得，能夠?yàn)榻?jīng)營者帶來利益并體現(xiàn)為其競爭優(yōu)勢，這種競爭上的利益和優(yōu)勢正是反不正當(dāng)競爭法一般條款所應(yīng)予保護(hù)的權(quán)益。因此，合法權(quán)益所強(qiáng)調(diào)的并非是一種充分的法定權(quán)利，而是一種競爭上的利益。

2 行為的不正當(dāng)性

基于防止信息壟斷侵害公眾利益的考慮，法律并不限制不同主體利用相同的信息作為自己的采集素材，因此，即使兩個數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容有相同或者相似之處，但若都是獨(dú)自收集整理而成，彼此并不構(gòu)成侵權(quán)，都應(yīng)受到法律的保護(hù)。只有在存在特別的不正當(dāng)競爭情節(jié)時，才可例外的適用一般條款，認(rèn)定相關(guān)行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭【6】。關(guān)于行為不正當(dāng)性的判斷，一般條款將不正當(dāng)競爭行為定義為違反誠實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德的行為，然而，誠實(shí)信用及公認(rèn)的商業(yè)道德是不確定的法律概念，需要根據(jù)個案情況進(jìn)行認(rèn)定。

一般而言，根據(jù)民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，原告對被告實(shí)施不正當(dāng)競爭行為負(fù)有舉證責(zé)任。然而，由于數(shù)據(jù)信息的制造成本和擅自復(fù)制的侵權(quán)成本之間差距懸殊，對于競爭者而言盜用對手成果所花費(fèi)的成本極小，但其所帶來的競爭利益卻是巨大的。實(shí)踐中，被告往往會主張被控侵權(quán)的數(shù)據(jù)信息是其自己獨(dú)立完成的，并非抄襲，這就涉及舉證責(zé)任的分配問題?；跀?shù)據(jù)信息權(quán)利客體的特殊性，權(quán)利人履行舉證責(zé)任的能力在理論上微乎其微，這種情況下由被告對其數(shù)據(jù)信息來源合法承擔(dān)舉證責(zé)任才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的公平正義。若經(jīng)營者已經(jīng)提交初步證據(jù)證明相關(guān)數(shù)據(jù)信息已發(fā)布，而被告發(fā)布的信息與其數(shù)據(jù)信息在內(nèi)容上高度一致，說明被告存在侵權(quán)的可能性。此時，若被告無法說明其信息的合法來源，則可以認(rèn)定被告的行為具有不正當(dāng)性。

3 實(shí)質(zhì)性損害

一般條款在不正當(dāng)競爭行為的界定中，加入了“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”和“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，是在損害對象和損害機(jī)制上對不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的要求【2】696。美國1996 年法案提議給予數(shù)據(jù)庫的制作者保護(hù)期為25 年的摘錄權(quán)、使用權(quán)和再利用權(quán)，此舉遭到相當(dāng)大的批評，認(rèn)為提供了專有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式；1997 年法案開始從財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式轉(zhuǎn)向不正當(dāng)競爭模式，將在商業(yè)過程中摘錄和使用信息匯編的實(shí)質(zhì)性部分對信息匯編所有人的實(shí)際或潛在市場造成損害作為侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。1999 年法案在1997 年法案的基礎(chǔ)上將最低損害標(biāo)準(zhǔn)提高到重要損害的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)【7】。雖然上述法案均未獲通過，但從法案規(guī)定的變化過程我們可以看出，美國的數(shù)據(jù)庫保護(hù)經(jīng)歷了從財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式向不正當(dāng)競爭模式的轉(zhuǎn)化，其中非常重要的方面是強(qiáng)調(diào)被告的利用行為給原告市場造成了不利影響。

與美國的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)相比較，我國司法實(shí)踐中采用的標(biāo)準(zhǔn)雖然模糊，但已初具雛形。在一些案件中，法院提出了實(shí)質(zhì)性替代的損害標(biāo)準(zhǔn)5.參見(2010)海民初字第24463 號民事判決書，法院認(rèn)為，“使用垂直搜索技術(shù)的網(wǎng)站對于特定行業(yè)網(wǎng)站信息的利用，應(yīng)控制在合理的范圍內(nèi)，不得對該網(wǎng)站造成市場替代的后果?！瓙蹘桶娴纳虘艉喗楹陀脩酎c(diǎn)評已經(jīng)構(gòu)成對大眾點(diǎn)評網(wǎng)相應(yīng)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性替代，必將不合理的損害漢濤公司的商業(yè)利益?！保^為明確的說明了對實(shí)質(zhì)性損害的認(rèn)識。一般條款中所強(qiáng)調(diào)的損害應(yīng)當(dāng)是重大的或?qū)嵸|(zhì)性的損害，行為能夠構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵不在于是否利用了他人的成果，而在于利用行為是否具有不正當(dāng)性并實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了競爭者的競爭利益。

“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”和“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”是在損害對象和損害機(jī)制上對不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件提出要求。

四、數(shù)據(jù)信息保護(hù)模式的選擇

利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，同樣，對于數(shù)據(jù)信息的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)充分考慮數(shù)據(jù)信息制作者與社會公眾之間的利益平衡。對于數(shù)據(jù)信息的保護(hù)，不應(yīng)直接導(dǎo)致對數(shù)據(jù)信息的壟斷，任何人均有權(quán)以合法的途徑取得相同的信息并制作相同或類似的信息匯編；對于數(shù)據(jù)信息的保護(hù)亦不能成為社會公眾獲取信息的障礙，阻礙教育、科學(xué)、文化事業(yè)的發(fā)展。

需要說明的是，對于不構(gòu)成作品的資料匯編，很多國家將其納入數(shù)據(jù)庫保護(hù)進(jìn)行特別立法。歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》提供給不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫以特殊權(quán)利保護(hù)。按照該指令第三章第7 條的規(guī)定，經(jīng)定性和定量證明，在數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的獲取、檢驗(yàn)核實(shí)或表述輸出方面做出實(shí)質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫制作者，可以取得對數(shù)據(jù)庫的全部或經(jīng)定性或定量證明為實(shí)質(zhì)性部分進(jìn)行摘錄或再利用的權(quán)利。從《數(shù)據(jù)庫指令》中我們可以看出，特殊權(quán)利保護(hù)的目的就是保障數(shù)據(jù)庫制作者的實(shí)質(zhì)性投入，這種投入包括資金、時間和人力的花費(fèi)。從本質(zhì)上看，特殊權(quán)利保護(hù)的實(shí)質(zhì)性投入與英美法系國家的額頭流汗原則相近似，只是賦予了這種實(shí)質(zhì)性投入不同于著作權(quán)的法定特殊權(quán)利?！稊?shù)據(jù)庫指令》自出臺后遭到多方批評，歐盟數(shù)據(jù)庫資料工作小組甚至建議廢止《數(shù)據(jù)庫指令》而采行美國以不公平競爭的盜用理論來保護(hù)數(shù)據(jù)庫【7】。其主要的理由是認(rèn)為其采取的授予寬泛的專有財產(chǎn)權(quán)結(jié)合少量例外的方式，在很多方面大大超出了必要和適當(dāng)?shù)某潭?，過度地保護(hù)了數(shù)據(jù)庫制作者的利益，損害了社會公共利益，不應(yīng)成為數(shù)據(jù)庫國際保護(hù)的模版。

特殊權(quán)利保護(hù)的立法模式未獲普遍認(rèn)可，且與我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律體系不相協(xié)調(diào)，自然不能成為我國保護(hù)數(shù)據(jù)信息的立法選擇。筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)信息的保護(hù)應(yīng)當(dāng)充分融入現(xiàn)有的法律體系，保持業(yè)已建立和成熟的利益平衡機(jī)制。首先，對于數(shù)據(jù)信息的著作權(quán)保護(hù)，TRIPS 協(xié)議已經(jīng)提出了明確的要求，將具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息納入著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)是我國履行TRIPS 協(xié)議的應(yīng)有之義，也是目前世界各國的普遍選擇。對于此類數(shù)據(jù)信息，可以依據(jù)我國《著作權(quán)法》第十四條規(guī)定的匯編作品進(jìn)行保護(hù)。其次，對于無獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息，可以適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。在商業(yè)秘密等特殊條款無法保護(hù)的情況下方可適用一般條款。對于一般條款的適用應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，需要警惕勞動產(chǎn)生權(quán)利的自然權(quán)觀念，防止以反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)張知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。利用他人智力成果的行為并非都是不正當(dāng)?shù)模祟惖某删途褪墙⒃趧e人的努力和基礎(chǔ)之上的，正是信息和成果的自由利用才成就了今日科技和社會的快速發(fā)展。司法實(shí)踐中，適用反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)數(shù)據(jù)信息必須考慮創(chuàng)造者的積極性和公眾的模仿自由之間的利益平衡。

利用他人智力成果的行為并非皆不正當(dāng)，人類的成就就是建立在別人努力的基礎(chǔ)之上，正是信息成果的自由利用才成就了科技社會的快速發(fā)展。

【1】王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程【M】.中國人民大學(xué)出版社,2011:30.

【2】孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法【M】.法律出版社,2009:693.

【3】謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究【M】.法律出版社,2010:133.

【4】孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題—司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法【M】.中國法制出版社,2013:116.

【5】孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用【M】.中國法制出版社,2014:184.

【6】邵見東.論我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)經(jīng)營成果的條件【J】.南京大學(xué)學(xué)報,2006(1).

【7】周樨平.不正當(dāng)競爭法對“商業(yè)抄襲行為”的規(guī)范【J】.法學(xué),2012(6):50.