楊 丹

(暨南大學(xué) 人文學(xué)院，廣東 珠海 519070)

自20 世紀(jì)70 年代以來，人類輔助生殖、人體器官移植、人體基因工程、克隆人等尖端醫(yī)療技術(shù)蓬勃興起，以不同于傳統(tǒng)醫(yī)療的方式深度侵襲人的身體、介入人的生命創(chuàng)制乃至于顛覆了人的產(chǎn)生方式。尖端醫(yī)療在改善生命質(zhì)量和延長壽命的同時，其不當(dāng)運用和濫用將侵蝕人的尊嚴(yán)這一核心價值。保障人的尊嚴(yán)和謙抑主義構(gòu)成了刑法介入尖端醫(yī)療的根據(jù)和邊界，奠定了尖端醫(yī)療刑法立法的價值基礎(chǔ)。本文在立法技術(shù)的層面，闡明尖端醫(yī)療刑法的立法原則。

一、相關(guān)立法原則概述

研究尖端醫(yī)療刑法的立法原則，首先需要梳理立法原則、刑法立法原則、生命法立法原則、醫(yī)療刑法立法原則等上位概念。

(一)立法原則

所謂立法原則，是指立法主體進行立法活動的重要準(zhǔn)繩，我國《立法法》第三條至第六條確立了立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則，體現(xiàn)出我國立法原則“由觀念化向制度化和法律化的轉(zhuǎn)變”。

(二)刑法立法原則

所謂刑法立法原則，是指制定、修改和廢除刑法過程中應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則。關(guān)于刑法立法原則的闡釋，主要有兩種思路:

第一種思路是，論證刑法基本原則約束立法，刑法立法原則是刑法基本原則的一個側(cè)面。通說認為，刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法制基本精神的準(zhǔn)則。有學(xué)者在論述刑法的基本原則時，特別指出刑事立法同樣受基本原則的約束，“不要因為刑法的基本原則是刑法本身規(guī)定的，就認為它不制約刑法的制定。事實上，立法者在制定刑法時也遵循著刑法的基本原則。”

第二種思路是，結(jié)合我國1997 年刑法施行以后刑法變動的實況，在實定刑法的前提下，提出了刑法修改的方向、理念和規(guī)則。盡管沒有標(biāo)明為“原則”，但是，方向、理念和規(guī)則的具體內(nèi)容本質(zhì)上能夠成為指導(dǎo)刑法立法的準(zhǔn)繩。有學(xué)者指出，刑法立法的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是分散性、有效性、類型性和國際性。有學(xué)者認為，刑法修改的理念應(yīng)當(dāng)貫徹符合法治國家要求的基本價值理念，包括堅定法治原則、實現(xiàn)罪刑均衡、保持國際視野、加強人權(quán)保障、貫徹平等思想、借鑒他國成果、降低司法成本;修改刑法的規(guī)則是貫徹上述理念的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括邏輯嚴(yán)謹、順序得當(dāng)、總則抽象、分則具體、界限分明、正反并用、體系和諧。

(三)生命法立法原則

在尖端醫(yī)療的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，提出的立法原則主要有“生命法立法原則”和“生命科技立法原則”?！吧⒎ㄔ瓌t”將其作為社會法的一個分支，既要體現(xiàn)社會法的一般立法原則，還應(yīng)當(dāng)遵守如下原則:體現(xiàn)各利益主體要求的協(xié)調(diào)平衡原則;既保障和尊重以人權(quán)為核心的現(xiàn)代倫理又保障科學(xué)研究基本自由原則;有效保護弱勢群體，政府和社會多承擔(dān)責(zé)任原則;受驗人知情同意和相關(guān)人利益共享原則;充分尊重科學(xué)規(guī)律，謹慎周到原則。有學(xué)者認為，“生命科技立法的原則”包括科學(xué)立法原則、超前立法原則、謹慎立法原則。

通過梳理上述三類上位原則，可以看出:第一，立法原則居于最高層次，《立法法》將原則制度化，著眼于合憲性、法律效力、立法權(quán)配置和立法運行等最高的層面，具有普遍意義。第二，在刑法立法原則中，從刑法基本原則約束立法的角度看，罪刑法定是貫穿刑法始終的精神實質(zhì)，法益保護主義、謙抑主義等強調(diào)刑法介入正當(dāng)性和必要性，是先于實定刑法而存在的價值理念。比較而言，立足于立法的實況提出刑法修改的方向、理念和規(guī)則，能夠更有針對性地指導(dǎo)本文所要研究的特定領(lǐng)域的刑法立法問題。因為尖端醫(yī)療技術(shù)的興起對刑法帶來的新挑戰(zhàn)，只能以修改立法的方式納入刑法體系。第三，生命法或者生命科技法的立法原則，著眼于生命法的整體，有的原則與尖端醫(yī)療沒有直接的聯(lián)系，例如，保護弱勢群體原則，但是，其中部分原則，例如，超前立法原則，能夠為尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑事立法提供有益的借鑒。

(四)醫(yī)療刑法立法原則

在醫(yī)療刑法領(lǐng)域，有學(xué)者以謙抑性來確立新型醫(yī)事刑法法益，以實現(xiàn)醫(yī)事正義為主旨，維系刑法公平為價值，闡述了科學(xué)立法的要求，提出尤其需要注意的六個方面:體現(xiàn)超前性、凸顯嚴(yán)謹性、注意有機性和簡約性、體現(xiàn)“國際化”和“本土化”的雙重趨向、刑罰科學(xué)性和準(zhǔn)確性，引入刑事和解制度。該論者進一步提出，醫(yī)療刑法中應(yīng)當(dāng)注重立法的銜接性、動態(tài)性、包容性、超前性。在生命科技刑法領(lǐng)域，有學(xué)者首次明確界定了立法的基本原則，即必要性原則、協(xié)調(diào)性原則、嚴(yán)密性原則、民主性原則、前瞻性原則和國際性原則。

上述觀點中，關(guān)于醫(yī)療刑法立法原則的闡述最大的優(yōu)點在于，將科學(xué)性作為整體要求而非具體原則，提出的特別需要注意的六方面問題，反映了醫(yī)療刑法的特點。但是，由于該觀點針對的傳統(tǒng)醫(yī)療刑法，有的原則(例如，引入刑事和解)只適用于醫(yī)療事故案件，與尖端醫(yī)療沒有直接的關(guān)聯(lián)。明確界定生命科技刑事立法原則的觀點具有相當(dāng)?shù)拈_拓性，但是具體原則的表述有待推敲，例如，民主性原則是我國基本的立法原則，任何立法都需要民眾或者專家參與，故不必特別標(biāo)明為生命科技刑事立法的基本原則。

因此，本文將整理刑法修改的方向、理念和規(guī)則的具體內(nèi)容，參考生命科技立法的相關(guān)原則，結(jié)合尖端醫(yī)療領(lǐng)域的特點，提出尖端醫(yī)療領(lǐng)域刑法立法的基本原則。

二、事實確定化原則

事實確定化原則是尖端醫(yī)療刑法的首要立法原則，即立法者必須首先理解并且確認尖端醫(yī)療技術(shù)的基本事實，這是由尖端醫(yī)療的專業(yè)性所決定的，是保障立法的科學(xué)性和明確性的前提。

所謂事實，是指自然事實或者單純事實;在尖端醫(yī)療領(lǐng)域，就是指尖端醫(yī)學(xué)技術(shù)研究和運用的醫(yī)學(xué)事實。自然事實不等同于法律事實，例如，一個人在民法上被宣告死亡并不確定其已經(jīng)自然死亡。只有將事實涵攝(subsumption)于法律規(guī)范之下，才能使其成為法律事實，才能在自然事實與法律事實之間建立關(guān)聯(lián)。如德國法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufuman)所言，法律是一種關(guān)系性的存在，將應(yīng)然(ought to)與存有(being)相對應(yīng)，即立法者將法律規(guī)范的應(yīng)然要求與事物本身的實然性質(zhì)相互呼應(yīng)。呼應(yīng)不是直接描述，也不是簡單相等，而是立法者的理性選擇。建立自然事實與法律事實的關(guān)聯(lián)，是立法者基于特定的價值和目的，通過建構(gòu)(construction)或者擬制(fiction)將某些事實轉(zhuǎn)變成法律事實，法律事實的確認進一步聯(lián)結(jié)相應(yīng)的法律效果(權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、制裁等)。

因此，首先必須明確單純事實，進而才考慮以何種觀點、為何種目的，持何種態(tài)度來考察相關(guān)的事實。法律體系針對特定事實關(guān)系的立法，是一種基于對事實的掌握、目的的設(shè)定、結(jié)果的評價所做出的決定。上述三個要素內(nèi)涵理性的綜合運用，決定了立法者對特定事項進行規(guī)制時，以事實的把握作為先決條件。

在單純事實中，有的事實存在于普遍、日常的社會生活領(lǐng)域，一般人易形成無異議的認識，這類事實無須專門的論證，立法的重心在于根據(jù)價值判斷和目的設(shè)定來明確法律效果，例如，殺人。然而，隨著社會分工的精細化和科技日益發(fā)展，產(chǎn)生了歸屬于專門領(lǐng)域、專門知識體系的事實，此時確定單純事實的重要性就凸顯出來，成為決定立法的科學(xué)性和明確性的前提。這些專門領(lǐng)域的事實往往超越了立法者(立法者主要具備的是法律知識)的認知范疇，需要借助專業(yè)知識和依靠專業(yè)人士才能予以確證。這些領(lǐng)域包括經(jīng)濟領(lǐng)域、計算機和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域、環(huán)境領(lǐng)域、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，等等。

顯然，尖端醫(yī)療是一個高度專業(yè)和前沿的領(lǐng)域，了解相關(guān)醫(yī)療技術(shù)的基本原理，確認其重要的醫(yī)學(xué)事實，是刑法規(guī)范尖端醫(yī)療的重要先決條件，如果不掌握基本的醫(yī)學(xué)事實，就無法做出恰當(dāng)?shù)囊?guī)制。例如，“代孕”的醫(yī)學(xué)事實。代孕是指綜合采用人工授精技術(shù)、體外授精技術(shù)、胚胎移植技術(shù)以及各種衍生技術(shù)，針對委托夫妻的特定生理狀況，將精子、人工授精形成的胚胎等，注入代孕者子宮內(nèi)，由代孕者完成代孕和生產(chǎn)的過程。在實施代孕的過程中，涉及懷孕者、精子提供者、卵子提供者、委托懷孕者等多方主體，精子、卵子提供者可能正是委托懷孕夫妻雙方，也可能精子、卵子提供者的一方或者雙方來自于委托夫妻之外的第三人，還可能卵子來自于代孕者本人等等，梳理這些醫(yī)學(xué)事實為法律上確認親子關(guān)系提供了前提，例如，是采取“分娩為母”還是“遺傳為母”作為親子關(guān)系認定的標(biāo)準(zhǔn)。把握代孕的本質(zhì)、代孕者在代孕過程中所起的作用、生理和心理受到的損害等醫(yī)學(xué)事實，成為刑法立法是否禁止代孕的前提。

又如，器官移植的醫(yī)學(xué)事實。醫(yī)學(xué)上廣義的器官包括血液、骨髓、皮膚、臟器等等，移植的方式包括自體移植和異體移植、同種移植和跨種移植等等，不同類型的器官和不同移植方式對法益的影響是不同的，只有嚴(yán)重侵犯法益的器官移植行為才成為刑法調(diào)整的對象。因此，明確器官移植的醫(yī)學(xué)事實成為刑法禁止的前提。在明確醫(yī)學(xué)事實以后，刑法有選擇地規(guī)定了禁止的器官移植，使其成為法律事實，并進而連接一定的刑罰后果，此時，醫(yī)學(xué)上器官移植的范圍遠遠大于作為法律事實的器官移植，例如，人體皮膚的自體移植由于其可再生性和自體性，明顯不屬于刑法所禁止的范圍，但仍然屬于醫(yī)學(xué)上的器官移植。

需要注意的是，醫(yī)學(xué)科學(xué)的事實往往不是在刑法立法階段才首次獲得確認，這些事實的確定通常會在其他醫(yī)療法律中先行做出，例如，《器官移植條例》規(guī)定了“器官”的范圍。刑事立法者對于其他法律已經(jīng)確認的事實，應(yīng)當(dāng)遵循并再次予以確認，體現(xiàn)刑法作為保障法的補充性特征;但是，對于其他法律尚未確認的事實(例如，代孕)，刑法立法者就必須予以充分的了解并作出確認。

三、類型化原則

如前文所述，立法是建立“單純事實—法律事實—法律效果”連接的過程。所謂類型化原則，是指以確認單純事實為前提，經(jīng)法律規(guī)范涵攝而形成法律事實時，以類型化的方式予以表達，立法者的任務(wù)正是描述類型。

“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型?！毙淌铝⒎ǖ念愋突侵感谭ǚ謩t條文對各種犯罪做出類型性的表述，既不能單純按照現(xiàn)實發(fā)生的個案來詳盡描繪，也不能完全使用抽象的概念，而是應(yīng)當(dāng)將構(gòu)成要件表述為可以與具體案件相比較的類型。在我國現(xiàn)有刑事立法中，由于缺乏有效的概括和抽象，使得原本通過一個類型化的罪刑規(guī)范就可以涵蓋的行為被具體化為數(shù)個規(guī)范，例如，業(yè)務(wù)過失罪一罪原本可以涵蓋數(shù)個不同特殊主體的責(zé)任事故類犯罪，立法中將其分解為多個罪名，反而容易導(dǎo)致此罪與彼罪之間的界限混淆。

類型化是刑法立法的一般要求，在對新的社會現(xiàn)象進行調(diào)整時，必須予以甄別和概括，保證法律規(guī)范的普遍性和一般性。生命科技的發(fā)展形成了尖端醫(yī)療的全新領(lǐng)域，對人類、社會和法律帶來了全新的挑戰(zhàn)，當(dāng)相關(guān)行為嚴(yán)重損害法益需要追究刑事責(zé)任時，首先需要甄別能否納入已有的犯罪類型;其次，對于傳統(tǒng)犯罪類型無法容納的行為，需要概括其重要的事實特征形成新的犯罪類型，凸顯類型化的意義和要求。

(一)甄別尖端醫(yī)療技術(shù)的相關(guān)行為是否屬于傳統(tǒng)犯罪的類型。

有的尖端醫(yī)療技術(shù)是徹底顛覆性的，無法為傳統(tǒng)犯罪類型所容納，必須制定新的罪刑條文。例如，生殖性克隆人技術(shù)實質(zhì)上是無性生殖、制造主體的技術(shù)，徹底改變了人類的生殖方式和人本身作為主體的地位。刑事上若要禁止這類技術(shù)的研究和運用，無法在現(xiàn)有立法找到對應(yīng)的罪刑規(guī)范，必須制定新的罪刑條文。相反，有的行為雖然是在運用尖端醫(yī)療技術(shù)的過程中發(fā)生的，但因其實質(zhì)上屬于傳統(tǒng)的犯罪類型，不需要制定新的規(guī)范。

例如，臺灣2011 年發(fā)生的誤植艾滋感染者器官事件。臺灣新竹一名三十八歲的男性意外墜樓，翌日被宣告腦死亡，家屬不知其患有艾滋病表示愿意將器官捐出。臺大醫(yī)院的器官移植團隊到新竹南門醫(yī)院取出該名男子的心臟、肝、肺及兩枚腎臟等器官。心臟交由成大醫(yī)院移植至一名患者體內(nèi)，其余器官由臺大醫(yī)院移植給另外四名患者。手術(shù)以后發(fā)現(xiàn)，由于捐贈器官的患者是艾滋感染者，導(dǎo)致接受移植的五名患者均暴露在感染艾滋的風(fēng)險中。此后查明，之所以將艾滋感染者的器官實施了錯誤移植，是因為臺大醫(yī)院檢驗師在用英文告知移植小組的協(xié)調(diào)師檢驗出HIV 感染為reactive(陽性)時，協(xié)調(diào)師誤聽為non-reactive(陰性)，方才允許實施移植。直到手術(shù)以后看到書面檢驗報告，才發(fā)現(xiàn)了錯誤，這就是當(dāng)時轟動島內(nèi)外的艾滋器官錯誤移植案件。本案發(fā)生在器官移植領(lǐng)域、與HIV 感染有關(guān)，但是，在醫(yī)生明顯不具有故意的情況下，問題的核心在于檢驗師和協(xié)調(diào)師是否具有過失，感染HIV 的風(fēng)險是否屬于重大損害。如果答案是肯定的，本案則該當(dāng)于業(yè)務(wù)過失犯罪成立要件，不需要專門制定懲罰錯誤器官移植的罪刑規(guī)范。

在我國，由于迷信并過度依賴刑法的法律傳統(tǒng)，公眾普遍傾向于動用刑法來解決問題，一旦出現(xiàn)了以前未發(fā)生過的現(xiàn)象，新增罪名的呼聲就相當(dāng)強烈，因此，第一步的甄別就更顯重要。一旦出現(xiàn)新型現(xiàn)象，就輕易增加犯罪，既動搖了刑法謙抑的根基，更損害了罪刑規(guī)范的包容性，這樣的修改越頻繁，刑法就越可能“充滿破綻、矛盾和非理性”。

(二)若經(jīng)甄別確實屬于應(yīng)當(dāng)新增罪刑規(guī)范的，則應(yīng)當(dāng)通過概括和抽象來進行類型化的立法，保證規(guī)范的普遍性。

新增罪刑規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)摒除過于具體的行為細節(jié)，總結(jié)核心事實;受法益保護目的的約束，提煉規(guī)范的本質(zhì);結(jié)合刑法總則的規(guī)定，涵蓋圍繞核心事實和本質(zhì)規(guī)范的所有行為類型。

例如，買賣器官、組織買賣器官、簽訂器官買賣契約、發(fā)布器官買賣廣告等行為，均是圍繞著器官交易的核心行為來展開的，其實質(zhì)是將人作為手段，侵犯了人的自在目的性，貶損了人的尊嚴(yán)。有學(xué)者建議，在現(xiàn)行刑法中增加非法買賣人體器官罪、走私人體器官罪、偷取他人人體器官罪、騙取他人身體器官罪、強制采摘他人身體器官罪;還有學(xué)者建議，增加非法購買人體器官罪、非法組織人體器官交易罪、非法銷售人體器官罪、強迫出賣器官罪、非法持有器官罪、為非法人體器官交易提供便利罪等。筆者認為，上述建議中，有的新增罪名完全可以被已有罪名所涵蓋，偷取、騙取、強制摘除等方式非法獲取器官的，符合故意傷害罪和侮辱尸體罪的構(gòu)成要件;其他相關(guān)行為，則可以納入“走私、銷售、購買人體器官”的類型化罪名，例如，簽訂人體器官買賣契約的，是銷售(購買)人體器官的預(yù)備行為;組織人體器官交易的，屬于銷售人體器官的共同犯罪中的組織行為;宣傳非法器官交易的，構(gòu)成銷售、購買人體器官的幫助行為;強迫出賣器官的，構(gòu)成銷售器官罪的加重構(gòu)成等。可見，通過類型化的立法，可以防止犯罪數(shù)量的膨脹，實現(xiàn)刑法的普遍性、一般性、正義性、穩(wěn)定性和簡短性的要求。

四、和諧化原則

“實現(xiàn)刑法典體系的內(nèi)在和諧，是刑事立法的最高規(guī)則。”在尖端醫(yī)療領(lǐng)域進行刑事立法時，新增罪刑規(guī)范除了保持與刑法本身的內(nèi)在和諧以外，作為專門的領(lǐng)域，還需要保持與刑法外部的普通醫(yī)療法的和諧。因此，和諧化原則，需要在醫(yī)療法律、刑法總則、刑法分則三個層面實現(xiàn)。

(一)與醫(yī)療法律保持和諧

尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑法立法，應(yīng)當(dāng)與其他醫(yī)療法律保持一致，遵守醫(yī)療法的概念界定、符合醫(yī)療法的一般原則、避免醫(yī)療法律中相關(guān)刑事責(zé)任條款被“虛置”。

首先，尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)與醫(yī)療法律規(guī)定的術(shù)語、概念保持一致。尖端醫(yī)療領(lǐng)域的高度專業(yè)性必然要求規(guī)范的術(shù)語和明確的概念，通常規(guī)定在醫(yī)療法律中。例如，我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》確立了“輔助生殖技術(shù)”的術(shù)語，刑事立法中就應(yīng)當(dāng)使用“輔助生殖技術(shù)”，而不宜簡稱為“人工生殖”或者采用臺灣所稱的“人工協(xié)助生殖技術(shù)”。再如，日本《生命倫理法草案》第二條“定義”，明確了“生殖輔助醫(yī)療”、“出生操作研究”、“人的胚胎”、“動物”、“人的合子、精子”等概念，其第七章“罰則”部分的罪刑規(guī)范，一致地運用了這些術(shù)語和定義。

其次，醫(yī)療刑法立法受醫(yī)療法一般原則的指導(dǎo)。一般原則適用于醫(yī)療法的所有領(lǐng)域，刑法立法也不例外。有的行為雖然在其他醫(yī)療法律沒有具體規(guī)定要“追究刑事責(zé)任”，但若違反了醫(yī)療法的一般原則有入罪化的必要，則刑法立法可以直接規(guī)定罪刑規(guī)范，不需要以其他醫(yī)療法中的刑事責(zé)任條款作為必然前提。例如，我國《人體器官移植條例》第3 條規(guī)定了禁止器官買賣原則，“任何組織或者個人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動?！痹摋l例第26 條規(guī)定了實施器官買賣的機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、國家工作人員的行政責(zé)任，但未作“追究刑事責(zé)任”的表述。刑法修正案(八)新增了“組織人體器官交易罪”，直接將組織器官交易的行為予以了犯罪化。

最后，尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)落實一般醫(yī)療法律中的刑事責(zé)任條款。受立法權(quán)和立法模式的限制，我國非刑事法律沒有規(guī)定罪刑規(guī)范。醫(yī)療行政法在規(guī)定有關(guān)違法行為時，對于需要追究刑事責(zé)任的，通常表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這就要求在刑法中制定完整明確的罪刑規(guī)范來加以落實，否則，會導(dǎo)致一般醫(yī)療法中的刑事責(zé)任條款被“虛置”。由于刑法立法的缺位，目前“虛置”條款并不鮮見。例如，2001 年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22 條規(guī)定了，“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任:(一)買賣配子、合子、胚胎的;(二)實施代孕技術(shù)的;(三)使用不具有《人類精子庫批準(zhǔn)證書》機構(gòu)提供的精子的;(四)擅自進行性別選擇的;(五)實施人類輔助生殖技術(shù)檔案不健全的;(六)經(jīng)指定技術(shù)評估機構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的;(七)其他違反本辦法規(guī)定的行為。”然而，現(xiàn)行刑法中沒有任何罪名可以適用于醫(yī)療機構(gòu)的上述行為，該條中追究刑事責(zé)任的規(guī)定淪為一紙空文。筆者認為，一方面刑法立法應(yīng)當(dāng)積極的回應(yīng)其他醫(yī)療法中“追究刑事責(zé)任”的要求，予以必要的犯罪化;另一方面，其他醫(yī)療法在規(guī)定相關(guān)刑事責(zé)任條款時，也應(yīng)當(dāng)審慎地做出論證，不能過于草率地在行政責(zé)任后就程式化地附加上“構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，必須考慮是否有犯罪化的必要，條文所涉行為是全部犯罪化還是部分犯罪化。

(二)與刑法總則達致統(tǒng)一

與刑法總則達致統(tǒng)一，要求尖端醫(yī)療的具體罪刑規(guī)范必須遵守刑法總則的規(guī)定，符合刑法的基本原理。例如，有學(xué)者認為，因為實施生命科技犯罪需要基本相應(yīng)的技術(shù)設(shè)備、人員和資金，所以，其犯罪主體經(jīng)常以單位的形式出現(xiàn)。我國刑法第30 條規(guī)定了，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！币虼?，單位成為犯罪主體，應(yīng)當(dāng)以刑法分則明文規(guī)定的為限。在制定尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范時，若要追究單位的刑事責(zé)任，則需明確單位成為該罪主體;若需對單位的性質(zhì)做出限定，例如，醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)學(xué)研究機構(gòu)，則也應(yīng)當(dāng)標(biāo)明。

(三)與刑法分則實現(xiàn)協(xié)調(diào)

與刑法分則實現(xiàn)協(xié)調(diào)，就是明晰各罪名在構(gòu)成要件上的界限并保持法定刑的均衡。在對尖端醫(yī)療領(lǐng)域的新型犯罪現(xiàn)象進行刑法規(guī)制時，能夠通過解釋被現(xiàn)有罪名的成立要件所涵攝的，就不必再制定新的罪名，避免成立要件的重疊;對于確實有犯罪化必要、現(xiàn)有罪名無法適用的，就需要予以積極的回應(yīng)，避免刑事規(guī)制的真空地帶。

在新增罪名時，首先應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有罪名在構(gòu)成要件上劃定清晰的界限。例如，我國現(xiàn)有刑法已經(jīng)規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”，若要新增“非法買賣人類遺傳資源罪”，則需準(zhǔn)確區(qū)分人類遺傳資源和公民個人信息(包括個人基因信息)的概念，保證界限分明;其次，新增罪名的刑罰配置應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有罪名保持均衡。為新增罪名設(shè)置法定刑時，除了以本罪的社會危害性為基礎(chǔ)，還需要考慮與其他犯罪的均衡。有日本學(xué)者在評價《生命倫理法草案》時質(zhì)疑，在傳統(tǒng)刑法中受到極其嚴(yán)厲處罰的行為，一旦碰觸到生命倫理問題，可能會歸為較輕法定刑的犯罪類型。例如，終止子宮內(nèi)生命的“墮胎罪”是重罪，而對于中止試管內(nèi)嬰兒生命的，其法定刑卻比較輕，原因可能是考慮到人類輔助生殖等尖端生命科技總體上對社會的有用性以及行為的實施者只能是醫(yī)生，但是違反了平等原則。筆者認為，此處刑罰輕重有別的主要原因應(yīng)該在于，試管內(nèi)胚胎和子宮內(nèi)胎兒處于生命發(fā)展的不同階段，與行為實施者主要是醫(yī)生并無必然的關(guān)聯(lián)，可以進一步推論的是，殺害已經(jīng)出生的“人”，其刑罰當(dāng)然重于前述兩種情形。換言之，在配置非法損害胚胎罪的法定刑時，應(yīng)當(dāng)輕于墮胎罪(如果刑法中規(guī)定了的話)和故意殺人罪。至于尖端醫(yī)療技術(shù)的有用性和風(fēng)險之間的衡量，應(yīng)當(dāng)作為入罪化的前提預(yù)先予以充分斟酌。

五、國際化原則

科學(xué)無國界，尖端醫(yī)療研究團隊的組成、研究活動的開展、臨床技術(shù)的運用等等，已經(jīng)突破了國家的界線，具有鮮明的國際性。與此同時，尖端醫(yī)療技術(shù)涉及“人”的根本命題，可能損害全體人類的尊嚴(yán)，破壞作為文明共同體的國際社會的基本價值觀。因此，尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑事立法應(yīng)當(dāng)保持國際化的視野，履行將國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的義務(wù)，倡導(dǎo)締結(jié)統(tǒng)一的國際刑法規(guī)范，借鑒他國的立法和研究成果。

(一)將國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范

將國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法獲得直接適用的效力，包括在國內(nèi)立法中落實國際公約中規(guī)定的國際犯罪，以及制定符合國際條約基本精神的罪刑規(guī)范。

首先，國際犯罪在國內(nèi)立法中的轉(zhuǎn)化。我國批準(zhǔn)的國際刑法公約涉及二十余種國際犯罪，但是，國際公約中僅規(guī)定了犯罪的定義或者成立要件，沒有配置法定刑。只有將國際公約規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上的犯罪，才能產(chǎn)生直接適用的效力，也是我國履行國際條約義務(wù)的表現(xiàn)。在這二十余種犯罪中，主要涉及反人類、核材料使用、外交人員保護、腐敗等等罪行，其中，就有學(xué)者建議，將“克隆人的實驗”作為“反人類罪”的罪狀之一，予以全面禁止。

其次，遵守國際條約的原則和精神，制定相應(yīng)的國內(nèi)法。國際人權(quán)公約和國際生命倫理條約規(guī)定了尖端醫(yī)療領(lǐng)域的重要問題，這些國際文件雖然未直接規(guī)定犯罪，但是，對于違反基本原則和精神的行為，在需要予以最高強度的刑事禁止時，就應(yīng)當(dāng)通過國內(nèi)刑法立法做出規(guī)定。例如，聯(lián)合國教科文組織2005 年通過的《世界生物倫理與人權(quán)宣言》第21 條第5 項規(guī)定了，“各國應(yīng)當(dāng)在國家和國際層面采取必要的措施與生物恐怖主義以及非法販賣人體器官、組織和標(biāo)本、遺傳資源和與基因相關(guān)之材料的行為作斗爭”。刑事立法正是該條所稱的必要措施之一，國家有義務(wù)將制造和運用基因武器、非法販賣人體器官等行為規(guī)定為犯罪。

(二)將相關(guān)行為規(guī)定為國際犯罪

通過倡導(dǎo)制定統(tǒng)一的國際法規(guī)范，將尖端醫(yī)療的相關(guān)行為作為國際犯罪予以規(guī)定，以期引導(dǎo)各國立法。尖端醫(yī)療在很大程度上已經(jīng)國際化，需要在國際范圍內(nèi)進行規(guī)制;由于其尖端性，目前很多領(lǐng)域的規(guī)制尚屬空白。因此，倡導(dǎo)針對尖端醫(yī)療制定國際刑事條約，將有關(guān)行為新增為國際犯罪，即使不產(chǎn)生直接在一國國內(nèi)適用的效力，也能夠?qū)l約批準(zhǔn)國乃至全世界產(chǎn)生積極的引導(dǎo)作用，促進其在國內(nèi)法中予以落實。

例如，中法學(xué)者聯(lián)合建議，面對克隆人引起的方方面面的問題“急需一個國際性的倫理與法律框架來禁止或管制潛在的危險作法。”通過制定國際條約，構(gòu)建各國共同的理解和規(guī)范框架，有學(xué)者展望，在不遠的將來，尖端醫(yī)療的相關(guān)刑事政策在國際范圍內(nèi)調(diào)整是必要的，并且具有相當(dāng)大的可能性。

(三)借鑒其他國家的成熟理論和立法成果

運用精密的比較法研究，積極借鑒其他國家尖端醫(yī)療刑法的理論和立法成果。科學(xué)是無國界的，但法律制度基本上仍嚴(yán)格限于國家權(quán)力的范疇。國際上在發(fā)展尖端醫(yī)療技術(shù)的同時，各國國內(nèi)法規(guī)范也在跟進。與法制先進國家相比，我國尖端醫(yī)療立法是比較落后的，立法呈現(xiàn)效力層次低、分散化、碎片化、空白化等樣態(tài)，因此，需要積極借鑒發(fā)達國家的理論和立法成果。

例如，日本的《克隆技術(shù)限制法》規(guī)定了，移植具有人類屬性的胚胎至人體的行為，只要以制作人體克隆為終極目的，無論成功與否，均視為實施了危險性行為而構(gòu)成犯罪，法定刑為10 年以下有期徒刑、1000 萬日元以下罰款，或者并罰;又如，德國《進口與應(yīng)用人類胚胎干細胞時胚胎保護法》第13 條“刑罰規(guī)定”涉及相關(guān)犯罪，即未經(jīng)許可，進口或使用胚胎干細胞者，處三年以下自由刑或者罰金;基于故意提供錯誤資料而受許可者，也屬于未經(jīng)許可;本罪處罰未遂。再如，法國《刑法典》為生命倫理犯罪開辟了專門的領(lǐng)域等等。其他國家的立法從立法模式、犯罪圈、罪刑規(guī)范等各個方面為我國刑法立法提供了有益的經(jīng)驗。當(dāng)然，由于尖端醫(yī)療領(lǐng)域的犯罪與社會、倫理、宗教和國民意識具有密切的聯(lián)系，因此，我國不能完全照搬某一國家的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在借鑒他國的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際做出妥當(dāng)?shù)牧⒎ā?/p>

六、前瞻化原則

我國尖端醫(yī)療的立法現(xiàn)狀無疑是落后的，既落后于醫(yī)療技術(shù)本身的發(fā)展，也落后于其他國家的立法實踐。對于這樣一個存在諸多風(fēng)險和不確定性的領(lǐng)域，刑法立法更需要保持超前的眼光，對于可預(yù)見的風(fēng)險予以強力的規(guī)制、超越各種紛爭做出刑事上的決斷和引導(dǎo)。

(一)風(fēng)險預(yù)防

立法者需要預(yù)見到尖端醫(yī)療技術(shù)可能引起的風(fēng)險，正確處理刑法保護與危險防范的關(guān)系。通過立法的預(yù)先應(yīng)對來積極地規(guī)避、控制和分配風(fēng)險。在論及現(xiàn)代社會的風(fēng)險時，生命科技發(fā)展所帶來的風(fēng)險是其中的重要領(lǐng)域，雖然有些風(fēng)險尚未真正的現(xiàn)實化，例如，基因武器還沒有投入運用，克隆人還沒有出現(xiàn)，但是，這些技術(shù)所帶來的風(fēng)險是可以實實在在地預(yù)見到的，能夠被人的理性思維所把握。對于這些給全人類帶來毀滅性風(fēng)險的技術(shù)，刑法應(yīng)當(dāng)提前介入，而不是等技術(shù)完全成熟進入應(yīng)用領(lǐng)域才予以規(guī)制。因為風(fēng)險如此之大，一旦打開潘多拉的魔盒，就超越了人力所能控制的范圍。刑法對風(fēng)險的規(guī)避既體現(xiàn)為防止實害結(jié)果的最終出現(xiàn)，還包括將刑法控制提前到形成最終結(jié)果的各個階段，真正體現(xiàn)其超前性。例如，日本《克隆人技術(shù)限制法》予以刑事禁止的行為，包括未經(jīng)許可克隆人類胚胎的行為、為了生殖的目的將克隆胚胎移入子宮的行為，無論克隆人是否出生，上述前置行為均已構(gòu)成犯罪。

(二)共識引導(dǎo)

刑法立法應(yīng)當(dāng)對尖端醫(yī)療技術(shù)帶來的各方爭議做出一個決斷，引導(dǎo)公眾逐漸達成共識，指導(dǎo)醫(yī)生認識行為的邊界。技術(shù)的成熟需要時間，倫理和社會的爭議可能永遠無法解決，因此，立法不能坐等一切都徹底解決的那一天，應(yīng)當(dāng)超越個體的“經(jīng)驗事實”和抽象的“一般觀念”，在必要時做出理性的抉擇，做出前瞻性的決斷。刑法立法以其最明確的語言、最嚴(yán)厲的禁止和最高等級的保護，劃定了尖端醫(yī)療相關(guān)行為的最后底線，既讓醫(yī)生能夠預(yù)知行為的刑事懲罰性而不去觸犯這一禁區(qū)，又讓醫(yī)生在刑法禁區(qū)之外獲得廣泛的研究和運用自由。同時，刑法立法還能有效地引導(dǎo)公眾了解尖端醫(yī)療技術(shù)，達成共識并且規(guī)范行為。因此，前瞻化的尖端醫(yī)療刑法能夠指導(dǎo)和促進尖端醫(yī)療技術(shù)發(fā)展的正確方向。但是，理性思維的有限性和技術(shù)發(fā)展的不確定性，使得前瞻化的立法可能存在失誤之處，必要時刑法立法應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的調(diào)整，因而動態(tài)化也是前瞻性立法原則的應(yīng)有之意。