莊培燦

摘 要：罪刑法定原則是刑法基本原則中最為重要的原則，罪刑法定原則以三權(quán)分立學(xué)說與心理強制說為其理論基礎(chǔ)，以民主主義與尊重人權(quán)主義為思想基礎(chǔ)。該原則體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障和社會保護(hù)的兩大基本機(jī)能，是現(xiàn)代法治國家的根本標(biāo)志。但該原則真正價值不在于刑法典對其作出規(guī)定，而在于刑事司法中得到貫徹執(zhí)行，在處理法無明文規(guī)定而又嚴(yán)重危害社會行為時如何體現(xiàn)該原則，在該原則下如何定位判例。

關(guān)鍵詞：罪行法定；基本內(nèi)容；司法運用

一、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)

1.自然法理論

英國學(xué)者洛克認(rèn)為，自然理論的出發(fā)點是人類在自然狀態(tài)這中是自由，在沒有法律之時人是處于自然狀態(tài)之下，在這種狀態(tài)之下是完備無缺的自由狀態(tài)，也是一種平等的狀態(tài)?！叭藗兗热欢际瞧降群酮毩⒌?，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)?！薄盀榱思s束所有人不侵犯他人的權(quán)利，不互相傷害，使大家都遵守旨在維護(hù)和平和保衛(wèi)全人類的自然法，自然法便在那種態(tài)度下交給每一個人去執(zhí)行，使每人都有權(quán)懲罰違反自然法的人，以制止違反自然法為度?！彪m然洛克認(rèn)為自然理論比較完備，但缺少一個明文規(guī)定，所以有必要定立契約，組成國家。而契約是有限的保障每個人的權(quán)利，每個人都有維護(hù)自然法的義務(wù)，違反這種義務(wù)就應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，故國家必須預(yù)先明示違反義務(wù)的種類與對之所科處的刑罰，在這種理論上就產(chǎn)生了罪刑法定主義的國想。

2.三權(quán)分立說

作為法國大革命的思想基礎(chǔ)的啟蒙思想家以孟德斯鳩為代表提出三權(quán)分立思想。

（1）他認(rèn)為只有劃分國家的權(quán)力，公民的權(quán)利才能保障，每一個國家都有三種權(quán)力：①立法權(quán)；②有關(guān)國際法事項的行政法律；③有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)。

（2）將這三種權(quán)利分掌于不同的人，國家機(jī)關(guān)中可以使三種權(quán)利互相制約，保持平衡。從而保障這三種權(quán)力在有條不紊的秩序絕不止于此協(xié)調(diào)和行動，立法機(jī)關(guān)依照正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蛑贫ǚ?，這種法律具有最大的權(quán)威性和最普遍的約束力，司法機(jī)關(guān)必須正確適用法律，做出最合法的判決；行政機(jī)關(guān)必須認(rèn)真執(zhí)行司法機(jī)關(guān)已做的最后判決，不得非法變更，這就為罪刑法定原則的確定起到了重要的促進(jìn)作用。

3.心理強制說

近代刑法之父費爾巴哈認(rèn)為，必須事先明文規(guī)定犯罪后受到某種刑罰處罰，而且犯罪與刑罰必須相適應(yīng)，使人們認(rèn)為犯罪后所帶來的愉快不可能大于犯罪后所帶來的受刑罰處罰的痛苦。這一方面說明心理強制說以人是理性動物，又有自私的特點基點。費爾巴哈首先把罪刑法定原則劃為刑法原則。使罪刑法定主義成為必要，同時也使罪刑法定原則包含了罪刑相應(yīng)的內(nèi)容，大陸法系國家刑法理論不認(rèn)為罪刑相適應(yīng)是刑法的一個獨立原則，而認(rèn)為它是罪刑法定主義的內(nèi)容就是來源于此。

二、罪刑法定原則的含義及內(nèi)容

1.罪刑法定原則的含義

什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各刑種如何適用，以及各具體罪的具體量刑幅度如何算，均由刑法加以規(guī)定?！胺o明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罪”。這一來自拉丁文中的法律格言，是對罪刑法定含義的高度概括。

2.罪刑法定原則的內(nèi)容

（1）刑法應(yīng)以成文法為法源，即何種行為構(gòu)成犯罪，對犯罪應(yīng)處以什么樣的刑罰，必須以成文法的形式明確規(guī)定。

（2）刑法原則上不能溯及既往。

（3）刑法不得有絕對不定期刑。絕對不定期刑是指法律完全沒有規(guī)定刑期的自由刑，審判官判案時只宣告罪名和刑種，至于罪犯刑期長短，則完全由行政機(jī)關(guān)依其在改造過程中主觀惡性大小決定。這樣對罪犯刑期的長短完全由行政機(jī)關(guān)掌握，權(quán)力得不到監(jiān)督，刑法的人權(quán)保障機(jī)能無法發(fā)揮。罪刑法定要求定罪量刑均依已有的成文法的規(guī)定，法律沒有規(guī)定的不得定罪處刑，因而類推制度，為其所不容。

三、我國刑法的罪刑法定原則的價值內(nèi)涵與取向

我國的罪刑法定原則有兩個基本方面，第一個方面是其積極側(cè)面，就是對一切犯罪行為都要嚴(yán)格地適用刑罰權(quán)加以懲罰，做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，其基本精神是嚴(yán)肅執(zhí)法，懲罰犯罪，保護(hù)人民，強調(diào)的是刑法懲罰犯罪的積極擴(kuò)張的機(jī)能。第二個方面是消極側(cè)面，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這兩個方面的基本精神都是防止國家刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)。從這個意義上講，正確適用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，這是第一位的；防止刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)，這是第二位的。

從上述的罪刑法定原則的產(chǎn)生背景及價值內(nèi)涵來分析，刑事立法者在刑事立法中所確定的罪刑法定原則應(yīng)具有下列價值取向：

（1）罪刑法定原則價值內(nèi)涵限制社會本位和權(quán)力本位的價值取向。罪刑法定原則的首要目的就是為了預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人民?！胺ú唤菇宰杂伞笔墙陙砦覈ɡ韺W(xué)界積極倡導(dǎo)的理念。

（2）罪刑法定原則價值內(nèi)涵體現(xiàn)刑法的謙抑精神，罪刑法定原則與刑法謙抑精神是相互溝通與調(diào)劑的。刑法謙抑精神包含刑法的補充性、片斷性和寬容性。社會生活中的犯罪形態(tài)是多種多樣的，而且是隨著時代的不斷前進(jìn)而不斷變化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在現(xiàn)有的條條框框內(nèi)，這就需要刑法具有補充性、片斷性和寬容性，從而達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的作用。

四、我國刑法有關(guān)罪刑法定原則的主要問題

（1）刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容?！蔽覈谭ǖ?條從積極和消極兩個方面對罪刑法定原則進(jìn)行表述，是積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則的統(tǒng)一。

（2）第二，刑法第3條造成了刑法和刑事訴訟法的不協(xié)調(diào)的局面?！胺擅魑囊?guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。”這就表明立法者要求對于觸犯刑法明文規(guī)定的犯罪行為，一律得依照法律規(guī)定定罪處刑，而不得考慮到其他情況加以例外。即，行為符合刑法的規(guī)定是對行為人定罪處刑的充分條件。而我國刑事訴訟法第15條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：……，即法律規(guī)定犯罪只是處罰行為的必要條件。刑事法的實體法和程序法出現(xiàn)不銜接的地方，破壞了整個法律體系的統(tǒng)一性。

（3）我國刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，而罪刑法定原則的必備內(nèi)容——“刑法效力不溯及既往”卻不能從我國刑法典第3條中找到，所以立法者應(yīng)重視這個問題并加以解決，在刑法規(guī)范中使我國刑法罪刑法定原則的內(nèi)容完整而連貫。

（4）第四，從積極和消極兩個方面表述罪刑法定原則，除了在價值取向上存有問題，也違背了立法的簡約性原則。刑法典畢竟不同于刑法教科書，講求規(guī)范的有限度性和簡明性。