摘 要：無效合同與有效合同相對(duì)，是合同成立后可能出現(xiàn)的合同效力情況之一，是合同效力的重要內(nèi)容。公序良俗作為現(xiàn)代民法的基本原則之一，實(shí)踐中對(duì)公序良俗的違反，理應(yīng)成為無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。文章以公序良俗的違反為視角，論述無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：無效合同 內(nèi)涵 公序良俗 界定 效力性規(guī)范 適用程序

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2015）10-092-02

一、無效合同的內(nèi)涵

我國1999年通過并實(shí)施的《合同法》條文中并未對(duì)無效合同進(jìn)行概念上的界定，這造成了理論界對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)的不一致。比如王利明教授就認(rèn)為，無效合同是指，合同已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益而無法律效力的合同{1}，此種觀點(diǎn)重在強(qiáng)調(diào)無效合同的內(nèi)容違反了強(qiáng)行法的強(qiáng)制性規(guī)定;也有學(xué)者認(rèn)為，無效合同是指合同已經(jīng)成立，但不具備合同根本性有效要件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律效力的合同{2}，此種觀點(diǎn)意在突出無效合同并不具備合同成立的根本要件。由此可見，兩種觀點(diǎn)各有千秋，對(duì)無效合同內(nèi)涵分析的側(cè)重點(diǎn)不同。雖然如此，我國民法理論界基本上已經(jīng)形成了通說即無效合同是當(dāng)然無效、自始無效、確定無效和絕對(duì)無效。合同無效不需要當(dāng)事人主張，也不管是否經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。不問當(dāng)事人意思如何，當(dāng)然不生效力。{3}此外，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬更強(qiáng)調(diào)“無效是絕對(duì)的，不獨(dú)對(duì)于當(dāng)事人，對(duì)于一切之人及為一切之人皆為無效，故得由任何人對(duì)于任何人主張之”。{4}綜合以上觀點(diǎn)以及筆者的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，我國無效合同的內(nèi)涵應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：（1）是已經(jīng)成立的合同;（2）內(nèi)容違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同;（3）不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期效力的合同;（4）不具備合同全部的生效要件。

二、公序良俗概念的界定

公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗的統(tǒng)稱，其是民事法律的基本原則之一，體現(xiàn)了民事法律的社會(huì)化。歷來學(xué)術(shù)界都在試圖對(duì)公共秩序的概念做出明確的界定，但正如博登海默曾指出的那樣“界定公共秩序范圍的嘗試卻從沒有成功過”{5}。這種不成功是由于公序良俗自身的模糊性與抽象性決定的。公共秩序自身就是一個(gè)抽象的概念，比如我國《民法通則》第150條規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。此條是關(guān)于公序良俗的規(guī)定，此處的社會(huì)公共利益即為公共秩序，是一個(gè)社會(huì)的一般秩序要求。

至于善良風(fēng)俗，梅仲協(xié)曾指出，“至善良風(fēng)俗一語，其意義殊難確定。因時(shí)代之推移，與文明之進(jìn)展，隨時(shí)隨地，變更其內(nèi)容。是故何者得視為善良風(fēng)俗，應(yīng)就整個(gè)民族之意志決之，初不能拘于某一特殊情形也?！眥6}可見，其與道德聯(lián)系甚密，而一個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)也與特定民族的歷史文化傳統(tǒng)與思想的開放性有關(guān)，故善良風(fēng)俗自身也會(huì)因時(shí)間上、地域上的不同而體現(xiàn)出其背后精神的不確定性。盡管如此，各國學(xué)理和判例一般認(rèn)為，公序良俗可以作為社會(huì)的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是對(duì)社會(huì)上紛繁復(fù)雜交易在對(duì)社會(huì)秩序以及一般人道德水準(zhǔn)上的最低限度的要求。簡(jiǎn)言之，如果一個(gè)合同違反了公序良俗，因其不具備對(duì)一般社會(huì)秩序最低限度的遵守和最低道德水平的維護(hù)，其應(yīng)為無效。

三、在違反公序良俗條件下研究無效合同的可能

1.公序良俗作為民事法律規(guī)范的基本原則，具有統(tǒng)籌性。公序良俗進(jìn)民事法律規(guī)范的時(shí)間可以追溯到羅馬法時(shí)期，隨著契約自由和意思自治的發(fā)展，其逐漸奠定了在民事法律規(guī)范的原則地位?，F(xiàn)代民法中，大多數(shù)國家都規(guī)定了公序良俗原則（在有些國家也成為公共政策、公共利益準(zhǔn)則或善良風(fēng)俗）。也有越來越多的國家，強(qiáng)調(diào)公序良俗對(duì)自然人實(shí)施的民事法律行為的調(diào)整和限制。例如，在德國法上，善良風(fēng)俗能夠?qū)λ椒ㄗ灾纹鸬较拗谱饔?，即否認(rèn)與其相悖、偏離法律共同體倫理基礎(chǔ)的法律行為的效力，從而捍衛(wèi)法律秩序的基本價(jià)值。{8}公序良俗對(duì)私法自治的限制表明了私法逐漸社會(huì)化，強(qiáng)調(diào)了公序良俗作為民事法律基本原則的統(tǒng)籌性。

2.違反公序良俗也是對(duì)效力性規(guī)范的違反。能夠直接決定某一合同效力的規(guī)范是效力性規(guī)范。如果違反了相應(yīng)的效力性規(guī)范，會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的法律行為在法律效力上歸于無效。我國《合同法》中關(guān)于合同無效情形的典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)范是52條的規(guī)定。第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效。（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（3）以合法形式掩蓋非法目的;（4）損害社會(huì)公共利益;（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同基于以上理由無效的原因在于合同本身對(duì)法律規(guī)定的違反即違法性。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。此處的社會(huì)公德和社會(huì)公共利益均是對(duì)公序良俗的體現(xiàn)，“應(yīng)當(dāng)”和“不得”表明其是禁止性的法律規(guī)范，而違反禁止性法律規(guī)范的后果即導(dǎo)致合同不具備法律效力，除非相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定不導(dǎo)致合同無效的{9}。王利明曾指出“違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范?！眥10}由此可知，民事合同如果違反了公序良俗，合同效力歸于無效，原因在于違反公序良俗也是對(duì)效力性規(guī)范的違反。

3.公序良俗具有維護(hù)最低限度的社會(huì)秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作為社會(huì)的一般秩序和一般道德而存在的，其對(duì)紛繁復(fù)雜的交易的最低要求即是合同應(yīng)該滿足其應(yīng)具備的相應(yīng)生效要件且不應(yīng)對(duì)一般的社會(huì)秩序以及道德水準(zhǔn)造成沖擊和挑戰(zhàn)。如果一個(gè)合同具備了相應(yīng)的生效要件但卻挑戰(zhàn)了社會(huì)秩序和道德水平的話，公序良俗會(huì)主動(dòng)介入阻止當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。換言之，公序良俗可以作為檢驗(yàn)一個(gè)合同滿足相應(yīng)生效要件后，能不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期后果的一個(gè)標(biāo)尺。例如，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的“代孕”，對(duì)于代孕協(xié)議效力的認(rèn)定，就需要借助公序良俗來進(jìn)行判定。

四、實(shí)踐中適用公序良俗判斷無效合同的具體適用程序

如何適用公序良俗原則來對(duì)一個(gè)合同的效力進(jìn)行判斷，是司法實(shí)踐的一個(gè)難題，因?yàn)閷徟兄幸罁?jù)的法律規(guī)范都是明確和具體的，而公序良俗原則不像法律規(guī)范內(nèi)容具體穩(wěn)定，審判中對(duì)其的適用往往由于缺乏具體的參考而無形中擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，因此很有必要從具體制度上對(duì)其的適用進(jìn)行規(guī)范。主要有：

1.聽證制度。聽證制度的最大優(yōu)點(diǎn)在于可以廣泛聽取民意。對(duì)于那些具有重大社會(huì)影響的案件，通過聽證制度完全可以收集廣泛的民意，聽取社會(huì)大眾對(duì)這一案件的一般社會(huì)評(píng)價(jià)。因此民事審判程序上，可以仿效行政訴訟法中的聽證制度，有針對(duì)性地解決具有重大社會(huì)影響且需要依靠公序良俗對(duì)合同效力進(jìn)行認(rèn)定的案件。

2.合議庭制度。適用公序良俗原則解決合同效力的案件在其案情上必然具有一定的復(fù)雜性，此類案件排除獨(dú)任制的適用，可以避免一個(gè)法官在判斷合同效力上的獨(dú)斷，充分發(fā)揮合議庭的集體智慧，從而更好地對(duì)公序良俗進(jìn)行認(rèn)定，這也是限制法官自由裁量權(quán)的一個(gè)有效途徑。

3.專家咨詢制度。公序良俗原則由于其內(nèi)容的抽象性和不確定性，在具體的審判中，很有可能由于缺乏明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致個(gè)別法官完全出于個(gè)人喜好做出斷定，這樣的判決不利于法院公正形象的樹立和維護(hù)，也極其容易造成不公平的現(xiàn)象。因此引入專家咨詢制度，讓專家、學(xué)者以其專業(yè)的知識(shí)和視角對(duì)具體案件中的公序良俗、社會(huì)利益進(jìn)行認(rèn)定和評(píng)判，具有一定可參考性。

注釋：

{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年版.第628頁。

{2}翟云嶺.合同法總論.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年版.第110頁。

{3}魏振瀛.民法.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版.第160頁;王家福.中國民法·債法.北京：法律出版社，1991年版.第31頁;梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，1996年版.第191頁。

{4}史尚寬.民法總論.臺(tái)北：榮泰印書館，1978年版.第516頁。

{5}博登海默.鄧正來[譯].法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法..北京：中國政法大學(xué)出版社，1999版.第118頁。

{6}梅仲協(xié).民法要義.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年版.第119頁。

{7}吳衛(wèi)兵.無效合同判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論探討.江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（6），第93頁。

{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。

{9}王利明.論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律適用，2012，7，第5頁。

{10}同{9}第7頁。

（作者單位：安陽鋼鐵集團(tuán)法律事務(wù)室 河南安陽 455000）

[作者簡(jiǎn)介：郝猛（1977—），男，漢族，河南省安陽市人，安陽鋼鐵集團(tuán)有限責(zé)任公司法律顧問，經(jīng)濟(jì)師。]

（責(zé)編：玉山）