崔志鑫

一、基本案情

2011年5月5日，犯罪嫌疑人胡某（男，20歲，聾啞人）在重慶市公交113路車上趁同車乘客肖某不備，用右手將肖某隨身攜帶的黃色挎包拉鏈拉開，將挎包內(nèi)一手機(jī)扒走。當(dāng)即被反扒民警抓獲。經(jīng)查，涉案手機(jī)購(gòu)于2010年1月，購(gòu)機(jī)價(jià)格為600元。犯罪嫌疑人胡某在扒竊過程中未攜帶兇器、工具；未發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人胡某受過治安管理處罰或者刑事處分。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，扒竊屬于行為犯，胡某的扒竊行為構(gòu)成盜竊罪，但無(wú)逮捕必要。

第二種意見認(rèn)為，并非只要有扒竊行為，就一律追究行為責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為的社會(huì)危害性和犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性，故犯罪嫌疑人胡某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，犯罪嫌疑人胡某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。

（一）本案是否適用《刑法修正案（八）》

《刑法修正案（八）》由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議于2011年2月25日通過，自5月1日起施行。我國(guó)《刑法》第12條確定刑法適用堅(jiān)持從舊兼從輕的原則，即追究被告人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用其實(shí)施犯罪行為時(shí)的法律規(guī)定，如果依照追究時(shí)新的法律規(guī)定不認(rèn)為構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，則應(yīng)當(dāng)適用追究時(shí)的法律規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第12條規(guī)定的“處罰較輕”是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則法定最低刑較輕。第2條規(guī)定：如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。故辦理該案時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)查清相關(guān)犯罪行為的犯罪時(shí)間，明確應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)定，正確定罪量刑。

胡某的扒竊行為發(fā)生在2011年5月5日——《刑法修正案（八）》正式實(shí)施以后，故該案應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（八）》關(guān)于扒竊的規(guī)定。

（二）對(duì)《刑法修正案（八）》盜竊罪罪狀的理解

《刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金…”實(shí)踐中，主要表現(xiàn)在對(duì)“攜帶兇器盜竊、扒竊”中“攜帶兇器”限制的范圍應(yīng)當(dāng)如何理解存在認(rèn)識(shí)上的分歧：

一種意見認(rèn)為，“攜帶兇器”是盜竊和扒竊的限定詞，包含“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器扒竊”兩種具體行為。盜竊和扒竊之間用頓號(hào)修飾，從語(yǔ)法角度看，攜帶兇器作為狀語(yǔ)修飾的范圍應(yīng)當(dāng)包括扒竊；更主要的是，扒竊的社會(huì)危害性與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相比明顯輕微，如果將扒竊與上述行為并列作為罪狀之一，起刑點(diǎn)過低，打擊面過廣。

另一種意見認(rèn)為，兩種行為方式分別是指“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”。扒竊作為盜竊的自有情形之一，如果立法原意是以數(shù)額入刑、次數(shù)入刑外，扒竊還可以“攜帶兇器”情節(jié)入刑，則沒有必要在規(guī)定“攜帶兇器盜竊”的同時(shí)又重復(fù)對(duì)扒竊做出相同規(guī)定。扒竊行為實(shí)施者大多是慣竊，再犯率高，人身危險(xiǎn)性較大，但由于對(duì)行為人實(shí)施扒竊次數(shù)查證困難，在數(shù)額沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，往往只能對(duì)當(dāng)次行為作治安處罰，打擊力度不夠?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_將扒竊作為盜竊罪罪狀之一加以規(guī)定，是有意加大對(duì)扒竊行為的打擊力度。全國(guó)人大法工委副主任黃太云在《<刑法修正案（八）>的理解與適用》中對(duì)該款的解讀，也是將扒竊作為盜竊罪的單獨(dú)罪狀之一列舉，并指出“……扒竊行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴(yán)重影響群眾的安全感，社會(huì)危害性很大。《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對(duì)人民群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全的切實(shí)關(guān)注和嚴(yán)格保護(hù)，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器。”

（三）扒竊型盜竊罪屬于行為犯

我國(guó)刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，行為犯是指只要實(shí)施刑法分則規(guī)定的危害行為就成立既遂的犯罪。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，扒竊型盜竊罪屬于行為犯，即只要行為人實(shí)施了扒竊的行為，即構(gòu)成了犯罪，而并不要求實(shí)現(xiàn)財(cái)物控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。易言之，犯罪分子是否最終獲得了財(cái)物并不影響該罪的成立。具體到本案，從犯罪嫌疑人胡某實(shí)施扒竊行為的那一刻起，即構(gòu)成了扒竊型盜竊罪。但是否構(gòu)成盜竊罪的既遂形態(tài)還需要結(jié)合盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)來分析。

通說認(rèn)為他人對(duì)財(cái)物的占有被排除，財(cái)物的占有由行為者或者第三者取得時(shí)為既遂。一般來說，被害人失去對(duì)財(cái)物的控制和行為取得財(cái)物是同時(shí)的，但是也不排除不同時(shí)的情況出現(xiàn)，從保護(hù)法律的角度出發(fā)，在一些場(chǎng)合采取失控說也具有合理性。所以，盜竊罪既遂的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以取得說為原則，在取得說不能適用時(shí)，考慮采取失控說。在具體案件中，盜竊是否既遂，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財(cái)物的性質(zhì)、形狀、他人占有財(cái)物的狀態(tài)、竊取行為的方式與社會(huì)生活的一般見解具體考察。本案中，犯罪嫌疑人胡某通過實(shí)施扒竊行為，竊得被害人手機(jī)一部，在被害人失去對(duì)財(cái)物占有的同時(shí)，胡某實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的占有，盜竊行為已經(jīng)既遂。

（四）扒竊行為是否一律入刑

刑法修正案（八）》第39條對(duì)盜竊罪的犯罪構(gòu)成及刑罰都進(jìn)行了修改，扒竊從傳統(tǒng)盜竊罪項(xiàng)下的情節(jié)之一成為一個(gè)單獨(dú)罪狀，由數(shù)額犯、情節(jié)犯變成行為犯。只要有扒竊行為，無(wú)論數(shù)額和情節(jié)，一律追究刑事責(zé)任。黃太云在解讀《刑法修正案（八）》時(shí)也指出，“《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對(duì)人民群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全的切實(shí)關(guān)注和嚴(yán)格保護(hù)，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器?！备鶕?jù)《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的規(guī)定看，犯罪嫌疑人胡某在公交車上實(shí)施扒竊行為，具備刑事違法性，但是否追究嫌疑人胡某的刑事責(zé)任，不能一概而論。

刑法第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摋l作為刑法總則的規(guī)定，對(duì)分則無(wú)疑具有重要的指導(dǎo)作用。具體到本案中，對(duì)胡某扒竊行為的刑事追究還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，不能不加區(qū)別一律入刑。雖然《刑法修正案（八）》沒有明確規(guī)定“扒竊行為”以情節(jié)嚴(yán)重等為構(gòu)罪的前提，但是如果不應(yīng)當(dāng)忽視刑法第13條關(guān)于“但書”的規(guī)定，簡(jiǎn)單地、不加區(qū)別地追求扒竊行為實(shí)施者的刑事責(zé)任，勢(shì)必會(huì)造成打擊面過寬的后果。這也與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策相違背。此外，最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中也規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的社會(huì)危害性（包括犯罪侵害的客體、情節(jié)、手段、后果等）、犯罪人的主觀惡性（包括犯罪時(shí)的主觀方面、犯罪后的態(tài)度、平時(shí)表現(xiàn)等）以及案件的社會(huì)影響，根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì)，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴(yán)處理。

本案中，從涉案數(shù)額看，2010年1月購(gòu)機(jī)價(jià)格為600元，現(xiàn)該手機(jī)機(jī)價(jià)值遠(yuǎn)低于600元，數(shù)額較低；從作案次數(shù)看，目前犯罪嫌疑人胡某僅有一筆扒竊事實(shí)，次數(shù)少；從作案手段看，犯罪嫌疑人胡某扒竊中未使用作案工具，情節(jié)較為輕微。因此，胡某的行為顯著輕微，危害不大，不宜認(rèn)定為犯罪。