?

淺談法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突與解決

任興魯

青島大學(xué) 山東青島 266000

[摘要]正義是法治的邏輯起點(diǎn)和最終歸宿，也是一切司法改革的價(jià)值依據(jù)與評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。正義是人類社會(huì)的崇高理想和美德，向來(lái)被視為法律的實(shí)質(zhì)和宗旨，正義又可分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義和形式正義又并不是完全統(tǒng)一，只追求實(shí)質(zhì)正義，可能會(huì)導(dǎo)致最終的非形式正義；同時(shí)，片面追求形式正義，可能最終將損失實(shí)質(zhì)正義的崇高價(jià)值。所應(yīng)實(shí)現(xiàn)兩者的平衡，著重強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，充分實(shí)現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)促進(jìn)，才能達(dá)到最大限度地實(shí)現(xiàn)正義。

[關(guān)鍵詞]形式正義；實(shí)質(zhì)正義；法治；優(yōu)先性

一、抗癌癥藥代購(gòu)者被抓，什么是正義？

印度抗癌藥“代購(gòu)第一人”陸勇在2015年1月10日晚飛抵北京后，在機(jī)場(chǎng)即被警方逮捕，目前被羈押在朝陽(yáng)區(qū)看守所。此前，湖南省沅江市檢察院以妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪對(duì)陸勇提起訴訟，陸勇已被網(wǎng)上追逃。陸勇的300多名白血病友聯(lián)名寫信，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)他免于刑事處罰。

對(duì)陸勇涉嫌犯罪的主要指控是銷售假藥，是否是假藥應(yīng)按照現(xiàn)行的藥品管理法規(guī)來(lái)認(rèn)定，而現(xiàn)行的藥品管理法規(guī)規(guī)定，走私未經(jīng)國(guó)內(nèi)審批、許可的藥即認(rèn)定為假藥。很不幸，陸勇代購(gòu)的印度仿制抗癌藥，雖然在印度屬于合法生產(chǎn)、銷售的正規(guī)藥品，卻未經(jīng)我國(guó)藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)銷售，因此也可以被視為“假藥”。同時(shí)，根據(jù)當(dāng)前刑法修正案的規(guī)定，只要具有主觀故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構(gòu)成犯罪，不管是否牟利，是否發(fā)生實(shí)際人身傷害。因此，盡管陸勇為病友代購(gòu)的印度仿制抗癌藥，確實(shí)藥效很好，而且他本人沒有直接牟利，其行為亦可被認(rèn)定為銷售假藥。在現(xiàn)在藥品監(jiān)管法律框架下，警方抓捕陸勇于法有據(jù)?？墒?，既然是涉嫌犯罪，為什么還會(huì)有數(shù)百名病友為陸勇“喊冤”？

身為身患白血病的重癥患者，陸勇在頑強(qiáng)與病魔斗爭(zhēng)的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)了療效相近而價(jià)格便宜很多的“救命藥”，和廣大病友分享信息，還主動(dòng)幫那些不會(huì)“海淘”印度仿制抗癌藥的病友代購(gòu)。如果陸勇因此而獲罪，不僅身受“救命之恩”的病友們感到難過(guò)，也讓公眾難以接受。

看完這個(gè)案件，我想大家都會(huì)感到矛盾。法治社會(huì)，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)是法治的基本秩序，個(gè)人好惡確實(shí)不能影響法律的正常運(yùn)行?？墒?，在嚴(yán)守法律秩序的前提下，我們也不能忘記“法律不外乎人性”的原則，不能無(wú)視人們內(nèi)心對(duì)公平、公正的共同愿望。簡(jiǎn)而言之，法律是維護(hù)正義的利劍，但是機(jī)械的追求依法辦事，忽視“程序正義”，就可能變成“雙刃劍”，甚至適得其反、本末倒置，使得本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的“實(shí)質(zhì)正義”成為空談。

二、法的正義的區(qū)分：實(shí)質(zhì)正義與形式正義

（一）正義的內(nèi)涵

正義，是一個(gè)令人覺得既深邃又簡(jiǎn)約的詞匯，它可以大到是法的最高的價(jià)值和最崇高的最求目標(biāo)，它又可以小到我們?nèi)粘Ｉ钪械娜藗儼凑找欢ǖ牡赖聵?biāo)準(zhǔn)所應(yīng)該做的事情，即一種道德評(píng)價(jià)——公正，美國(guó)的博登海默將正義總結(jié)為“具有一張普羅透斯式的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”；古希臘哲學(xué)家柏拉圖認(rèn)為，“人們按自己的等級(jí)做應(yīng)當(dāng)做的事就是正義”；哲學(xué)家休謨認(rèn)為，“正義并不是自然的，而是一種‘應(yīng)付人類環(huán)境和所需而采取的措施或者設(shè)計(jì)’”。亞里士多德認(rèn)為，“正義寓于某種平等之中，它要求這些資源，包括機(jī)會(huì)，按照比例平等的原則，公平地分配給社會(huì)成員，平等分配的標(biāo)準(zhǔn)就是正義的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

（二）形式正義與實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)涵

上面我們闡述了許多學(xué)者關(guān)于“正義”內(nèi)涵的觀點(diǎn)。那么正義又怎樣劃分的呢？目前我國(guó)學(xué)者的相關(guān)研究大多數(shù)是圍繞形式正義與實(shí)質(zhì)正義而展開的——兩者的劃分是從正義與主體利益的關(guān)系角度進(jìn)行的。正如勒內(nèi)?戴維所言：“在所有國(guó)家存在著并將永遠(yuǎn)存在著兩種正義之間的矛盾：其一，法律必須保持確定性與可預(yù)見性；其二，法律必須足夠靈活以便能夠適應(yīng)環(huán)境的變化?！边@種矛盾貫穿于任何法律體系之中，實(shí)質(zhì)是法律的穩(wěn)定性與預(yù)見性之間的沖突，深層次的表現(xiàn)為法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的沖突。

1.形式正義，有的學(xué)者也將其稱為“正義的形式主義”，其更側(cè)重于程序上的正義。法律平等地一以貫之地適用于任何人，同等情況同等處理人，人們可以通過(guò)法律的規(guī)定去預(yù)見自己行為的法律后果，即使如此將明顯有悖于情理，但法律必須遵守其承諾，法本身被視為目的。形式正義有三種形式：第一，與社會(huì)正義相對(duì)應(yīng)的形式正義，即制度正義或者法律正義，即法治。第二，與具體正義相對(duì)應(yīng)的形式正義，也可以成為抽象正義。第三，也是本文著重?cái)⑹龅模审w系中，與實(shí)質(zhì)正義相對(duì)的形式正義，即程序正義。程序正義是以法治作為社會(huì)生活價(jià)值調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)人們共同學(xué)理想社會(huì)目標(biāo)時(shí)，人們?cè)诹⒎?、司法、?zhí)法過(guò)程中對(duì)正義的追求和渴望，比如法官在審判案件時(shí)候應(yīng)該做到不偏不倚，不能帶有感情色彩來(lái)判決，同時(shí)注重訴訟效率，即辦案、審案、斷案的過(guò)程要強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)確、高效；最后，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)訴訟程序的規(guī)范性，只要案件的審理過(guò)程符合法律的規(guī)定就不予考慮具體案件的特殊情況。

2.實(shí)質(zhì)正義，主要是從立法者制定的良法中體現(xiàn)出來(lái)，通過(guò)法律的規(guī)定實(shí)現(xiàn)對(duì)政治自由和平等、資源、社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)進(jìn)行公正地分配。實(shí)質(zhì)正義也分為三種形式：與法制這種形式正義相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)正義，即社會(huì)正義；與抽象正義相對(duì)應(yīng)的稱為具體正義的實(shí)質(zhì)正義；與程序正義相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法上的實(shí)體正義。根據(jù)我們對(duì)實(shí)質(zhì)正義的理解——社會(huì)利益與負(fù)擔(dān)的合理分配可以引申出，實(shí)質(zhì)正義追求社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)上的正義和公平，最大限度上符合社會(huì)成員的正義價(jià)值觀念，對(duì)不同社會(huì)成員的行為給予不同的法律調(diào)整，同時(shí)對(duì)利益和負(fù)擔(dān)的分配和矯正，在這些過(guò)程中法的實(shí)質(zhì)正義得到徹底體現(xiàn)，這也合乎道德的要求。

三、從“許霆案”思考形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系

2006年4月21日，被告人許霆來(lái)到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款，結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬(wàn)元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬(wàn)元；郭安山則取款1.8萬(wàn)元。事后，二人各攜贓款潛逃。

同年11月7日，郭安山向公安機(jī)關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬(wàn)元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動(dòng)退款，故對(duì)其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬(wàn)元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。目前，廣州市中院審理后，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。許霆隨后提出上訴，2008年3月，廣州中院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，許霆再度上訴，2008年5月，廣州省高院二審駁回上訴，維持原判。

“許霆案”初審判決一經(jīng)作出，隨即引起社會(huì)輿論的一片嘩然。不管是法律界人士還是普通百姓，普通認(rèn)為廣東中院量刑過(guò)重，是法院判錯(cuò)了嗎？早在“許霆案”爭(zhēng)論之初，就有許多資深法學(xué)家指出依照我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，廣州中院以“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”來(lái)定罪，量刑有法可依，事實(shí)也是確鑿充分，并沒有不妥之處，同時(shí)考慮到?jīng)]有從輕和減輕的情節(jié)，也就是說(shuō)，廣州中院對(duì)許霆以“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”作出的“無(wú)期徒刑”的一審判決，完全是一個(gè)依照法律作出的合法判決。那么，從判決來(lái)說(shuō)，是完全實(shí)現(xiàn)了有法可依和有法必依，實(shí)現(xiàn)了法律的實(shí)質(zhì)正義。這樣一個(gè)合法的判決，理應(yīng)得到社會(huì)的尊重和認(rèn)同，那么為什么社會(huì)輿論一邊倒的認(rèn)為“無(wú)期徒刑”是量刑過(guò)重呢？

經(jīng)過(guò)反思，或許以下原因可以用來(lái)解釋這種現(xiàn)象：我國(guó)當(dāng)前法的制定過(guò)程和所制定的法律基本上符合“良法”的標(biāo)準(zhǔn)，但在法律本身有問(wèn)題時(shí)，如果僵化地堅(jiān)持依法辦案，實(shí)現(xiàn)了法律，卻不能保證實(shí)現(xiàn)正義。許霆在接受完全符合法律程序的審理之后，依照現(xiàn)行刑法及司法解釋，法院仍然有可能做出令部分公民難以滿意的判決，這就深刻揭示出形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間難以調(diào)和的矛盾與沖突，再加上具體實(shí)踐中由于案件情況錯(cuò)綜復(fù)雜，人們會(huì)受到各種因素的影響，難免對(duì)判案會(huì)造成一定的影響。

那么，我們應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的關(guān)系呢？我們可以把兩者比作一個(gè)硬幣的兩面，我們不可能要求兩面都朝上——片面地追求實(shí)質(zhì)正義或形式正義；只追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，有可能導(dǎo)致非形式正義。比如有人認(rèn)為，無(wú)論程序如何，無(wú)論手段如何，知道能結(jié)論是合法的，就實(shí)現(xiàn)了真正的正義，這就是典型的“寧肯錯(cuò)殺一千也不可放過(guò)一個(gè)”觀念，我國(guó)也曾深受這種觀念的束縛，在這種情況下，法的形式正義遭到嚴(yán)重的踐踏和蹂躪，法淪落成為一種工具。當(dāng)然，一味地追求形式正義，力圖實(shí)現(xiàn)證據(jù)的環(huán)環(huán)相扣和滴水不漏，會(huì)影響到法律的效率，也將損失實(shí)質(zhì)正義的崇高價(jià)值，進(jìn)而影響到法律的生命力。

四、形式正義與實(shí)質(zhì)正義之優(yōu)先性問(wèn)題的探究

從前述中我們可以看出，法的實(shí)質(zhì)正義與形式正義之間的矛盾至少在現(xiàn)階段是無(wú)可回避的，那么我們就面臨著一個(gè)問(wèn)題。為了真正實(shí)現(xiàn)法的正義，形式正義與實(shí)質(zhì)正義兩者應(yīng)該各自處于一種什么地位呢？是平等適用還是有優(yōu)先性的問(wèn)題呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，通常有以下三種理論：第一，實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先于形式正義，形式正義被看作是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義這“最高境界”目的的手段；第二，形式正義與實(shí)質(zhì)正義處于平等地位，任何一方都不受到大的損害，同時(shí)保留了法的原則性與靈活性；第三，形式正義優(yōu)先于實(shí)質(zhì)正義，并兼顧實(shí)質(zhì)正義。

其中對(duì)于第三種觀點(diǎn)討論和關(guān)注最為集中的代表人物有兩個(gè)：馬克斯幵韋伯和羅爾斯。兩者不謀而合地認(rèn)為形式正義應(yīng)當(dāng)更被推崇和重視，因?yàn)椤巴F(xiàn)實(shí)生活中實(shí)質(zhì)正義已經(jīng)處于一種優(yōu)勢(shì)地位，盡管它可能會(huì)帶來(lái)完美的結(jié)果，但是它所賴以建立的基礎(chǔ)是十分危險(xiǎn)的，它為任意專斷開辟了道路，使權(quán)力不受制約，因此與其說(shuō)實(shí)質(zhì)正義能夠帶來(lái)真正地正義，不如說(shuō)正義只是它偶爾的產(chǎn)品，從總體上看，實(shí)質(zhì)正義只會(huì)帶來(lái)更多的不公平?！倍遥盁o(wú)形式的司法為絕對(duì)任意專斷和主觀主義的反復(fù)無(wú)常提供了機(jī)會(huì)?！蓖瑫r(shí)，韋伯和羅爾斯認(rèn)為形式正義不僅限制了權(quán)力的濫用，也與那些“僧侶、世襲王公的價(jià)值追求相排斥的”。

或許我們認(rèn)為，實(shí)質(zhì)正義是法的最終追求和崇高理想，實(shí)質(zhì)正義應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位——至少于形式正義處于同等地位。但是我們應(yīng)當(dāng)知道，法律作為維護(hù)國(guó)家基本制度和社會(huì)運(yùn)行的主要工具，必須使得正義得以實(shí)現(xiàn)，隨著社會(huì)發(fā)展變化，這種正義必須是可操作可改變的，法不能僅僅依靠實(shí)質(zhì)正義來(lái)引導(dǎo)社會(huì)主體行為，這種帶有盲目性和不可知性的指導(dǎo)并不能勝任真正實(shí)現(xiàn)正義的任務(wù)。況且實(shí)質(zhì)正義的法的執(zhí)行者——人，本身就具有趨利避害的天性和依據(jù)自我的認(rèn)識(shí)分辨是非的能力，不能完全以理性的態(tài)度來(lái)思考。而且，法的形式正義優(yōu)先也有其理論基礎(chǔ)；首先，人類認(rèn)識(shí)是有限的，決定了法追求的實(shí)質(zhì)正義不能完全實(shí)現(xiàn)，法所能夠達(dá)到的正義是形式上的。其次，只有強(qiáng)調(diào)法的形式正義性，才能夠?qū)⒎ㄅc道德倫理等其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開來(lái)。所以，我們推崇的是第三種理論：形式正義優(yōu)先，兼顧實(shí)質(zhì)正義的發(fā)展。各種案件表明，只有形式正義的法才是法治社會(huì)要求的法，法的形式正義不僅保證了法的可預(yù)見性，同時(shí)能夠?qū)?quán)力進(jìn)行有效的制約?！半x開了形式正義的法，會(huì)成為一人之上萬(wàn)人之下的法，成為一種工具”。同時(shí)，我們也必須兼顧法的實(shí)質(zhì)正義，不能顧此失彼，忽視了法最基本的內(nèi)涵。

無(wú)論選擇哪種模式，都離不開特定的歷史背景和現(xiàn)實(shí)狀況，也離不開時(shí)代發(fā)展的需要和中國(guó)的特殊國(guó)情。無(wú)論討論哪種觀點(diǎn)，都要和法治緊緊相連，為法治服務(wù)。個(gè)人認(rèn)為，即使如此，基于法的這種特殊的社會(huì)規(guī)范以及我國(guó)社會(huì)發(fā)展的歷史來(lái)看，我國(guó)要真正走上法治道路，保障個(gè)人的權(quán)利，那么對(duì)于程序的正義性應(yīng)該給予更多的關(guān)注和考量，那并不意味著要犧牲實(shí)質(zhì)正義，因?yàn)槲覀儠?huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)形式正義最終實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)也會(huì)大受裨益。

任興魯（1991-）男，漢族，山東青島，法律碩士（法學(xué)），單位：青島大學(xué)，研究方向：憲法與行政法。

作者簡(jiǎn)介