張啟彬，馬法超

公共體育設(shè)施致人損害的法律救濟(jì)及法律風(fēng)險(xiǎn)防范對策

張啟彬1，馬法超2

摘要隨著全民健身運(yùn)動(dòng)的開展，公共體育設(shè)施開放率顯著提升。伴隨而來的是，公共體育設(shè)施由于設(shè)置或維護(hù)不當(dāng)而造成使用人損害的案件頻發(fā)。面對這一現(xiàn)狀，在現(xiàn)行法律制度框架下，尋求合理合法的損害彌補(bǔ)途徑，一方面有助于保護(hù)公眾參與群眾體育活動(dòng)的合法權(quán)益；另一方面，也為全民健身運(yùn)動(dòng)開展提供良好的法治環(huán)境。通過研究涉及公共體育設(shè)施致害的案件判決、相關(guān)法理解說，結(jié)合公共體育設(shè)施的公共用公物的法律屬性，考察了適用《侵權(quán)責(zé)任法》第85、86條存在的問題，建議適用違反安全保障義務(wù)責(zé)任的私法途徑獲得損害賠償。通過分析2種不同責(zé)任形式之間的共同點(diǎn)，認(rèn)為兩者實(shí)質(zhì)上是特殊規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系。另外，梳理了相關(guān)案例的法律適用中出現(xiàn)的安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)確定、補(bǔ)充責(zé)任適用以及責(zé)任減免事由判定的法律風(fēng)險(xiǎn)，并有針對性地提供了防范對策。展望未來的制度完善，建議隨著國家賠償制度的改進(jìn)和發(fā)展，將公共體育設(shè)施致害納入國家賠償?shù)倪m用范圍。既符合域外國家賠償責(zé)任的一般做法，也符合將承擔(dān)公共服務(wù)職能納入行政權(quán)力行使范圍的趨勢。更重要的是，明確了國家、公共體育設(shè)施的設(shè)置者、管理者及利用人之間的法律關(guān)系。

關(guān)鍵詞公共體育設(shè)施；公共用公物；安全保障義務(wù)；法律風(fēng)險(xiǎn)；補(bǔ)充責(zé)任；免責(zé)事由

《全民健身計(jì)劃綱要》頒布實(shí)施20年以來，我國社會(huì)體育事業(yè)作為提高中華民族體質(zhì)與健康水平的、具有戰(zhàn)略性的長期工程，取得了長足的進(jìn)步。以此為契機(jī)，公共體育設(shè)施的設(shè)置覆蓋面更廣、布局更趨合理，開放率和利用率也有了顯著提升。然而，由于體育運(yùn)動(dòng)本身具有一定的對抗性、風(fēng)險(xiǎn)性，再加之公共體育設(shè)施的管理和責(zé)任落實(shí)不到位，導(dǎo)致公眾在利用公共體育設(shè)施從事健身活動(dòng)時(shí)受到人身權(quán)損害的事件時(shí)有發(fā)生，并釀成了嚴(yán)重的后果。如“健身器材咬人事件”，原告使用早已損壞

1　公共體育設(shè)施的法律屬性

1.1公共體育設(shè)施的界定

結(jié)合《公共文化體育設(shè)施條例》第2條第1款的規(guī)定，一般認(rèn)為，所謂公共體育設(shè)施，是指由各級人民政府舉辦或者社會(huì)力量舉辦的，向公眾開放用于開展體育活動(dòng)的公益性的體育場（館）等的建筑物、場地和設(shè)備[3]。具體而言，公共體育設(shè)施具有如下3個(gè)特點(diǎn)。（1）公眾開放性，即向群眾開放，滿足全民健身功能要求，具有競賽、訓(xùn)練、觀戰(zhàn)等功能。公眾開放性指，公共體育設(shè)施承載的公共利益屬性，持續(xù)地為公眾直接使用，以群眾健身為主要目的社會(huì)福利，突出表現(xiàn)為使用對象為“不特定的多數(shù)人”。（2）公共體育設(shè)施的所有權(quán)或管理受行政主體支配，受相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)制。公共體育設(shè)施在使用、運(yùn)營過程中受行政主體的直接監(jiān)督。如《公共文化體育設(shè)施條例》第24、26及27條規(guī)定，公共體育設(shè)施在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定、運(yùn)營資金收支管理、公共體育設(shè)施拆除或改變用途方面受到行政主管部門的直接管理。（3）公共體育設(shè)施包含建筑物、場地和設(shè)備3種類型。建筑物作為一種重要的不動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)理論上將其界定為“定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供個(gè)人或數(shù)人居住或其他目的使用的構(gòu)造物”[4]，主要指土木建筑類體育設(shè)施，如室內(nèi)體育館、體育活動(dòng)室等。場地指空地，多指供文娛體育活動(dòng)或施工、試驗(yàn)等用的地方[5]。而體育設(shè)施中的場地（運(yùn)動(dòng)場地）是指，有秩序地布置相關(guān)運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的建筑物或設(shè)備以供訓(xùn)練、競賽用的空地[6]。一般認(rèn)為，包括室內(nèi)與室外的標(biāo)準(zhǔn)與非標(biāo)準(zhǔn)體育場地，如室內(nèi)籃球館的木質(zhì)地板場地以及室外的塑膠、人造草坪場地[7]。而公共體育設(shè)施中的設(shè)備主要是指，附著于建筑物、場地之上，滿足公眾健身需求的、定著物性質(zhì)的器材或物件，如安裝在公共體育場所中的健身器械，也包括在建筑物、場地中慣常配合使用的動(dòng)產(chǎn)，如足球場上可移動(dòng)的球門框。

1.2公共體育設(shè)施為公共用公物

1.2.1公眾共用物的界定一般認(rèn)為，存在最廣義、廣義和狹義3個(gè)層面上“公物”的概念。最廣義的公物是指，國家或自治團(tuán)體直接或間接為達(dá)行政目的所必要的一切財(cái)產(chǎn)[8]，包括作為行政費(fèi)用來源的、行政主體所有的金錢物資及其收益的“財(cái)政財(cái)產(chǎn)”，為達(dá)到行政目的，由行政主體各機(jī)關(guān)直接使用的“行政財(cái)產(chǎn)”，以及行政主體為行政目的，直接供諸一般市民使用的有體物的“公共用公物”。

廣義的公物是指，行政主體提供公眾直接使用的財(cái)產(chǎn)或公務(wù)用財(cái)產(chǎn)[9]，其具體是指最廣義財(cái)產(chǎn)中的“公共用公物”以及“行政財(cái)產(chǎn)”。

狹義公物是指，行政主體為公共利益而提供公眾公共使用的財(cái)產(chǎn)[10]。就是指公共用公物，包含以下含義：公物必須以直接提供公用為目的，即必須直接服務(wù)于公眾；公物必須由行政主體所有或管理；公物必須受行政法規(guī)范，公物是屬于物的范疇[11]。

1.2.2公共體育設(shè)施的法律定性公共體育設(shè)施的界定符合上述對“狹義公物”、亦即“公共用公物”的法理界定。

首先，公共體育設(shè)施的“公眾開放性”不僅體現(xiàn)為公眾的直接使用，而體現(xiàn)為使用者的“不特定性”，屬于行政法上的絕對公物。

其次，公共體育設(shè)施主要是行政主體利用財(cái)政預(yù)算、土地劃撥方式興建，享有所有權(quán)。另外行政主體對社會(huì)力量興建、經(jīng)營維護(hù)的公共體育設(shè)施享有監(jiān)督和管理權(quán)。因此，公共體育設(shè)置直接受到行政主體的管理和支配。

再次，行政機(jī)關(guān)對公共體育設(shè)施監(jiān)督和管理權(quán)包括以下3類行政權(quán)力：（1）依據(jù)法律法規(guī)享有對公物的維護(hù)和管理權(quán)，如依法享有對公共體育設(shè)施的設(shè)立規(guī)劃、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)審批等；（2）依法享有公物使用目的的監(jiān)督權(quán)，如排除不符合群眾體育運(yùn)動(dòng)目的的公共體育設(shè)施使用，如將公共體育設(shè)施租賃用于商業(yè)展覽；（3）依法享有對違反公物使用規(guī)則的處罰權(quán)，如參與群眾體育運(yùn)動(dòng)的公眾對體育設(shè)施破壞的處罰權(quán)。這些權(quán)力均需要受到行政法規(guī)范的調(diào)整。

最后，公共體育設(shè)施是傳統(tǒng)物權(quán)理論中的物——有體物，建筑物和場地屬于不動(dòng)產(chǎn)，設(shè)備主要是附著于場地、建筑物上的定著物以及慣常配合使用的動(dòng)產(chǎn)，表現(xiàn)為基于特定目的、由人力制作搭建而成的有體公共營造物。

2　公共體育設(shè)施致人損害賠償責(zé)任法律機(jī)制

2.1公共體育設(shè)施致人損害的界定

公共體育設(shè)施致人損害并非法律明文規(guī)定的類型化的責(zé)任類型，而是隨著全民健身的普及，向公眾開放的體育設(shè)施利用率的提高，公共體育設(shè)施造成對健身參與者等公眾的傷害屢有發(fā)生，由此引發(fā)的、依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定確定責(zé)任承擔(dān)和權(quán)利救濟(jì)的問題。經(jīng)類型化分析，一般包括以下4種情形。（1）公共體育設(shè)施管理人怠于行使管理職責(zé)造成的損害，主要表現(xiàn)為公共體育設(shè)施建成后，管理人在日常維護(hù)中產(chǎn)生的瑕疵。如“球門支柱致害案”（參見“2015寧少民終字第11號”判決）中，原告張某進(jìn)入被告市體育中心的露天體育場踢足球，被場內(nèi)一根已殘缺、銹蝕的活動(dòng)式足球門支柱砸傷，該市體育中心作為管理責(zé)任人未盡管理修繕和合理限度的安全保障義務(wù)而承擔(dān)主要侵權(quán)賠償責(zé)任。（2）因公共體育設(shè)施設(shè)置不合理而造成損害，主要表現(xiàn)為公共體育設(shè)施建成之前，在設(shè)計(jì)、施工方面存在的缺陷。如“有毒操場事件”中，某學(xué)校新建的塑膠跑道和籃球場面層使用的增加彈性的材料苯含量超標(biāo)，并且散發(fā)出巨大的刺鼻氣味，導(dǎo)致利用場地運(yùn)動(dòng)的學(xué)生產(chǎn)生頭暈、皮膚瘙癢、流鼻血等不適癥狀[12]。（3）第三人的原因和公共體育設(shè)施管理人的不作為疊加綜合導(dǎo)致的損害。如“穿行籃球場被撞案”（參見“2015合少民終第00024號”判決）中，被告某甲學(xué)校的籃球場地在非教學(xué)時(shí)段對外開放，已滿16歲的未成年被告高某在午休時(shí)段打籃球，由于場地未設(shè)警示標(biāo)志，導(dǎo)致居住在該校家屬區(qū)的葉某回家途中闖入籃球場地，而正在運(yùn)球的高某沒有合理避讓將其撞傷。雖然葉某的身體權(quán)損害主要原因是高某的直接侵權(quán)行為，但某甲學(xué)校違反公共體育設(shè)施的管理義務(wù)對該損害具有因果關(guān)系，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（4）不屬于公共體育設(shè)施致人損害的情形。應(yīng)當(dāng)注意的是，在使用公共體育設(shè)施時(shí)，完全由第三人造成的損害不應(yīng)由公共體育設(shè)施管理人承擔(dān)責(zé)任。如“開放球場互毆案”（參見“2014鄂竹山民初第00232號”判決）中，暑假期間某中學(xué)籃球場對外開放，原告在校生鄒某同被告外校人員李某因打籃球產(chǎn)生口角，李某用木棒擊打鄒某頭部導(dǎo)致其重傷。而在暑假期間，學(xué)校對學(xué)生沒有監(jiān)管職責(zé)，學(xué)校體育設(shè)施開放也符合法律規(guī)定，故不負(fù)法律責(zé)任。

2.2民事侵權(quán)責(zé)任而非國家賠償責(zé)任

2.2.1域外法律中的國家賠償途徑公共體育設(shè)施作為一種典型的公共用公物，其管理和監(jiān)督適用行政法。故在域外法中，將公共用公物致害視為公務(wù)管理者違法實(shí)施公務(wù)、侵犯行政相對人的合法權(quán)益的情形，納入到依法承擔(dān)國家賠償責(zé)任的范圍。如日本《國家賠償法》第2條規(guī)定：因道路、河川或者其他公共營造物的設(shè)置或管理存在瑕疵，而導(dǎo)致他人損害的，國家或地方自治團(tuán)體承擔(dān)賠償責(zé)任；我國臺灣地區(qū)“國家賠償法”第3條規(guī)定：公有公共設(shè)施因設(shè)置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或財(cái)產(chǎn)受損害者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。通過國家賠償這一公法救濟(jì)途徑，補(bǔ)救公共設(shè)施為代表的公共用公物的損害賠償是因?yàn)?，提供公共設(shè)施屬于非權(quán)力的服務(wù)行政，而非權(quán)力的服務(wù)行政仍然屬于行政法規(guī)范的內(nèi)容，形成行政法律關(guān)系，由此產(chǎn)生的損害賠償，也就應(yīng)當(dāng)順理成章地納入國家賠償范圍[13]。

2.2.2我國法律上的侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)不同的是，我國將公共用公物致人損害納入民法侵權(quán)責(zé)任調(diào)整。原因在于，《國家賠償法》依舊維持了行政賠償與刑事賠償?shù)亩窬郑缆罚ǖ裙灿霉铮┕芾龛Υ貌⑽醇{入國家賠償范圍。依舊要在《侵權(quán)責(zé)任法》的范圍內(nèi)尋求救濟(jì)[14]。這一點(diǎn)在我國《國家賠償法》草案說明中申明：橋梁、道路等公共營造物，因設(shè)置管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬于違法行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償?shù)姆秶芎θ丝梢砸勒彰穹ㄍ▌t的有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。可見，由于《國家賠償法》的賠償責(zé)任范圍相較域外立法較窄，導(dǎo)致公共用公物致害排除于國家賠償責(zé)任之外。相反，現(xiàn)實(shí)中國家的服務(wù)行政供給現(xiàn)象十分普遍，由此造成的損害通過民法《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整實(shí)屬權(quán)宜之計(jì)。

2.3《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文的適用關(guān)系

2.3.1法律適用中的沖突一般認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第11章的物件損害責(zé)任中，第86條規(guī)定的“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任能夠涵蓋國有建筑物、構(gòu)筑物或者其他（公物）設(shè)施管理缺陷或者設(shè)置缺陷損害責(zé)任”[15]。在《國家賠償法》相關(guān)制度闕如的現(xiàn)狀下，解決包括公共體育設(shè)施在內(nèi)的公共用公物致人損害的法律適用問題。然而在具體案件判決中，出現(xiàn)了與通說相異的觀點(diǎn)和判決。以“單杠斷裂案”為例，終審判決認(rèn)為，因某甲縣體育局對其管理的開放性的體育設(shè)施疏于管理，未盡到安全保障義務(wù)，致使受害人在鍛煉時(shí)單杠固定裝置斷裂脫落，摔傷致死，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30%的損害賠償責(zé)任。即該案的判決依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的公共場所管理人違反安全保障義務(wù)，而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

本案安全保障義務(wù)來源為公共體育設(shè)施的管理人、群眾性活動(dòng)的組織者，在開啟了公共交往危險(xiǎn)的同時(shí)，“對于進(jìn)入該公共場所的消費(fèi)者、活動(dòng)參與者所承擔(dān)的保障其人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)”[16]。承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，在于責(zé)任人未積極履行的安全保障法定義務(wù)，因其不作為，而非實(shí)施了積極的加害行為，間接造成公共交往參與人人身、財(cái)產(chǎn)損失。

2.3.2沖突原因：一般條款與特殊條款違反安全保障義務(wù)的責(zé)任與建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施的倒塌責(zé)任可以同時(shí)適用，其原因在于，兩者系一般條款與特殊條款的關(guān)系，這一關(guān)系在域外法律中也有體現(xiàn)。如“德國民法典”第836條規(guī)定了因建筑物而造成損害的責(zé)任。學(xué)理上認(rèn)為，第836條是一種法定交往安全義務(wù)的情況[17]。就“日本民法典”第717條規(guī)定的土地設(shè)置物責(zé)任的實(shí)質(zhì)，也有學(xué)者持“設(shè)置、管理者應(yīng)該承擔(dān)的違反安全保障義務(wù)的學(xué)說”[18]。我國臺灣地區(qū)“民法典”第191條也規(guī)定了工作物所有人責(zé)任，學(xué)者也認(rèn)為該責(zé)任“一方面是社會(huì)安全（保障）義務(wù)的具體化，一方面也提供了此項(xiàng)義務(wù)發(fā)展的實(shí)體法基礎(chǔ)”[19]。美國侵權(quán)法理論中，如果土地以及土地上建造的工作物的所有人違反保護(hù)顧客和他人的義務(wù)，而構(gòu)成不作為侵權(quán)責(zé)任。在判例中，已經(jīng)承認(rèn)了土地所有人的“注意義務(wù)”：“承運(yùn)人、旅館主人、劇院、商品展覽會(huì)以及公共娛樂場負(fù)有積極的合理注意義務(wù)以保護(hù)他們的顧客，……那些義務(wù)包括采取合理措施以防止受第三人行為侵害的義務(wù)”[20]。

在我國，建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施的倒塌責(zé)任作為物件致人損害責(zé)任表現(xiàn)為，“物件所有人或者管理人不作為義務(wù)的違反，因?yàn)槲锛O(shè)置和維護(hù)瑕疵而致人損害”[16]。而學(xué)者一般認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)責(zé)任條款的功能恰恰在于“不作為侵權(quán)的擴(kuò)張、間接侵權(quán)的歸責(zé)與整合一些特殊侵權(quán)（如工作物致害責(zé)任）等方面”[21]，具體表現(xiàn)為3點(diǎn)。

首先，義務(wù)內(nèi)容具有同一性。安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容包括硬件和軟件方面的安全保障。其中，硬件的安全保障義務(wù)包括“物”的安全保障義務(wù)：除了硬件設(shè)備應(yīng)符合安全要求的靜態(tài)的義務(wù)外，建筑物、相關(guān)配套設(shè)施還必須由經(jīng)營者經(jīng)常、勤勉地維護(hù)，使它們一直處于良好的運(yùn)行狀態(tài)[22]?？梢姡锛p害責(zé)任（尤其是工作物致害責(zé)任）作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任，是違反安全保障義務(wù)責(zé)任的一種具體法定類型。

其次，理論基礎(chǔ)具有同一性。工作物致害責(zé)任的基礎(chǔ)為危險(xiǎn)責(zé)任理論，即建筑物為危險(xiǎn)之源，應(yīng)由其所有人負(fù)危險(xiǎn)責(zé)任[23]。而工作物致害責(zé)任的功能就在于，提請工作物的所有人規(guī)避這種危險(xiǎn)，這與違反安全保障義務(wù)的責(zé)任功能定位是一致的：在于避免和防止危險(xiǎn)，每一個(gè)人都應(yīng)該在自己掌握的范圍內(nèi)采取一切措施來防止給他人造成損害[17]。

最后，危險(xiǎn)程度具有同一性。由于工作物致害危險(xiǎn)低于《侵權(quán)責(zé)任法》第9章所涉的物件所具有的“高度危險(xiǎn)”，采取無過錯(cuò)責(zé)任與其危險(xiǎn)程度不成比例，故立法上采取“較一般過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)厲的中間責(zé)任”[24]，即過錯(cuò)推定責(zé)任，亦即還要考慮物件直接占有人是否為一定行為防止危險(xiǎn)的發(fā)生。而這同違反安全保障義務(wù)的責(zé)任歸責(zé)思路是一致的：制造或者維護(hù)危險(xiǎn)源之人，須采取必要的或者可能的措施避免他人損害之發(fā)生[25]。違反安全保障義務(wù)的責(zé)任位于真正的過錯(cuò)責(zé)任和純粹的危險(xiǎn)責(zé)任之間，是帶有危險(xiǎn)責(zé)任因子的過錯(cuò)責(zé)任[26]。

2.4公共體育設(shè)施致人損害的法律適用

2.4.1適用安全保障義務(wù)為原則就公共體育設(shè)置致害而言，本文認(rèn)為，只有公共體育設(shè)施中的建筑物的組成部分及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落，以及建筑物發(fā)生坍塌、倒覆而喪失使用功能這種極端特殊的情形下，亦即公共體育場館建筑物本身的瑕疵造成的損害，可以分別適用《侵權(quán)責(zé)任法》第85、86條的相關(guān)規(guī)定。如“氣膜臨建羽球館倒塌案”中，某市奧體中心羽毛球館由氣膜結(jié)構(gòu)建成，在經(jīng)歷一場暴雨時(shí)風(fēng)力作用導(dǎo)致氣囊癟塌，引致屋頂氣膜和部分墻體垮塌并砸傷2名打羽毛球的市民[27]。但在絕大多數(shù)情況下，公共體育設(shè)施中的場地和設(shè)備管理維護(hù)的瑕疵造成損害的，應(yīng)當(dāng)適用第37條違反安全保障義務(wù)的責(zé)任的規(guī)定?？梢哉f，公共體育設(shè)施致人損害時(shí)，以適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任為原則。

2.4.2規(guī)避了物件損害責(zé)任缺乏概括性規(guī)定的弊端之所以采取上述的法律適用規(guī)則，原因在于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第11章物件損害責(zé)任的規(guī)定存在弊端，即采取了列舉式而非概括的方式來規(guī)定物件致害之情形，如“脫落、墜落、倒塌、折斷”，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草者似乎在意物件究竟是以何種方式造成損害的[28]。而不是像舊法《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款第1項(xiàng)將物件損害責(zé)任概括為“建造、設(shè)置上的缺陷或者管理、使用上的疏忽”。這樣的立法難免掛一漏萬，使得有些案件中由建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)置造成的損害，不能適用第11章中例舉的7條規(guī)定，需要適用其一般法，即違反安全保障義務(wù)的責(zé)任來彌補(bǔ)相關(guān)的法律漏洞。就公共體育設(shè)施致害而言，由于體育設(shè)施建成后使用管理不到位，導(dǎo)致公共體育設(shè)備“咬人”的情況時(shí)有發(fā)生。而這種情況下公共體育設(shè)備并未發(fā)生脫落、墜落或倒塌。如“小區(qū)健身器材咬人案”中，某居民小區(qū)健身器材的2顆螺絲遺失，原告孩子將食指放在螺絲孔內(nèi)，此時(shí)健身器材突然動(dòng)了起來，將其食指末節(jié)夾斷[29]。

2.4.3調(diào)和了鼓勵(lì)社會(huì)力量舉辦、開放體育設(shè)施與保護(hù)公共設(shè)施利用人之間的沖突一方面，適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任能夠鼓勵(lì)社會(huì)力量舉辦公共體育設(shè)施、鼓勵(lì)內(nèi)部體育設(shè)施對外開放。如果以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第85、86條為原則，歸責(zé)采過錯(cuò)推定責(zé)任，意味著公共體育設(shè)施的所有人、管理者負(fù)擔(dān)證明自己在公共體育設(shè)施的設(shè)置、管理中已經(jīng)盡了安全保障義務(wù)的責(zé)任。相反，適用第37條的違反安全保障義務(wù)責(zé)任，則采用過錯(cuò)原則。這意味著，訴訟中證明過錯(cuò)的責(zé)任由受害的被告承擔(dān)。因此，減少了公共體育設(shè)施的所有人、管理者的證明責(zé)任，降低了其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的概率。

另一方面，適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，沒有過分增加受害人的舉證負(fù)擔(dān)。違反安全保障義務(wù)的責(zé)任乃不作為責(zé)任，其過錯(cuò)的判斷采取客觀標(biāo)準(zhǔn)——“未盡到安全保障義務(wù)本身就是過錯(cuò)”[30]。過錯(cuò)僅需通過責(zé)任人是否采取合理措施，盡到注意義務(wù)的行為做判斷，相較一般侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)證明簡單。

2.4.4減輕確定責(zé)任主體的困難若適用第85、86條，責(zé)任主體十分復(fù)雜，包括使用人、管理人和所有權(quán)人。在體育設(shè)施致人損害場合下，確定上述主體十分困難，具體有如下2方面因素。（1）我國大部分公共體育設(shè)施系通過“贈(zèng)與協(xié)議”由體彩基金贈(zèng)與受贈(zèng)方，受贈(zèng)方享有產(chǎn)權(quán)，承擔(dān)管理職責(zé)。由于合同的相對性，協(xié)議外的受害人通過協(xié)議確定管理人、所有權(quán)人十分困難。（2）在不能確定使用人、管理人時(shí)，公共體育設(shè)施在民法上的所有權(quán)構(gòu)成是復(fù)雜的。作為公共用公物，強(qiáng)調(diào)的是其供公眾使用的公益屬性，其民法意義上的所有權(quán)構(gòu)成各不相同，有國家通過財(cái)政資金設(shè)立的，也有通過體彩基金贈(zèng)與其他組織的，也有私人或其他組織自己所有的體育設(shè)施開放公眾使用。就商業(yè)小區(qū)中體彩基金贈(zèng)與的公共體育設(shè)施而言，為了確定責(zé)任人，除了需要考慮《體彩全民健身工程管理暫行規(guī)定》確定的小區(qū)物業(yè)、社區(qū)街道（居委會(huì)）外，還需要考慮所有權(quán)人是否為小區(qū)居民共有，還是所有權(quán)仍歸屬于體彩主管部門體育局等問題。適用第37條的違反安全保障義務(wù)責(zé)任，就公共體育設(shè)施致人損害而言，其責(zé)任主體十分簡單：公共場所的實(shí)際管理人，而無需考慮其所有權(quán)的問題。

3　公共體育設(shè)施致害法律救濟(jì)機(jī)制的運(yùn)行及其法律風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對

3.1公共體育設(shè)施致害法律機(jī)制運(yùn)行模式

在我國現(xiàn)行法律體系中，公共體育設(shè)施致害問題通過民事侵權(quán)責(zé)任途徑解決，以適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任為原則。利用該制度在處理相關(guān)法律糾紛，一般要經(jīng)過責(zé)任的認(rèn)定（即構(gòu)成要件的符合性考察），以及責(zé)任的承擔(dān)（即責(zé)任的減免、過失相抵以及責(zé)任形式的確定）2個(gè)步驟。

3.1.1責(zé)任的認(rèn)定就違反安全保障義務(wù)的責(zé)任而言，其歸責(zé)原則系過錯(cuò)責(zé)任，意味著其構(gòu)成要件包含以下3方面。（1）損害的產(chǎn)生。一般認(rèn)為，該責(zé)任類型造成的損害是現(xiàn)實(shí)的，以財(cái)產(chǎn)和人身為對象的絕對權(quán)的損害。（2）安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)。由于違反安全保障義務(wù)本身就意味著過錯(cuò)，因此一方面要考察責(zé)任人是否負(fù)有特定的安全保障義務(wù)，另一方面還要考察責(zé)任人是否達(dá)到了安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。（3）因果關(guān)系。由于系不作為侵權(quán)，其因果關(guān)系的判斷采取相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，亦即“依作為義務(wù)而實(shí)施的行為是否可能阻礙結(jié)果的發(fā)生”[21]，亦即若安全保障義務(wù)人盡到了法定義務(wù)，則損害結(jié)果可以避免或減輕。

3.1.2責(zé)任的承擔(dān)首先，從侵權(quán)責(zé)任形式來看。由于其需要填補(bǔ)的損失是現(xiàn)實(shí)的絕對權(quán)的損害，因此一般認(rèn)為，在違反安全保障義務(wù)的情況下，產(chǎn)生的主要是損害賠償責(zé)任，而無法適用停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等責(zé)任方式[30]。

其次，從責(zé)任承擔(dān)的范圍來看。安全保障義務(wù)人單獨(dú)的原因造成損害，由安全保障義務(wù)人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任自不待言；第三人原因和安全保障義務(wù)人共同致害時(shí)，責(zé)任的分配比較復(fù)雜。由于第三人的作為侵權(quán)是造成損害的直接原因，由第三人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任是第一順位，在第三人沒有承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，安全保障義務(wù)人并非填補(bǔ)不足部分，而是填補(bǔ)其過錯(cuò)范圍內(nèi)的部分，此乃補(bǔ)充責(zé)任。由于安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任也是出于其自身過錯(cuò)，因此一般認(rèn)為其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后不享有向第三人的追償權(quán)。

最后，從責(zé)任的減輕和免責(zé)來看，由于第37條沒有規(guī)定針對該侵權(quán)類型的特殊免責(zé)事由，因此適用《侵權(quán)責(zé)任法》第3章的責(zé)任減輕和免除的一般事由。

3.2安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)確定的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

3.2.1法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任人在多大程度上承擔(dān)安全保障義務(wù)，依照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定責(zé)任人是否違反了安全保障義務(wù)，是違反安全保障義務(wù)責(zé)任的構(gòu)成要件認(rèn)定的關(guān)鍵，其直接關(guān)系到構(gòu)成要件中的過錯(cuò)、因果關(guān)系2大要素的認(rèn)定。因此，對安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)捇驀?yán)的差別對待，直接關(guān)系到安全保障義務(wù)人是否承擔(dān)責(zé)任。如“陳曉京等訴惠聚公司案”（參見“2015朝民初字第01006號”判決）中，受害人何某在惠聚體育公司經(jīng)營的游泳館游泳時(shí)被發(fā)現(xiàn)沉在泳池池底，盡管救生員和同游的林某采取了及時(shí)救助、報(bào)警等措施，受害人仍最終不治。判決認(rèn)為，惠聚公司對何某負(fù)有人身安全保障義務(wù)，何某因不排除溺水的原因死亡，而徑直認(rèn)為惠聚公司違反相關(guān)安全保障義務(wù)，應(yīng)對何某的死亡承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而“馮文、馮靜等訴富力會(huì)公司案”（參見“2014三中民終字第03480號”判決）中，受害人趙某在富力會(huì)游泳館游泳溺亡，終審判決認(rèn)為，富力會(huì)公司在趙某溺水后實(shí)施積極救助，在“合理限度范圍內(nèi)”盡到安全保障義務(wù)，故對趙某死亡不負(fù)賠償責(zé)任?？梢?，應(yīng)當(dāng)確定安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，防止安全保障義務(wù)的范圍不一造成相似案件的判決出現(xiàn)法律責(zé)任畸輕畸重的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.2.2應(yīng)對建議不容否認(rèn)安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)沒有一個(gè)普世、唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)通過個(gè)案分別確立。但是，安全保障義務(wù)“合理范圍”的確定是有具體的考量因素和考察次序的。一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)漸次從法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、合同標(biāo)準(zhǔn)以及善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，其中標(biāo)準(zhǔn)較為模糊的是善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，即判斷義務(wù)人是否具備采取安全保障防范措施的期待可能性，主要考慮安全保障義務(wù)對象、安全保障義務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)防控成本以及受害人是否為允許進(jìn)入場所的人。而就公共體育設(shè)施而言，在“善良管理人標(biāo)準(zhǔn)”中需注意體育項(xiàng)目本身的特性，以及體育設(shè)施的開放性2個(gè)方面的考量。

（1）應(yīng)當(dāng)結(jié)合體育項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)性，以相當(dāng)于教練、指導(dǎo)者的理性人標(biāo)準(zhǔn)判斷。首先，體育項(xiàng)目本身具有不同程度的不可規(guī)避的受傷風(fēng)險(xiǎn)，原則上運(yùn)動(dòng)中固有的正常合理傷害應(yīng)屬于意外事故而不發(fā)生損害賠償責(zé)任，如籃球比賽中沖撞導(dǎo)致參賽者軟組織挫傷。其次，運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目本身的風(fēng)險(xiǎn)各有不同，一般而言體育活動(dòng)本身危險(xiǎn)性越大，原告受到傷害可能性越大的，安全保障義務(wù)越高。具有身體接觸性、同場競技性特點(diǎn)的足球、籃球、散打、摔跤等運(yùn)動(dòng)，比慢跑、乒乓球、羽毛球等體育活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更高；室外舉行的體育項(xiàng)目比室內(nèi)項(xiàng)目更多考慮環(huán)境影響而負(fù)擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的安全保障義務(wù)。最后，對不同的體育設(shè)施安全保障義務(wù)對象，即運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目參與者采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。如對兒童、年老、殘疾、肥胖等特殊體質(zhì)者，體育項(xiàng)目初學(xué)者、實(shí)力水平較弱者承擔(dān)更高的安全保障標(biāo)準(zhǔn)[31]。

（2）應(yīng)當(dāng)注意公眾安全保障和鼓勵(lì)私人體育設(shè)施開放的平衡。一方面，由于公共體育設(shè)施的本質(zhì)特征在于其公益性——供公眾直接使用的公眾開放性。因此，出于維護(hù)公共安全的角度，公共體育設(shè)施管理人、所有人防損止害的義務(wù)應(yīng)該重于開放程度較低的體育設(shè)施。如依據(jù)《公共文化體育設(shè)施條例》，除了第16條要求公共體育設(shè)施的服務(wù)設(shè)施規(guī)范外，還在第19條為公共體育設(shè)施的安全保障義務(wù)人設(shè)置了設(shè)施使用的警示義務(wù)，此外還在第25條依據(jù)體育設(shè)施的專業(yè)程度不同設(shè)置相應(yīng)專業(yè)要求的安全保護(hù)的義務(wù)。另一方面，針對利用私人或企事業(yè)單位的土地、經(jīng)費(fèi)設(shè)置，并開放公眾使用的體育設(shè)施，應(yīng)當(dāng)借鑒美國《娛樂性使用法》（recreational statute）的規(guī)定，免除免費(fèi)向公眾開放供娛樂休閑使用的土地的所有、占有人非故意傷害的法律責(zé)任。具體表現(xiàn)為：首先，通過將娛樂性免費(fèi)使用私人土地的人視為“侵入者”，而非“被許可人”，土地所有人只負(fù)有避免故意、惡意傷害或重大過失的義務(wù)；其次，土地所有人免除對其已知風(fēng)險(xiǎn)的警告義務(wù)；再次，有些法律中還免除了土地所有人自身的危險(xiǎn)活動(dòng)的警告義務(wù)；最后，有些法律中還免除了土地所有人對兒童使用人的過失傷害可預(yù)見的、不可期待的危險(xiǎn)的安全保障義務(wù)[20]。

3.3補(bǔ)充責(zé)任適用的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

3.3.1法律風(fēng)險(xiǎn)在第三人和安全保障義務(wù)人無意思聯(lián)絡(luò)情形下，安全保障義務(wù)人的部分原因和第三人的侵權(quán)行為結(jié)合造成損害的，一般認(rèn)為適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款后半段的補(bǔ)充責(zé)任。之所以不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條，表現(xiàn)為部分因果關(guān)系的、無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定。一方面，由于違反安全保障義務(wù)作為一種不作為侵權(quán)責(zé)任，在傳統(tǒng)民法理論上無法與一個(gè)積極的加害行為構(gòu)成一個(gè)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的共同行為；另一方面，在于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任的因果關(guān)系采用相當(dāng)因果關(guān)系說，在第三人直接侵權(quán)介入的情形下，原因力的大小無法比較[32]。然而審判實(shí)踐中，第三人介入的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)并非統(tǒng)一適用補(bǔ)充責(zé)任，適用按份責(zé)任反而更是常態(tài)。如“穿行籃球場被撞案”的二審判決維持了一審法院判令直接責(zé)任人高某和安全保障義務(wù)人某甲學(xué)校各自承擔(dān)55%和15%的損害賠償責(zé)任?！皠澊骺逅浮保▍⒁姟岸趺癖O(jiān)二抗再終字第00020號”判決）中，被告江灘公園設(shè)置的劃船器早已超過廠家規(guī)定的維保年限，仍開放公眾使用而沒有履行任何警示和防護(hù)義務(wù)，原告李某在使用劃船器時(shí)，發(fā)生坍塌事故造成其嚴(yán)重身體損害，被告器材生產(chǎn)廠家澳瑞特公司在事故發(fā)生后按照江灘公園的要求拆除了原有設(shè)施，更換了新的公共體育設(shè)備。終審判決維持二審判決，認(rèn)為被告江灘公園違反安全保障義務(wù)承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，被告澳瑞特公司證據(jù)不能證明其產(chǎn)品不存在質(zhì)量問題，承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。可見，在第三人介入違反安全保障義務(wù)責(zé)任的情形下，需要厘清其責(zé)任承擔(dān)方式。

3.3.2應(yīng)對建議應(yīng)當(dāng)清楚《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的適用范圍。安全保障義務(wù)責(zé)任人之所以承擔(dān)具有先訴抗辯的、與其過錯(cuò)一致的自己責(zé)任，意味著安全保障義務(wù)人的不作為對損害結(jié)果具有因果關(guān)系。而第三人承擔(dān)終局的、全部損害的賠償責(zé)任，意味著在對同一損害結(jié)果的分擔(dān)中，第三人承擔(dān)主要責(zé)任、安全保障義務(wù)人單獨(dú)的不作為不足以造成損害而承擔(dān)次要責(zé)任。它不同于《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定的各自行為分別實(shí)施造成同一損害的情形，一般的直接侵權(quán)可以“按照行為人的行為對損害后果的原因力和各自的過錯(cuò)程度分擔(dān)”[21]損害賠償責(zé)任；而在違反安全保障義務(wù)責(zé)任中原因力的判斷無法進(jìn)行時(shí)，主要依據(jù)第三人和安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)程度來判斷。學(xué)者一般認(rèn)為，在安全保障義務(wù)人為一般過失情形下，第三人行為具有“故意”的性質(zhì)時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款才可適用[33]。補(bǔ)充責(zé)任適用范圍的限縮，也源于作為通說的“安全保障義務(wù)人無追償權(quán)的補(bǔ)充責(zé)任”理論的不周延，如果認(rèn)為安全保障義務(wù)人不享有追償權(quán)，是因?yàn)槌袚?dān)了自己過錯(cuò)引起的責(zé)任，那么讓第三人在第一順位代替安全保障義務(wù)人承擔(dān)全額賠償，突破“自己責(zé)任”原則的理由不充分。

可以明確，在以下2種情形中補(bǔ)充責(zé)任無法適用：（1）安全保障義務(wù)人故意違反安全保障義務(wù)……；（2）安全保障義務(wù)人與直接侵害人（第三人）具有大體相當(dāng)之可規(guī)責(zé)性，即處于同一責(zé)任層次或級別之上，這種情況下，兩責(zé)任人之間并不存在明顯的順位關(guān)系，補(bǔ)充責(zé)任也無從適用[34]。在“劃船器垮塌案”中，被告江灘公園明知公共體育設(shè)施已過維保期限，對于已經(jīng)損害的器材也沒有警示和維護(hù)，具有類似故意的重大過失，而被告產(chǎn)品是否具有質(zhì)量瑕疵而對損害結(jié)果有原因力其實(shí)是存疑的，其主觀過錯(cuò)至多就是一般過失。因此，相較之下，安全保障義務(wù)人實(shí)際上具有更重的責(zé)任，這時(shí)適用安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任讓過錯(cuò)責(zé)任輕的，對外承擔(dān)第一順位的全額賠償是不公平的。這種情況在安全保障義務(wù)人與第三人都是過失責(zé)任時(shí)也是適用的，盡管各自實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的比例可能是不同的，但是其過錯(cuò)程度是同一層次的。如“穿行籃球場被撞案”中，直接責(zé)任人高某比賽中疏忽大意的過失沒有避讓葉某，安全保障義務(wù)人某甲學(xué)校出于一般過失沒有采取警示措施。如果適用補(bǔ)充責(zé)任，意味著讓過失的第三人承擔(dān)了全額賠償，和第三人故意實(shí)施作為侵權(quán)的效果無異，第三人承擔(dān)的責(zé)任與其過錯(cuò)不成比例。然而在這2種情形下，都是第三人和安全保障義務(wù)人沒有意思聯(lián)絡(luò)，導(dǎo)致2個(gè)侵權(quán)的偶然結(jié)合共同導(dǎo)致同一損害。故應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)的一般條款，承擔(dān)按份賠償責(zé)任。

3.4責(zé)任減免條款適用的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

侵權(quán)責(zé)任一般的減免責(zé)事由包括法定的減免事由——受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，及學(xué)理上的減免事由——自助行為、行使權(quán)利、執(zhí)行職務(wù)以及受害人同意等。在公共體育設(shè)施致害中，主要存在對與有過失、受害人同意等責(zé)任減免事由適用不當(dāng)而造成受害人保護(hù)不力，引致責(zé)任減免的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.4.1與有過失判斷中的風(fēng)險(xiǎn)及防范群眾體育具有參與的廣泛性，作為參與者應(yīng)當(dāng)預(yù)料到該體育項(xiàng)目的危險(xiǎn)，其運(yùn)動(dòng)同伴可能發(fā)生過失。在受害人故意、受害人過失時(shí)，“與有過失”的判斷較為隨意。如“單杠斷裂案”中，判決認(rèn)為受害人作為完全民事行為能力人，在進(jìn)行體育鍛煉時(shí)沒有按警示說明的要求對體育設(shè)施檢查，存在重大過錯(cuò)，而承擔(dān)70%的責(zé)任；而“劃船器垮塌案”中，原告李某沒有在使用前檢查器材是否完好，自身承擔(dān)20%的責(zé)任。

在與有過失的場合，如果受害人故意給自己造成損害的，行為人對此損害后果免除賠償責(zé)任。在違反安全保障義務(wù)的過錯(cuò)責(zé)任中，受害人的重大過失和一般過失均可導(dǎo)致責(zé)任的相應(yīng)減輕，其中，如果受害人具有重大過失，而行為人只有輕微過失時(shí)可以免除責(zé)任。而在侵權(quán)法理論中，即使在過錯(cuò)責(zé)任中，受害人的輕微過失并不能導(dǎo)致加害人的責(zé)任減輕。可見，與有過失判斷的實(shí)質(zhì)是受害人和行為人的過錯(cuò)輕重的比較。這種定性的比較的確并不精確，并因個(gè)案而不同。但應(yīng)該明確的是，3種輕重程度不同的過失及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，防止在個(gè)案判斷中出現(xiàn)較大偏差。（1）重大過失。一般是行為人的極端忽視或輕信的心理狀態(tài)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是對特別注意義務(wù)的違反，連最普通人的注意都未盡到。（2）一般過失。行為人違反了在通常情況下的注意義務(wù)，包括按照行為人所屬職業(yè)或社會(huì)成員的通常行為和認(rèn)識能力的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以及如同管理自己事務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)。（3）輕微過失，是比一般過失輕微的疏忽?！皢胃軘嗔寻浮敝?，受害人沒有發(fā)現(xiàn)單杠細(xì)小部件的瑕疵，這顯然不是所有普通人都能注意到的，即使讓所有使用公共體育設(shè)施的公眾都有這種檢查義務(wù)，也很不現(xiàn)實(shí)。因此，被害人沒有檢查出單杠固定部件損壞至多是輕微過失，將其界定為重大過失實(shí)屬偏頗。

3.4.2受害人同意判斷中的風(fēng)險(xiǎn)及防范由于體育活動(dòng)本身具有對抗性和競爭性，群眾體育活動(dòng)中也有無法避免的固有風(fēng)險(xiǎn)，因此參加體育活動(dòng)就意味著被侵權(quán)人接受危險(xiǎn)及其將要造成的損害，這種損害既不需要直接行為人、也無需安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。如“籃球合理沖撞案”中，原告王某和被告姜某在高考結(jié)束畢業(yè)后，在母校開放的籃球場上進(jìn)行籃球?qū)官?。球賽中，王某和姜某對抗比較激烈，在“合理沖撞區(qū)”內(nèi)姜某為搶最后一球?qū)⑼跄匙驳箤?dǎo)致骨折，法院認(rèn)為，姜某并不存在故意，對王某的損害不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而依據(jù)公平原則承擔(dān)16 000元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償[35]。可見，在實(shí)際判決中受害人自愿招致?lián)p害而免責(zé)也是存在的。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，如何界定受害人同意，將影響到最終責(zé)任的承擔(dān)。

在法律沒有明文規(guī)定時(shí)，面對受害人同意的判斷風(fēng)險(xiǎn)，一方面保證受害人同意的意思表示真實(shí)有效。首先，受害人應(yīng)該事先明示自己的意思表示；其次，侵權(quán)行為人主觀具有善意，而非惡意利用受害人同意；再次，行為人的加害行為在受害人同意的范圍和限度之內(nèi)；最后，同意的內(nèi)容不得違反法律和公序良俗。另一方面，其同意的范圍和程度符合比例。就體育活動(dòng)而言，國外審判實(shí)踐認(rèn)為，雖然自愿招致?lián)p害者不得主張其所受損害，但是他并沒有使自己承受超出當(dāng)時(shí)情況下合比例的、殘忍毆打的風(fēng)險(xiǎn)，除非是處于意外或自衛(wèi)。具體而言，受害人同意只能作為該運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目固有風(fēng)險(xiǎn)造成損害的抗辯。因非固有風(fēng)險(xiǎn)造成的殘忍、非比例的損害風(fēng)險(xiǎn)則不能援引該項(xiàng)抗辯。一般而言，非固有風(fēng)險(xiǎn)造成的損害是源于參賽人、裁判、組織者等違反應(yīng)有的注意義務(wù)[36]。

3.4.3免責(zé)條款效力的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對另外，公共體育設(shè)施的所有者或管理者為了更好管控運(yùn)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，通過簽訂免責(zé)條款免除公眾參與體育活動(dòng)中發(fā)生的損害賠償責(zé)任。如何認(rèn)定這些約定條款的效力，也影響到公共體育設(shè)施致害的責(zé)任承擔(dān)。如“陳曉京等訴惠聚公司案”中，作為游泳池的經(jīng)營管理主體，惠聚公司同其會(huì)員受害人何某事發(fā)前簽訂有《安全協(xié)議書》，其中規(guī)定了像何某這樣的患有心血管疾病的患者不得游泳，何某這樣65歲以上游泳需要陪同，否則惠聚公司不承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。然而，判決中并沒有涉及這一協(xié)議書相關(guān)條款的效力。

這種約定的免除侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款的法律效力判斷，一般需要判斷條款是否擬進(jìn)合同，以及確定該“生死合同”條款的法律效力，需2個(gè)步驟考慮。

（1）生死合同條款訂入合同的標(biāo)志是雙方當(dāng)事人的合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致。一般生死合同條款采用格式條款，此時(shí)合意的判斷，需要考察格式條款的使用人是否履行提請對方注意該免責(zé)格式條款。為達(dá)到提請注意的效果，該條款應(yīng)當(dāng)正是而明顯地載于協(xié)議中，內(nèi)容上要清晰、詳細(xì)和特定。另外，接受該條款的一方（多指消費(fèi)者）應(yīng)當(dāng)明確對此作出承諾的意思表示，一般以在印有合同條款的文件上簽字為標(biāo)志。這種意思表示不能收到脅迫、欺詐，應(yīng)基于自由和開放的協(xié)商過程。

（2）生死合同條款法律效力的判斷，是合同意思自治約定性與侵權(quán)責(zé)任強(qiáng)制性之間的價(jià)值判斷，故學(xué)界對于合同約定的免責(zé)條款的效力判斷也眾說紛紜。一般認(rèn)為，免責(zé)條款效力判斷的依據(jù)，基本原則是內(nèi)容不得違反公序良俗和誠實(shí)信用原則。具體而言，首先不得違反法律規(guī)定。如意思表示不能受脅迫或虛假，不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定。內(nèi)容上，尤其注意《合同法》第53、54條的規(guī)定，出于對人身和生命的重點(diǎn)保護(hù)，免除人身傷害責(zé)任的條款無效；出于故意或重大過失侵權(quán)的可譴責(zé)性，免除故意或重大過失所生責(zé)任條款亦無效[37]。其次，公共體育設(shè)施致害責(zé)任的實(shí)質(zhì)是違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，而安全保障義務(wù)是一種法定義務(wù)，不能通過約定條款排除。因此，免除安全保障義務(wù)的條款亦無效。最后，從風(fēng)險(xiǎn)性來看，體育運(yùn)動(dòng)本身具有風(fēng)險(xiǎn)性，再加之其對公眾開放，公共體育設(shè)施在設(shè)置和使用中存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。而公共體育設(shè)施的管理和維護(hù)并不以營利為目的，故需要通過合同約定免除部分責(zé)任公平地分配風(fēng)險(xiǎn)。因此，在不違反公序良俗和誠實(shí)信用原則，不違反法律強(qiáng)制規(guī)定，不排除公共體育設(shè)施所有者、經(jīng)營者的法定安全保障的前提下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同約定免除責(zé)任條款的有效性。

4　結(jié)論與展望

4.1結(jié)論

本文以《公共文化體育設(shè)施》條例對公共體育設(shè)施的界定為依據(jù)，結(jié)合公共體育設(shè)施的特性，認(rèn)為公共體育設(shè)施的法律定性是公共用公物。經(jīng)過歸納分析認(rèn)為，公共體育設(shè)施致人損害一般包括公共體育設(shè)施設(shè)置瑕疵、管理維護(hù)瑕疵和第三人介入3種情形。受到我國《國家賠償法》賠償范圍的限制，公共體育設(shè)施致害不能通過國家賠償制度，而是通過建筑物倒塌的侵權(quán)責(zé)任的私法途徑得到救濟(jì)。由于我國建筑物倒塌責(zé)任設(shè)計(jì)的局限性，以及公共體育設(shè)施的所有者、管理者地位的特殊性，本文認(rèn)為，公共體育設(shè)施致害應(yīng)適用建筑物倒塌責(zé)任的一般規(guī)則——違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任。

通過研究《侵權(quán)責(zé)任法》上違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)，結(jié)合相關(guān)案例，認(rèn)為該私法救濟(jì)途徑具有“安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)模糊”“補(bǔ)充責(zé)任適用受限”和“免責(zé)事由判斷隨意性較大”的法律風(fēng)險(xiǎn)。并認(rèn)為，通過規(guī)范安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)適用的次序性，并結(jié)合公共體育設(shè)施的特點(diǎn)，兼顧體育運(yùn)動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)性和風(fēng)險(xiǎn)分配的公平性，減少安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)確定的模糊性。通過將補(bǔ)充責(zé)任限制在第三人為故意、安全保障義務(wù)為過失的情形下適用，規(guī)避補(bǔ)充責(zé)任本身在理論上的瑕疵，平和補(bǔ)充責(zé)任與無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)責(zé)任一般規(guī)定的關(guān)系。通過明確過失的3種不同程度，減少與有過失判斷中的恣意性；通過考察受害人同意意思表示的效力以及明確同意范圍，精確受害人自愿招致?lián)p害的適用；通過考察生死合同的訂入規(guī)則，明確內(nèi)容不得違反公序良俗、法律規(guī)定和不得排除安全保障法定義務(wù)，承認(rèn)協(xié)議免責(zé)條款的有效性。

4.2展望

應(yīng)該看到，公共體育設(shè)施作為公共用公物，其致害產(chǎn)生的責(zé)任適用國家賠償制度解決早已是域外法律制度中的通常做法。符合公共體育設(shè)施的設(shè)置和開放使用，系履行國家公共服務(wù)職能的目的。依據(jù)國外公物行政的國家賠償理論，從公物角度通過國家賠償補(bǔ)救公共用公物造成的損害，需要符合以下4個(gè)構(gòu)成要件：（1）須有公物存在；（2）公物的設(shè)置或管理有瑕疵存在；（3）相對人的合法權(quán)益因公物而遭受損失；（4）公物的瑕疵與損害發(fā)生之間存在因果關(guān)系[38]。盡管從構(gòu)成要件上，其與違反安全保障義務(wù)的民事侵權(quán)責(zé)任差距不大，都是從公物管理人的設(shè)置和管理過程中的保障義務(wù)來確定其違法性，但是國家賠償途徑仍在如下方面體現(xiàn)出其優(yōu)越性：公物行政致害的國家賠償責(zé)任系無過錯(cuò)責(zé)任，并且其賠償義務(wù)主體是國家，故能夠更加完全地保障當(dāng)事人的損害賠償。另外，采用國家賠償可以倒逼公共用公物設(shè)置機(jī)關(guān)或管理主體積極履行行政職能，提高公物行政的質(zhì)量。

更為重要的是，采用國家賠償?shù)墓ㄍ緩骄葷?jì)公共體育設(shè)置引發(fā)的損害，符合公共體育設(shè)施的設(shè)置者、管理者以及使用人之間的法律關(guān)。公共體育設(shè)施作為一種國有公共設(shè)施，利用人和設(shè)施的管理者、設(shè)置者之間系不平等的行政法律關(guān)系，國有公共設(shè)施的設(shè)置和管理機(jī)關(guān)是代表國家履行公共服務(wù)職能的，與國家形成了行政特許或行政委托關(guān)系[39]。同樣的，公共體育設(shè)施的設(shè)置和管理也體現(xiàn)了政府在全民健身事業(yè)中的公法職能。如《全民健身?xiàng)l例》將建設(shè)公共體育設(shè)施設(shè)定為各級政府的法定職責(zé)，并且在群眾體育消費(fèi)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的條款中，國家通過鼓勵(lì)、推動(dòng)體現(xiàn)公共服務(wù)的內(nèi)涵[40]。因此，將公共用公物致害納入國家賠償制度體系，通過國家賠償制度救濟(jì)公共體育設(shè)施致害是必然的潮流。

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中圖分類號：G 80-05

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1005-0000（2015）05-407-08

DOI：10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.05.007

收稿日期：2015-06-20；修回日期：2015-09-06；錄用日期：2015-09-07

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：11CTY09）

作者簡介：張啟彬（1984-），男，江蘇南通人，在讀博士研究生，研究方向?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法學(xué)、公物理論。

作者單位：華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074；2.中央財(cái)經(jīng)大學(xué)體育經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，北京100081。但仍對公眾開放的腰背訓(xùn)練器材時(shí)，被器材夾斷手指（參見“2011舞民初字第745號”判決）；“籃球架砸人事件”中，某高校學(xué)生在課余時(shí)間打籃球做扣籃動(dòng)作時(shí)，籃球架因年久失修垮塌將其砸死[1]；在“單杠斷裂案”中，受害人在開放給公眾利用的單杠上晨練，由于單杠立柱頂部固定裝置突然斷裂，釀成受害人摔倒地上重傷不治的悲劇[2]。面對頻發(fā)的公共體育設(shè)施致人損害的事件，本文結(jié)合公共體育設(shè)施的法律屬性和現(xiàn)有的法律制度，分析公共設(shè)施致人損害侵權(quán)責(zé)任的機(jī)理，并明確設(shè)施提供者的義務(wù)和責(zé)任。一方面為受害人的人身損害提供更加完善的法律保障；另一方面，為完善公共體育設(shè)施的服務(wù)、管理和保護(hù)機(jī)制提供法律建議，以期減少公眾受害的風(fēng)險(xiǎn)。

Legal Redemption to Damages and the Countermeasure against Related Legal Risks Caused by Public Sports Facilities

ZHANG Qibin1，MA Fachao2
（1.School of Law，Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，China；2.School of Sport Econom ics and Management，Central University of Finance and Econom ics，Beijing 100081，China）

AbstractIWith the development of National Fitness Project and the opening rate of public sport facilities increased.Meanwhile,the occurrence of damages caused by impropriate installed or managed sports facilities are gradually on the rise.Under the statutes and legal mechanism in action，the pursuit of lawful and thorough redemption to those damages contributes to the sound and efficient protection to legitimate civil rights of public sports participants，and also to incubate the favorable legal protection for carrying out this Project.Via the exhaustive case analysis and comparative study on jurisprudent bibliography，concentrated on the characteristics of public goods of public sports facilities，this thesis concluded this type of damages should be defined as violation against the safety insur?ance duty，which could be interpreted as a general norm governing the articles 85 and 86 in Torts Law，which manifest impotence when regulating the damages caused by pubic sports facilities，by disclosure of the similarities between the both，and suggested to deploy modest legal countermeasures against those legal risks common in lawsuits on the occurrence of jurisprudential loopholes，such as criterion setting on the judgment of safety insurance duty，the implication of the supplementary liability and the interpretation on the exemption reasons of the liability etc.In further，authors proposed those damages caused by public sports facilities would be promptly relieved in the schema of state compensation，as such to conform with the tendency of legislations abroad and scope enlargement of public power into the supply of public services，and also to arrange neatly the relationships among country，facility constructors and commissioners，and facility users.

Key wordspublic sports facilities；public goods；safety insurance duty；legal risks；supp lementary liability；exemption reasons