艾圍利

(上海師范大學 法政學院,上海 200234)

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多重人格語境下商人身份與人格關系研究

艾圍利

(上海師范大學 法政學院,上海 200234)

羅馬法上的人格同時規(guī)定了人在公法與私法上的主體地位,是一種通用型人格,因此羅馬法上的人格是法律主體資格而非權利主體資格。德國法上民事人格采取的是權利能力理論,而商事人格采取的是商人“身份人格理論”,即商人既是一種身份,又是商事主體,商人在獲得商人身份的同時獲得商事人格,成為商事主體。某一主體可以同時獲得多重人格“面具”,也可以僅僅獲得單一人格“面具”。民事人格、商事人格等獨立的類型化人格所形成的人格多重性,其緣由在于諸法合一向諸法分立的轉變以及社會分工加深了“完整人”向“局部人”的蛻變?，F(xiàn)代人格理論的缺陷在于將民法上的“人”當作法律上的“人”,試圖以“局部人(民法上的人)”替代“完整人(法律上的人)”,將類型化人格(民事人格)作為通用型人格使用。

權利能力;通用型人格;類型化人格;身份人格理論

[國際數(shù)字對象唯一標識符DOI]10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.01.006

在醫(yī)學上有人格分裂、多重人格等精神疾病現(xiàn)象,排除學科之間的差異,其實從古羅馬法至今,法律人格也出現(xiàn)了分裂的現(xiàn)象,并導致法律上出現(xiàn)多重人格的情形,例如在德國法上商事人格采取的是商人“身份人格理論”,而民事人格采取的是民事權利能力理論。我國很多學者認為,商事人格是一種特殊的民事人格,①范健、王建文：《商法論》，北京：高等教育出版社，2003年，第282頁；董安生、王文欽、王艷萍：《中國商法總論》，長春：吉林人民出版社，1994年，第94頁；施天濤：《商法學》，北京：法律出版社，2003年，第56頁。由此得出的必然結論是商事主體是一種特殊的民事主體。本文擬通過研究德國商法上的商人“身份人格理論”和民法上的權利能力理論來探究羅馬法上通用型單一人格向現(xiàn)代多重人格的轉變,并在此背景下探討現(xiàn)代社會商人身份與人格的關系。

一、人格的多重性:權利能力理論、商人理論對羅馬法上人格的肢解

(一)羅馬法上的通用型人格

在羅馬法上一個生物意義的人要具有法律人格必須同時具有家父、市民和自由人三種身份,*周枬:《羅馬法原論》(上),北京:商務印書館,1994年,第98頁。具有法律人格的羅馬市民享有羅馬法上的公權和私權,*曹險峰:《羅馬法上的人格和人格權》,《安徽大學法律評論》2007年第2輯。其中私權包括婚姻權、財產權、遺囑權、訴權等,而公權是指選舉權和榮譽權等政治權利。*曲可伸:《羅馬法原理》,天津:南開大學出版社,1988年,第87-88頁。由此可見,羅馬法上的人格同時規(guī)定了人在公法與私法上的主體地位,或者說規(guī)定的是人在整個羅馬法律體系中的普遍性的主體地位,具有法律人格者概括性地獲得了成為公私法律關系主體的資格。換言之,羅馬法上具有法律人格者為“法律主體”或“法律上的人”,而非僅僅為民事權利主體、商事權利主體等類型化權利主體,因此有學者認為羅馬法上的人格是法律主體資格而非權利主體資格。*王恒:《羅馬法中的人格:法律主體資格抑或權利主體資格》,《西南科技大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期。羅馬法上法律人格是一種通用型的人格,這是由于羅馬法雖有公法與私法等理論上的劃分,但羅馬法仍屬于諸法合一的法律體系,各部門法并未完全獨立。

通用型人格反映的是古羅馬社會、政治、經濟生活的簡單性,有無法律人格的判斷具有絕對性,人在法律上的面孔具有單一性與唯一性,法律人格的獲得,既意味著公法主體資格的獲得,也意味著私法主體資格的獲得。私法主體與公法主體、公民(羅馬法上稱為市民)與自然人、商事主體與民事主體所對應的都是同一人格,即法律人格。

(二)現(xiàn)代人格理論對羅馬法人格的肢解

我國民法學者認為人格具有三層含義:第一,具有獨立法律地位的權利主體;第二,作為權利主體法律資格的民事權利能力;第三,一種受到法律保護的利益。*梁慧星:《民法總論》,北京:法律出版社,2001年,第125-126頁?，F(xiàn)代語境下的人格主要是指第二種,即民事權利能力。德國學者們一般認為權利能力是“成為權利和義務載體的能力”,*迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,北京:法律出版社,2001年,第781頁。或者“在法律上,權利能力是指一個人作為法律關系主體的能力,也即是作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力”。*卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東等譯,北京:法律出版社,2003年,第119-120頁。也有學者未定義權利能力而直接使用該概念,“每個人都具有權利能力(權利主體),也就是說,有能力成為法律效力的相對人(Adressat),尤其是有能力成為權利的承擔人”。*迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯,北京:法律出版社,2006年,第88頁。由于德國法上權利能力僅規(guī)定于《德國民法典》中,而德國又是采取民商分立體制的,《德國商法典》與德國商法理論中,商事主體資格或者說商人資格的獲得沒有采取權利能力理論,因此我國學者一般也將權利能力稱為民事權利能力,也就是說德國民法典上的權利能力主要是解決民事主體資格問題,與商事主體無關。德國學者也認為,“以平等為標志的權利能力意味著,每個人原則上都可以取得和擁有任何類型的民法上的權利”。*迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯,第88頁。德國學者蒂堡在其著作中說到:“由于某種理由被稱為權利主體的人稱為人,尤其被考慮為民法的主體?！?Vase Hans Hattenhauer, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, Traduccion de Gonzalo Hernandez, Editorial Ariel,Barcelona,1987, P.20.徐國棟教授認為,這種觀點是力圖把過去全方位的人轉變?yōu)槊穹ㄉ系娜恕?徐國棟:《尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國》,《法律科學》2004年第6期。如果如大多數(shù)學者的觀點,權利能力等同于人格,那么德國民法上的人格實際上僅為民事主體的人格,自然人和法人也僅僅為民法上的“人”而非法律上的人。

德國商法上,商事主體資格的獲得采取的不是權利能力理論。從《德國商法典》和德國學者的著作、理論來看,德國商法采取的是身份確定人格的做法,“商人”既是一種身份,也是商事主體,商人在獲得商人身份的同時獲得商事主體資格,成為商事主體。*參見C.W.卡納里斯:《德國商法》,楊繼譯,北京:法律出版社,2006年,第29-68頁。從其內容來看,通過登記或經營營業(yè)行為而獲得商人身份的同時,商人成為商主體,獲得商主體資格,與權利能力無關?！兜聡谭ǖ洹返谝痪帪樯倘松矸?但實際上也是對商事主體作的一般性規(guī)定。這一做法與古羅馬法上法律人格的獲得類似,羅馬法上具備家父、市民和自由人三種身份的同時具有法律人格,成為法律上的人。德國商法上則在獲得商人身份的同時成為商事主體,這正是本文所稱的商人“身份人格理論”。我國有一些商法學者采用商事權利能力或者商事能力來解釋商事人格,即仿照民事權利能力理論來對商事人格進行界定(筆者稱其為“仿民說”)。*樊濤:《商事能力制度初探》,《法學雜志》2010年第4期。如果采“仿民說”,似乎德國法上的權利能力包括民事權利能力和商事權利能力也是說的通的,但這與德國法上權利能力主要限定在民法,商事人格的獲得借助于商人身份的現(xiàn)實不符。這種“仿民說”更有利于民商合一體例,而德國的權利能力理論和商人“身份人格理論”是與民商分立體例相對應的,民事人格與商事人格是兩種不同性質的人格。根據(jù)權利能力理論,具有人格者為自然人或法人,但自然人或法人可能并不構成商事權利義務的主體,相反有些商人可以成為商事權利義務的主體卻可能不是自然人或法人。民事權利體系中的債權、物權等權利規(guī)則雖可以適用于商事主體,但是商事主體有其特有的權利,非商事主體不得適用,這些權利包括:營業(yè)權或經營權、商號權、商業(yè)信用權、商業(yè)機會利益、商業(yè)秘密權等;商事主體也有其特有的義務責任,包括:企業(yè)社會責任、登記義務、對消費者的責任、不正當競爭限制等。*呂來明:《論我國商事主體范圍的界定》,《北方法學》2008年第4期,第6-7頁。在民法上根據(jù)權利能力理論,不具有民事權利義務主體資格者,應為無民事人格,但其在商法上可能又構成商事主體;反之,也可能在商法上無人格,不可以作為商人,而在民法上卻有民事人格?？梢娫谥T法分立的當今,人格的有無,無法作羅馬法上一勞永逸的一次性絕對判斷,而需要具體情形具體判斷。

實際上,商事人格并不是特殊的民事人格,商事人格可以獨立于民事人格。在羅馬法上即存在不具有羅馬法上的法律人格但得為商事主體,具有商事人格的情形。公元前44年至27年間,古羅馬通過《尤尼亞法(lex lunia)》賦予了通過解放奴隸的市民法方式、裁判官方式等解放的奴隸以拉丁人地位,這種人被稱為尤尼亞拉丁人,其非羅馬市民,不具有法律人格,但是可以享有“交易權(ius commercii)”,*彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,北京:中國政法大學出版社,1992年,第35-37頁。成為事實上的商人。在德國法上,合伙企業(yè)只要經營《德國商法典》第1條第2款列舉的9種業(yè)務之一的就可以依法取得商人身份,依法享有商人的全部權利,承擔商人的全部義務,*羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》,楚建譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年,第233-234頁。雖然商事合伙不是法人,不具有法人人格,但它可以在其商號下取得包括不動產權在內的各種權利,承擔債務,以及起訴或被訴(《德國商法典》第124條第1款)。*羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》,楚建譯,第267-268頁。我國公司法上股份有限公司和有限責任公司在登記的同時成為商事主體與法人,也不是先成為法人再成為商人,商事人格的獲得不以民事人格為前提,甚至可以說公司在目的上首先是商人,然后才是法人。

若將考察范圍擴大到整個公、私法領域,則人格之多重性可以得到更好的解釋。如果權利能力僅適用于民法領域還是適用于整個私法領域尚存疑問,那么權利能力無法適用于公法領域當是無疑的。*《法國民法典》第7條明確規(guī)定:“行使民事權利獨立于行使政治權利;政治權利之取得與保有,依憲法與選舉法。”參見羅結珍譯:《法國民法典》,北京:中國法制出版社,1999年,第3頁。這樣一來,公法上的“人”必然要有公法上的人格與其對應。國家機關在民法上可以理解為公法人,具有法人人格,法人人格是一種民事人格,國家機關被賦予民事主體地位,可以享有民事權利,承擔民事義務,但權利能力無法賦予其享有公權力并承擔職責的資格,國家機關在公法上的主體地位,權利能力理論無法解釋。同樣,自然人的權利能力僅僅賦予了其在民法領域的權利主體地位,公民在公法上的權利主體地位,如公民為選舉權和被選舉權等公法上權利之主體,權利能力無法包含。

綜上所述,在私法領域存在兩種性質的人格,通用型的人格無法解決諸法分立下各自的主體資格問題。私法上的“人”可以同時具有民事和商事雙重人格,但也可以只具有單一人格:同時具有雙重人格者如股份有限公司,僅具有單一民事人格者如民法上的自然人,僅具有單一商事人格者如羅馬萬民法上的商人——尤尼亞拉丁人及德國商事合伙。從公私法劃分的角度來看,存在公法上的人格與私法上的人格二重維度,公法上的權利或權力主體地位由公法上的人格賦予,私法上的權利主體地位由私法上的人格賦予。由此可見,如果對“人”作民法意義上的理解,具有人格者只能是自然人和法人,那么權利主體的范圍比“人”要廣,這就導致一些享有權利主體資格,具有人格,事實上已經是權利主體者,如德國法上的商事合伙,卻并非民法意義上的“人”。因此,應當以權利主體和權力主體的概念代替“人”的概念,具有人格者,依其人格類型不同而稱為權利主體或權力主體;或者在保持“人”的概念的基礎上擴充“人”的外延,人除了自然人、法人外,還可以包括其他類型的人,如商人。*注意這里是將商人作為與自然人和法人并列的一種人。商人是一種獨立類型的人,而非原來與自然人和法人為種屬關系的被視為特殊民事主體的商人。相應的,商自然人和商法人的分類只是借鑒民法上自然人與法人的分類,一種“仿民”的分類,是對商人的進一步劃分,而不是將自然人和法人進一步劃分為民法上的自然人、法人和商法上的自然人、法人。

(三)主體人格多重性之法理分析

主體人格由羅馬法上的單一通用型人格轉變?yōu)榻裉斓亩嘀厝烁?其原因首先在于法律體系由諸法合一向諸法分立的轉變,致使人格的功能發(fā)生了改變。在諸法合一體系下人格為法律主體資格,用以篩選何者得為法律上的“人”,無需考慮為何種法律上的“人”,因為諸法合一,法律只有一種。在諸法分立體系下,權利和權力主體出現(xiàn)了多樣化,這種現(xiàn)象導致在此法為權利或權力主體者,在彼法未必亦為權利或權力主體,在此法有人格者,在彼法未必有人格。因此人格為權利或權力主體資格,不僅需要篩選何者得為何種法律上的“人”,而且更重要的是確定為“何種”法上的“人”。這種情形下通用型人格顯然無法勝任,必須將通用型人格肢解,以適應不同需求。

而人格多重性的更深層原因在于社會分工與分層的出現(xiàn)與加速。杜爾克姆認為社會分工是區(qū)分傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的主要標志,任何社會都是由其成員所共有的社會規(guī)范和社會價值而聚集在一起,社會分工的程度越大,人們的差別就越大,他們的規(guī)范和價值就越不同。*饒艾、張洪濤:《法社會學:社會學視野》,成都:西南交通大學出版社,2002年,第66-68頁。古羅馬是農業(yè)社會,社會分工的程度不大,人與人之間的規(guī)范、價值、地位等差異性不大,因此用自由人、市民權和家父權三種身份就基本上可以概括人在社會上所必須參加的所有活動,因此獲得這三種身份就獲得參與所有社會活動的資格,也就具有了整個法律體系上的人格。而在現(xiàn)代社會,隨著社會分工與分層的加劇,人們在規(guī)范、價值、地位等方面的差異性越發(fā)明顯,人往往只參與某方面社會活動,而無法參與全部社會活動,反映在法律上就是,如果得以參與所有法律關系者為“完整人”,那么現(xiàn)代社會分工下,人只能以不完整的“局部人”的面貌出現(xiàn)。參與所有法律關系者在當今已無可能,因此不存在適用于整個法律體系的通用型人格,只存在適用于某類法律關系的類型化人格,若要求“完整人”才稱得上具有人格,則現(xiàn)代社會無一人得為法律上的“人”。*由此想到尹田教授認為“權利能力”中的“權利”與具體權利無關,是一種“總和”的權利(參見尹田:《論自然人的法律人格與權利能力》,《法制與社會發(fā)展》2002年第1期)。且不說是否存在“總和”的權利,也不管權利能力是否與具體權利無關,即便存在這種“總和”的權利,在現(xiàn)代社會分工體系下恐怕無一人得以享受這種“總和”的權利,這會導致法律人格和主體的空無化。不同身份的“局部人”雖無法具有“法律主體資格”,成為“法律主體”,但卻可以成為類型化法律關系中的權利或權力主體,具有類型化權利或權力主體資格,這才是主體人格多重性的深層次原因。

現(xiàn)代人格理論的缺陷在于將民法上的“人”當作法律上的“人”,從社會分工理論來看,是試圖以“局部人(民法上的人)”替代“完整人(法律上的人)”,將類型化人格(民事人格)作為通用型人格使用。以此謬誤為邏輯起點,也就導致其他類型化人格在法律上被視為無人格,如德國商事合伙。

二、身份:商事人格不可或缺的構成要素

(一)現(xiàn)代法學意義上身份的再認識

自從有了梅因在《古代法》中的著名結論,“所有進步社會的運動,到此處為止,都是一個從身份到契約的運動”,*亨利·梅因:《古代法》,沈景一譯,北京:商務印書館,1959年,第97頁。身份似乎就成為了不平等的代名詞,與現(xiàn)代私法顯得格格不入,在這種大環(huán)境下,我國很多學者反對將商人視為一種身份,在此有必要對身份進行重新認知。

現(xiàn)代民商法中主要在親屬法部分會涉及身份,因此有學者認為:“民法上身份云者,謂基于親屬法上之相對關系之身份,有一定身份然后得享有獨立權利也?！?史尚寬:《民法總論》,臺北:臺灣正大印書館,1980年,第16頁。從種類上看,除了親屬身份,還存在一種社會身份,如史浩明教授所言:“身份是自然人在親屬關系以及自然人、法人在親屬法以外的社會關系中所處的穩(wěn)定地位,并且基于該地位所產生的與其人身不可分離的某種利益?！?史浩明:《論身份權》,《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2001年第4期,第34頁。從本質上來看,身份是人在社會關系中所處的地位。徐國棟教授將身份定義為:身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)。*徐國棟:《“人身關系”流變考(上)》,《法學》2002年第6期,第50頁。但是從徐國棟教授的文中之義來看,還應該包括平等的狀態(tài)。*徐國棟教授在《“人身關系”流變考(上)》一文中明確的寫明了,“如果被放置的是人,他也馬上與周圍的人發(fā)生一定的位置關系,他要么比周圍的人高一些,要么與他們平等,要么比他們低一些”。也就是說,身份應該是人在社會關系中與他人進行比較而所處的有利、不利以及平等的地位或狀態(tài)。張俊浩教授則認為,身份是自然人在群體中所處的據(jù)之適用特別規(guī)范的地位。*張俊浩:《民法學原理》(上冊),北京:中國政法大學出版社,2000年,第11頁。雖然在其著作中,張俊浩教授將身份僅僅限制在自然人在親屬關系中的身份,但其“適用特別規(guī)范”之說卻頗有道理,不同身份之人,由于其所處的社會地位不同,往往會與相對身份之人適用不同的規(guī)范,享有不同的權利,承擔不同的義務,這與上文提及的社會分工理論完全一致。只是在古代社會和現(xiàn)代社會中身份的功能有所不同,在古代社會,身份所附帶之特殊規(guī)范旨在鞏固有利或不利的地位,也就是強者或統(tǒng)治階級往往通過特殊規(guī)范來捍衛(wèi)其有利的地位,進一步加劇弱者或被統(tǒng)治階級的不利地位;而現(xiàn)代社會,身份所附帶之特殊規(guī)范旨在糾正有利或不利的地位,也就是通過特殊規(guī)范來削弱強者的有利地位,改善弱者的不利地位,如消費者權益保護法。在古代社會,身份加劇了不平等,而在現(xiàn)代社會,身份削弱了不平等,達至實質上的平等,可見身份本身是中性的,是在比較中形成的一種事實性的地位,不帶有價值評價性,而平等是政治學和法學上的一項價值追求,因此身份不等于不平等,現(xiàn)代社會很多身份都是平等的身份,如夫妻配偶身份,古代社會與身份相伴而生的不平等是法律的價值取向造成的,不是身份本身造成的。如同契約并不等于平等,契約同樣可能淪為強者欺壓弱者的工具,通過契約實現(xiàn)的平等同樣是基于法律的價值取向來實現(xiàn)的,不是契約本身的屬性。

既然身份是一種適用特別規(guī)范的地位,那么身份也就意味著特別的權利和義務關系,不具有該身份就不享有該權利,無需承擔該義務,當然也不具有該權利義務歸屬的主體資格。因此,如果將人格界定為權利主體資格,那么身份必然是人格的必要構成要素,當然某種身份是否足以產生獨立類型的人格則另當別論。由此產生的疑問是,自然人民事人格似乎是天賦的,難道也與身份有關?徐國棟教授認為身份具有比較性、被動性和區(qū)分性,*徐國棟:《“人身關系”流變考(上)》,《法學》2002年第6期,第50頁。即身份是在與他人進行比較中形成的,因此身份附帶的特別規(guī)范其特別之處是指與具有相對身份之人適用的規(guī)范比較有所不同而言的。在民法上的人可以分為自然人和法人的前提下,自然人本身已經不具有基準作用,*自然人其實也不是自然的“人”,自然人其實就是一種“法”人,人和自然人之間的關系并不比人和技術意義上的法人之間的關系來得更密切(凱爾森:《法與國家的一般原理》,北京:中國大百科全書出版社,1996年,第108—109頁)。針對有學者提出自然人的權利能力具有廣泛性,而法人不能享有自然人享有的某些民事權利,故法人的權利能力要受到各種限制(參見魏振瀛:《民法》,北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2000年,第80—81頁),尹田教授予以批評,他指出:“以自然人能夠享有的某些民事權利法人不能享有為由,認定法人的權利能力要受各種限制,即自然人享有‘完整權利能力’,而法人僅享有‘限制權利能力’,此說也不能成立。因為自然人也不能享有法人能夠享有的某些民事權利(如一般自然人不得從事經營活動;又如任何自然人均不得成為保險合同中的保險人),但并無任何人認為自然人的權利能力也受到各種限制”(尹田:《論法人的權利能力》,《法制與社會發(fā)展》2003年第1期)。由此可見,在自然人與法人的關系上,自然人不具有基準意義,自然人和法人都是一種法律上的構造。自然人也是與法人相比較而言的,因此,在民法上的人可以分為自然人和法人的前提下,自然人本身已經是其最重要的身份。當然這只是為民事人格提供一種身份人格理論的解釋途徑,由于很多國家在民事人格上都采納了德國法上的權利能力理論,自然人是否是一種身份,也就不值得深究。

(二)商人首先是一種身份

商人是隨著第三次社會大分工而出現(xiàn)的,最初的商人是狹義上的商人,即從事商品交換的中間人。通過三次社會大分工,出現(xiàn)了農業(yè)、畜牧業(yè)、手工業(yè)和商業(yè),人根據(jù)其職業(yè)被分為農民、牧民、手工業(yè)者和商人,因此商人從產生就體現(xiàn)為一種職業(yè)身份。但羅馬時期商人并未發(fā)展成一個獨立的階層,直到中世紀中晚期才獨立。據(jù)法史學家估算,在公元1050年,西歐商人階層數(shù)量只有幾千人,而到公元1200年,其數(shù)量多達幾十萬,職業(yè)商人階層逐漸形成。*何勤華、魏瓊:《西方商法史》,北京:北京大學出版社,2007年,第250頁。此時的商人不僅是一種職業(yè)身份,更具有了階層身份,中世紀商人法也隨之產生。

法國資產階級革命以后,立法者雖然認識到商人作為一個特殊階層需要特別立法,但法國大革命對身份和特權的排斥,致使《法國商法典》拒絕承認商人的階層身份,導致《法國商法典》以商行為而非身份來界定商人,但《法國商法典》第1條卻又認可了商人的職業(yè)身份。*《法國商法典》第1條規(guī)定:“從事商活動并以其作為經常性職業(yè)者,為商人?！笨梢姟斗▏谭ǖ洹飞先匀徽J為商人具有職業(yè)身份屬性。正是商人身份認可上的模糊態(tài)度,加之《法國商法典》第1條規(guī)定上不很準確,而第632條有關商行為的列舉又不太充分,導致在商人的認定上模糊不清。不過司法實踐中法國創(chuàng)設了兩項規(guī)則來緩解商人身份上遇到的困難:第一,只要某人在《商事與公司登記簿》上進行了登記注冊,那么就可以推定他具有商人資格,有相反證據(jù)的除外;第二,就公司而言,法律有意運用了僅僅依據(jù)公司的形式就可以確定其是否屬于商事性質的標準。*伊夫·居榮:《法國商法》,羅結珍、趙海峰譯,北京:法律出版社,2004年,第67頁。這兩種做法已經與德國法上商人的認定沒有差別,*德國商法上也采取同樣的做法,參見羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》,楚建譯,第232、234頁。而《德國商法典》是確切的認可商人身份的,而且《德國商法典》將“商人”升格為“商主體”,商人身份與商主體地位完全重合,不分你我。*朱慶:《“商人”本質的反思:一個身份的視角——兼論我國制定“商事通則”的必要性》,《中國商法年刊》(2007年卷),北京:北京大學出版社,2008年,第190頁。

其實無論以上文提及的身份理論,還是以法社會學上的社會分工理論來看,商人首先都體現(xiàn)為一種身份。根據(jù)身份理論,商人主要是和私法內的民事主體比較而存在的,一般認為商人比民事主體更加精明,更具有經濟理性,《美國統(tǒng)一商法典》第2—104條更是要求商人是具有特殊知識和技能的人。如德國學者拉德布魯赫所言:“商法是基于個人主義的私法本質,為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人設計的?！?拉德布魯赫:《法學導論》,米健譯,北京:中國大百科全書出版社,1997年,第72頁。甚至有學者認為商法上的人是一種強而智的人,而民法上的人是一種弱而愚的人,因此商人是一種身份,是私法主體中商事主體較民事主體而言所處的一種有利地位或狀態(tài)。而根據(jù)社會分工理論,商人無疑是一種職業(yè)身份,有其特殊的規(guī)范和價值體系。任先行、周林彬教授在《比較商法導論》中對歐洲、美洲、大洋洲、亞洲和非洲108個國家的民商事立法進行了統(tǒng)計,其中采取民商合一的國家僅7個,除少數(shù)國家既無民法典也無商法典,僅有商法典而無民法典外,絕大多數(shù)國家都采取的是民商分立的立法體例。*任先行、周林彬:《比較商法導論》,北京:北京大學出版社,2000年,第74-81頁。這也從統(tǒng)計學和實證法上論證了社會分工理論的正確性,商人是一種身份,有其特殊的規(guī)范和價值體系。

(三)商人身份以外商事人格獲得的其他必要身份

在羅馬法上人格由自由人、市民和家父三種身份組成,其中市民用于劃分羅馬人與外邦人,相當于今天的國籍身份。也就是說雖然現(xiàn)今有所謂“法律面前人人平等”的原則,但法律是有國界的,人格是一國法律體系內之事。羅馬法上不具有羅馬市民身份的外邦人無法律人格,《法國民法典》第8條規(guī)定:“所有法國人均享有民事權利?！?根據(jù)這條規(guī)定,將民事權利主體限定為法國人。參見羅結珍譯:《法國民法典》,北京：中國法制出版社，1999年,第3頁。從法制史上來看,《法國民法典》制定之初,法國在殖民地還存在奴隸制度,德國民法典制定時殖民地仍然存在,兩國都不可能在法律上賦予殖民地的奴隸、外國人與本國人同等人格。就商事人格而言,我國臺灣地區(qū)在外國公司的承認上,存在限制說與自由說兩種學說,但無論哪種學說都認為未經內國承認之外國法人,其人格即不為內國所承認,其在內國法律上而言,即不具有人格。*王文宇:《公司法論》,北京:中國政法大學出版社,2004年,第599-600頁。另外,很多國家規(guī)定具有公務員身份者不得經商,公法人不能成為商人,要求在兩種身份中選擇一種。

三、商事人格的構成性與影響性身份

梅因爵士“從身份到契約”的論斷在現(xiàn)代社會似乎來了個翻轉,傳統(tǒng)的市民社會發(fā)生了變化,成為一個結構體系,每個個體的權利和責任反映了他在社會中的位置,這樣一個有關社會成員的“位置”體系,“取代自由主義的契約體系,倒轉了梅因‘從身份到契約’的命題?！?P.J.Williamson,“Varieties of Corporation: A Conceptual Discussion”,Cambridge University Press 1992,p.20.日本學者也認為,現(xiàn)代社會中出現(xiàn)了一種傾向,即近代社會中“從身份到契約”的運動,在現(xiàn)代社會中正轉變?yōu)椤皬钠跫s到身份”的運動。*傅靜坤：《20世紀契約法》，北京：法律出版社，1997年，第60頁。由此可見,身份在現(xiàn)代社會實際上已是無處不在,依社會分層理論來解釋,“如果不同位置的權利和額外收益一定是不同的,那么社會就一定是分層的,因為這就是分層的確切含義。”*戴維·格倫斯基:《社會分層》,王俊等譯,北京:華夏出版社,2005年,第39頁。但是不同身份對于人格的意義實際上是不同的,結合上文商事人格的分析可以發(fā)現(xiàn),有些身份對商事人格屬于構成性因素,有些身份對商事人格屬于影響性因素。

一種身份要作為商事人格的構成要素應該具備以下條件:

首先,身份應該是一種法律意義上的身份。據(jù)美國學者統(tǒng)計,伴隨著社會分工,人類的職業(yè)已經由人類社會初期的幾個發(fā)展到現(xiàn)代的兩萬多個,但這些職業(yè)身份并非都具有法律意義。覃有土教授認為法律學意義上的“商”包括“固有商”和“輔助商”、“第三種商”、“第四種商”等“非固有商”,這些“商”除了包含一般意義的商業(yè)外,還包含了制造業(yè)、運輸業(yè)、金融業(yè)、印刷出版業(yè)、餐飲服務業(yè)等等,范圍十分廣泛。*覃有土:《商法學》,北京:中國政法大學出版社,2002年,第1頁。實際上現(xiàn)代社會大多數(shù)的職業(yè)都可以被包括在法律學意義上的“商”里面,商人也就成為了其在法律意義上的共同身份,各具體職業(yè)身份也就失去了意義?，F(xiàn)代社會也存在就具體職業(yè)身份立法的情形,如律師法、會計法、教師法等,但律師、教師等一般不包含在商人范圍之內。

其次,作為人格構成要素的身份應該具有廣泛性。這里的廣泛性是從社會分工的角度而言,這種身份所代表的社會活動在所有社會活動中占有較大的份額。民事人格之所以被誤解為法律人格,民法“人”之所以被作為法律人加以定義,其重要的原因是民法“人”的活動,在整個社會活動中占極大的份額,使該“局部人”較為接近“完整人”。因此身份越具有廣泛性,擁有該身份之“局部人”越接近“完整人”,該身份對應之類型化人格越接近法律人格。實踐中的情況是,商事活動在人的社會活動中越來越重要,以至于國內外學者認為出現(xiàn)了“人的普遍商化”或“民法商事化”。*范健、王建文:《商法的價值、源流及本體》,北京:中國人民大學出版社,2007年,第225頁。“經濟和經濟民主的發(fā)展,導致人的普遍商化,使商法規(guī)定的商人很難與自然人和法人相區(qū)別”,*鄧峰:《試論民法的商法化及其與經濟法的關系》,《法學家》2007年第3期。實際上商事活動在人的社會活動中所占比例越大,商人就越接近“完整人”,商事人格就越接近法律人格,在以民事人格為法律人格的現(xiàn)代語境下,也就出現(xiàn)商人和自然人、法人越來越難以區(qū)分的情況。相反如果某身份之“局部人”的社會活動占所有社會活動比例極低,“局部人”就會與“完整人”偏差越大,這類身份之“局部人”的社會活動往往被其他社會活動所包容,這類身份之“局部人”的人格也會被某類型人格所包含,身份僅具有類型化人格內的區(qū)別意義,如教師、律師等身份主體往往被分化于民法、行政法等主體之中,身份無法產生獨立類型人格。

最后,該身份對應的權利義務非屬民事權利義務。由于當前語境下人格主要是指稱民事人格,因此“身份人格理論”尤其對不具有民事人格而是否得以具有其他類型人格以及已經具有民事人格前提下是否得以同時具有其他類型人格具有決定性意義。這就意味著如果身份對應的權利義務仍屬民事權利義務,那么這種身份并不能產生與民事人格不同的新類型人格。如消費者身份對應的權利義務仍然屬于民事權利義務的范疇,因此消費者身份并不能產生獨立的人格。如果該身份對應的權利義務類型不屬于民事權利義務,則當然民法“人”無法作為該權利義務主體,相應的該權利義務主體只能具有其他類型的人格,或者在具有民事人格的同時具有其他類型人格。

總體上來說,商事人格的構成性身份主要是指可以決定類型化人格之“商事性”類型的身份,而影響性身份是指對類型化人格之類型不具有決定意義,但是對人格仍具有重要意義的身份,包括對所有類型人格均具有意義和對商事人格具有意義。有學者認為商事人格具有事實性,而民事人格帶有價值評價性,民事人格存在于“制定法”領域,而商事人格存在于“自然法”領域,*韓秀義:《論商人人格》,載《商事法論集》(第10卷),北京:法律出版社,2006年,第16-17頁。商事人格作為一種事實人格,是由不具有價值評價性的商人身份決定的,商人身份的有無決定了商事人格的有無及其商事類型,因此商人身份是商事人格的構成性身份。國籍身份對民事人格和商事人格均具有重要意義,但對人格類型不具有決定意義;有些國家如法國,規(guī)定未成年人不得成為商人,那么未成年人身份也對商事人格具有重要意義,但對其人格類型不具有決定意義,因此國籍、未成年人等身份是商事人格的影響性身份。

四、民商合一下類型化人格之弱式平等

(一)多重人格理論與民商合一不矛盾

上文采用“身份人格理論”對商事人格進行了分析,由此產生的問題是民事人格、商事人格的區(qū)分似乎更符合民商分立的體系,與我國民商合一的體例是否存在矛盾?

本人認為多重人格理論與民商合一體例并不矛盾。首先,在民商合一體例下,商事法與民法如影隨形,互為表里,商事法為“民事特別法”。*梁宇賢:《商事法論》,北京:中國人民大學出版社,2003年,第20-21頁。但是我們往往只注重商法是“民法”的特別法,而忽視了它是“特別法”。也就是說,作為一個商人,其基于商人身份需要優(yōu)先適用商事法,然后才適用民事法律。商人首先必須是商事主體,其次才是民事主體。其次,上文已經論述了類型化人格之間不是矛盾的對立面,一個主體可以同時具有多重面具，多重人格兼具一身。一個主體可以僅具有民事人格或商事人格,也可以同時具有兩種人格,實際上絕大多數(shù)情況下是同時具有兩種人格。只有在極少數(shù)情況下,如羅馬法上的尤尼亞拉丁人和德國商事合伙等,僅具有商事人格而不具有民事人格。最后,現(xiàn)代意義上的民事人格或商事人格的獲得者在法律上都只是“局部人”,同時擁有多重類型化人格者更接近“完整人”,更接近“法律人格”。單一類型人格獲得者雖不至于發(fā)生羅馬法上的人格減等,但僅為某一領域權利或權力主體,離完整的“法律人格”尚有距離。

(二)類型化人格下人格之弱式平等

在民商合一下,一個主體可以僅具有民事人格或商事人格,也可以同時具有兩種人格,那么在這種情況下如何理解人格平等?

首先,必須正確理解平等與差異的關系。平等不是指人不存在差異,而是將人的諸多客觀上的身份差異一一剔除,通過形而上學的抽象使人達至某種共同的屬性,在這個共同的層面上人與人之間是平等的。平等反映的是相同層面同等對待,不同層面存在差異的價值理念?！叭巳擞匈Y格享有本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區(qū)別”。*參見《世界人權宣言》第2條第1款?！妒澜缛藱嘈浴分械倪@段話可以很好地詮釋平等與差異的關系。

其次,平等有弱式平等與強式平等之分。“在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待,它要求盡可能的避免對人群加以分類,從而使每個人都被視為同樣的人,使每一個參與分配的人都能夠在利益和負擔方面分得平等的‘份額’,另一種弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別的人才應當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’”。*鄭成良:《法律之內的正義》,北京:法律出版社,2002年,第40頁。強式平等與弱式平等的區(qū)別在于是否以一定的標準對主體作類的劃分,不作類的區(qū)分、一視同仁對待是強式平等,而以一定標準對人群進行劃分的差別對待,只要對人群進行劃分的標準本身是公正的、符合公共利益的,*E·博登海默:《法理學、法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,2004年,第308-309頁。這種差別對待仍然構成平等,是一種弱式平等。*錢大軍、王磊鋒:《弱式意義上的平等對待》,《法制與社會發(fā)展》2008年第6期,第126頁。由此可見,弱式平等用哈特的話來說就是“同樣情況同樣對待”,“不同情況不同對待”,這是普通法的一項基本原則,哈特也將其視為正義觀的核心內涵。*哈特:《法律的概念》,張文顯、鄭成良等譯,北京:中國大百科全書出版社,1995年,第157頁。

基于以上對平等的解讀,我們應當在特定層面上進行人格的比較,也就是說在單一民事人格者之間、單一商事人格者之間以及同時具有雙重人格者之間才具有人格平等與否的可比較性,且各自構成強式平等。雙重人格者與單一人格者在比較時應當僅以雙重人格中與單一人格同類型之人格與其進行比較,同類型人格平等,不同類型人格無法比較,因此構成弱式平等。民事人格與商事人格,不具有可比較性,無所謂平等。

[責任編輯：趙守江]

The Study on the Relationship Between Merchant’s Status and Personality：Under the Background of Multiple Personality

AI Wei-li

(Law&PoliticsCollege,ShanghaiNormalUniversity,Shanghai200234,China)

The personality in Roman law established person as subject in public law and private law at the same time, it is a kind of universal personality, so the personality in Roman law is the capacity of legal subject, not the capacity of subject of right. In Germany law the civil personality bases on the theory of capacity of civil rights, but the commercial personality bases on the theory of merchant's status is equal to personality, in other words merchant is not only a kind of status, but also commercial subject. When a merchant acquires the status of merchant, it becomes a commercial subject. Somebody may acquire multiple persona, or only one. Typed personality, for example, civil personality and commercial personality made personality multiple. That's because the law as a unity transformed into the law consists of department laws and the division of labour made the whole person became the segmental person.

capacity of civil rights; universal personality; typed personality; the theory of status is equal to personality

2014-08-23

艾圍利(1981- ),男,湖北天門人,法學博士,上海師范大學法律系講師,主要從事民商法學研究。

上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目“上海國際貿易中心建設中的商會與商事習慣研究”(B-9131-13-001026)和上海師范大學校級文科項目(A-0502-00-005005)的階段性成果

D 913.99

A

1002-3194(2015)01-0041-09