王 鋒

(中國社會科學院 研究生院,北京 100009)

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由司法論證轉(zhuǎn)向立法論證
——中西比較視域下對我國立法論證的思考

王 鋒

(中國社會科學院 研究生院,北京 100009)

我國學界法律論證理論的研究對于推進我國司法改革和法治建設發(fā)揮了積極作用。相對于司法論證理論的研究而言,對立法論證的研究則基本處于空白狀態(tài)。立法論證研究不足,主要是由于受制于法律中心主義和法院中心主義的研究范式,同時也由于司法論證與立法論證研究對象復雜性不同和論證模式不同。目前,西方國家的法律論證研究的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向立法論證,鑒于我國立法論證研究基本尚屬空白,為此需要借鑒西方立法論證理論,實現(xiàn)由司法論證向立法論證的轉(zhuǎn)向,為我國制度建設和法治建設提供理論支持。

法律論證;立法論證;法律中心主義;法院中心主義

[國際數(shù)字對象唯一標識符DOI] 10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.06.006

法律論證①法律論證由于關(guān)心的問題主要是司法判決,為了敘述方便,本文將這一領(lǐng)域的法律論證稱為司法論證,以區(qū)別于立法論證。理論在西方已有四十多年的發(fā)展歷程，近十多年來,成為我國法理學界研究的重點領(lǐng)域。該領(lǐng)域譯著、著作和論文一時紛呈②研究司法論證著作至今主要有:Robert Alexy, A Theory of Legal Aguementation:the theory of rational discouse as theory of legal justification, Oxford:Clarendon Press,1989;Neil Macormick,Legal reasoning and legal theory,Oxford:Clarendon Press,1978;羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,北京:中國法制出版社,2002年;伊芙琳·T·菲特麗絲:《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》,張啟山等譯,北京:商務印書館,2005年;格拉斯·沃爾:《法律論證與證據(jù)》, 梁慶寅等譯,北京:中國政法大學出版社,2010年;焦寶乾:《法律論證導論》,濟南:山東人民出版社,2005年;焦寶乾:《法律論證:思維與方法》,北京:北京大學出版社,2010年;戚淵等:《法律論證與法學方法》,濟南:山東人民出版社,2005年；等等。論文有蔡琳:《裁判的正當化: 法律論證理論及當代中國法院判決書的分析》,博士學位論文,中國社會科學院,2006年;張鈺光:《“法律論證”構(gòu)造與程序之研究》,輔仁大學學位論文,2001年；等等。,對于推進司法領(lǐng)域的法理學研究和引領(lǐng)司法實踐發(fā)揮了重要作用。我國目前對法律論證的研究主要集中在司法領(lǐng)域,其主要關(guān)注如何證成司法判決。如果司法領(lǐng)域需要法律論證以證成司法判決,那么自然就提出一個問題:作為司法論證前提的立法的正當性、合理性是否也是法律論證理論可以適用的領(lǐng)域?目前,西方法律論證理論已經(jīng)發(fā)生了由司法領(lǐng)域向立法領(lǐng)域的轉(zhuǎn)向。

自改革開放以來,我國進入了高速立法的時代,這一進程隨著2011年宣布中國特色社會主義法律體系建成而達至頂峰?？梢哉f,在過去三十年里,立法活動比司法活動取得了更加引人注目的成績。但是,在法學理論層面,卻呈現(xiàn)了與此不相稱的景象,那就是相對于對司法論證研究的碩果累累和異彩紛呈,我國學界對立法論證理論的研究基本上處于空白狀態(tài)。雖然我國存在制度與實踐層面的立法論證,但是對我國立法論證的理論研究總體比較缺乏*截至目前,我國學者在立法論證方面僅有數(shù)篇文章,較早如汪全勝的《立法論證探討》(《政治與法律》2001年第3期)。該文對立法論證的概念和功能以及主體、內(nèi)容和任務進行了研究,其觀點主要是對我國制度實踐的簡要描述和總結(jié)。另有王愛聲在《立法論證的基本方法》(《北京政法職業(yè)學院學報》2010年第2期)中對立法論證的方法做了研究,提出立法論證的邏輯、對話、修辭以及實證的方法,其方法的前三種直接引用了伊芙琳·T·菲特麗絲總結(jié)的法律論證的三種方法,實證的方法分為分析法、綜合法、例證法、引證法、驗證法,未作詳細論述。此外還有李曉輝在《立法論證:走向民主立法的新階段》(《學習與探索》2010年第3期)一文中對立法論證與民主的關(guān)系進行了探討,并提出完善參與立法的代表構(gòu)成、改變由法律委員會統(tǒng)一審議法律議案的職責分工形式、關(guān)注民主立法程序的細節(jié)、改進審議與討論等議事規(guī)則的設置等完善立法論證的建議。。為此,就需要吸收目前西方立法論證研究的理論和實踐成果為我所用,實現(xiàn)由司法論證向立法論證的轉(zhuǎn)向,深入研究立法論證,為我國法治建設和良法之治提供理論支持。

一、立法論證為什么被忽視?

為什么我國學界對司法論證領(lǐng)域和立法論證領(lǐng)域的研究會存在如此巨大的差距?這一現(xiàn)象值得深思。俞吾金先生關(guān)于研究者與其所處問題域關(guān)系的理論,對于分析這一問題具有重要的啟示作用。俞吾金先生認為,任何研究者均有其所在的問題域,這一問題域是特定的理論觀念或者哲學觀念支配下形成的問題領(lǐng)域。研究者一般只能提出和思考其所置身的問題域所能看到的問題。如果超出了其所處的問題域,則構(gòu)成了研究者研究問題的盲區(qū)。研究者所在的問題域?qū)ρ芯空叨詴纬芍萍s和導向。*俞吾金：《問題域外的問題》，上海：上海人民出版社，1988年，第1-2頁。從科恩的科學研究的范式理論中,我們也能得到對這一問題的啟發(fā)。在《科學革命的結(jié)構(gòu)》一書中,科恩提出了范式的概念?？贫鲗⒎妒浇缍榭茖W共同體內(nèi)的成員所共有的東西。它提供了科學家從事研究的指導方向、基本看法、原則假設和對于自然的觀念?？贫髡J為,在科學研究的一定階段,就會在科學共同體內(nèi)形成統(tǒng)一的范式,科學共同體的成員均在此范式的指導和約束下從事研究活動。一般的科學研究,僅是限于印證、擴充或者解釋范式。他認為,在自然科學史上,真正的革命性變革很少。當范式與客觀現(xiàn)象無法調(diào)和,而又無法作小的調(diào)整的場合,科學革命就逐漸產(chǎn)生了。這種危機促使科學家對科學根本的哲學問題以及科學本身的問題進行深入質(zhì)疑辯論,經(jīng)過長久動蕩,才能產(chǎn)生新的范式。所謂科學革命就是要對舊的范式進行整體更新,就是以新的范式取代舊的范式。正如科恩所言:“拒斥一個范式的決定總是同時也就是接受另一個范式的決定?！?Thomas Kuhn，The Structure of Scientific Revolution,Chicago: Chicago University Press,1970, p.77.對于研究者而言,范式的轉(zhuǎn)換也就是在新的范式指導下進行研究。

基于以上兩種理論,法律中心主義和法院中心主義構(gòu)成了研究者對立法論證難以深入關(guān)注的舊的范式和問題域。囿于法律中心主義和法院中心主義的問題域和范式,導致研究者總體上對立法論證研究的忽視和匱乏。正如強世功所言:“簡單回顧和總結(jié)過去三十多年的法治工作,就會發(fā)現(xiàn),所謂中國特色社會主義法治的理論話語和具體實踐,始終圍繞著‘律法中心主義’和‘法院中心主義’展開,這兩種法治話語實際上在建構(gòu)一種‘法律帝國’的法治理想圖景。”*強世功:《法治中國的道路選擇》，《文化縱橫》2014年第4期。此外,立法論證面對的研究對象也比司法論證更加復雜。以上種種因素,在法學研究上導致的結(jié)果是:研究者將法律視為人們必須服從的規(guī)范體系,強調(diào)國家制定法的壓倒性作用和地位,并主要關(guān)注法官、法院在法律制度中的作用,由此很大程度上導致對立法者和立法論證的忽視。

(一)法律中心主義

法律中心主義是一個理想類型意義上的概念,它強調(diào)在法治建設過程中,始終強調(diào)國家正式制定法的壓倒性地位和作用,法治工作必須圍繞國家制定法的制定、完善和落實而展開,其他與國家制定法不一致的規(guī)范和活動很容易被看成是非法或者違法而遭到批評或抵制。*強世功:《法治中國的道路選擇》，《文化縱橫》2014年第4期。

法律中心主義的觀念首先體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法和人們的日常觀念中。自十一屆三中全會以來,中央就確立了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的社會主義法制十六字方針,其中居于首位的就是“有法可依”。自此之后,立法就成了我國法治建設的重心。十四大明確提出社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善必須有完備的法制來規(guī)范和保障*中央黨校編:《十一屆三中全會以來黨和國家重要文獻選編》,北京:中央黨校出版社,2008年,第262頁。,十五大更是提出了形成中國特色社會主義法律體系的宏偉目標*中央黨校編:《十一屆三中全會以來黨和國家重要文獻選編》,第359頁。,十七大明確提出要完善中國特色社會主義法律體系*中央黨校編:《十一屆三中全會以來黨和國家重要文獻選編》,第744頁。。2011年3月,時任全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布,中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成,國家經(jīng)濟、政治、社會、文化、生態(tài)建設各個方面均實現(xiàn)了有法可依。這一觀念也體現(xiàn)在執(zhí)法和司法中,執(zhí)法和司法過程中,所執(zhí)行和適用之法就是國家制定法。這一觀念還支配著我們?nèi)粘Ｓ谜Z和思維觀念,當我們說到法治、法律、法制、依法治國、依法辦事等的時候,所能想到的完全是國家正式制定的法律。在這種觀念支配下,黨的政策、黨內(nèi)法規(guī)、民間法、道德規(guī)范等均不屬于法律或者法治關(guān)注的對象,而反倒可能成為法治或者法律所要克服的對象*強世功:《法治中國的道路選擇》,《文化縱橫》2014年第4期。。

法律中心主義還造成了在法律實踐和理論研究中的過于偏重國家制定法的后果。在法律教育層面,注重國家制定法的研究,法學專業(yè)學生所受到的訓練,主要是法條分析、邏輯推理、法律解釋、法條適用等反復的技術(shù)層面的訓練。此外,就是對國家制定法規(guī)則的熟悉而已。而在法學學生進入法律職業(yè)界后,所面對或者關(guān)切的法律問題,也絕大多數(shù)是國家制定法問題。所謂從事法律事務,就是在國家實定法中尋找解決問題的辦法。由于法律職業(yè)分工日益細化,法律實務所面對的問題往往是類似事件的不斷反復。這導致了法律本位主義和法律末節(jié)主義的產(chǎn)生。前者是指法律人士只能從法律專業(yè)的角度,不能從其他角度分析問題;后者是指法律人士甚至不能從法律整體角度分析處理問題。*黃維辛：《法律與社會理論批判》，臺北：臺灣時報文化出版企業(yè)有限公司，1991年，第11頁?？傮w而言,法學教育和法律實務中,關(guān)注焦點在于國家制定法以及與法律實務相關(guān)的法律解釋、法律推理以及司法論證等理論,對于涉及立法正當性、合理性的立法論證則缺乏關(guān)注。

法律中心主義秉持了這樣一種信念:任何社會問題都被認為可以用法律的形式予以解決。規(guī)則越多,糾紛越少*這一信念是自十八世紀以來的西方思想界的主導理念。參見:Luc J. WINTGENS,“Strong Legalism or the Absence of the Theory of Legislation”, in Luc J. WINTGENS,Legisprudence: Practical Reason in Legislation, Burlington:Ashgate Publishing Company,2012, pp.144-145.。我國在法治建設中實現(xiàn)有法可依在一定程度上就是秉持該觀念。這一信念基于規(guī)則是控制和解決沖突的合適工具。從觀念史而言,其源于自十七世紀以來就居于主導地位的機械宇宙觀:在宇宙中的星辰相互之間既不存在斗爭也不存在沖突,是因為它們遵循規(guī)則。如果宇宙中星辰是遵守規(guī)則的,那么社會也可以通過規(guī)則加以組織。規(guī)則,就如同在自然科學中,是以可認知的方式運行的。因此,遵守規(guī)則,或者在沖突情況下適用規(guī)則,僅僅被認為是通過認識規(guī)則就可以實現(xiàn)。在這一過程中,對于規(guī)則的認識并不包含價值判斷*事實與價值的分離思想從思想史而言可以追溯至笛卡爾哲學。自笛卡爾哲學開始,理性與可證實同義。價值是不能證實的,因此也是非理性的。盡管事實與價值的分離是休謨哲學最廣為接受的觀念,但是笛卡爾哲學也以此為前提。參見Luc J. WINTGENS,“Strong Legalism or the Absence of the Theory of Legislation” in Luc J. WINTGENS,Legisprudence: Practical Reason in Legislation, Burlington:Ashgate Publishing Company,2012,p.146.。這種對規(guī)則的認識基于一種主客嚴格二分的鏡式哲學。主客二分哲學始自笛卡爾,笛卡爾提出了一個著名的哲學命題, “我思故我在”,確立了理性主體的不可懷疑性?？腕w獨立于理性主體,于其外存在。主體可以憑借一定手段、方法認識、把握客體。在此過程中, 基于對主體的肯定, 以及主體自我認知能力的肯定, 就有了衡量客體存在的準尺, 知識確定性有了保障。我們所界定、考察的對象獨立于我們自身而存在, 我們的情感、偏好、經(jīng)驗對于認識對象而言是毫無意義的。這是一個單向的認知和理解模式, 認知主體與被認知的客體之間存在著一道鴻溝, 存在一套不受主體影響的客觀方法或程序去達致客觀認識。我們認識它, 就是對它毫無偏差地鏡式反映。*主客二分的認識方法，參見王鋒，張緯：《事實與規(guī)范之間——對法官解釋的研究》，《法律方法》2003年第2卷，第403頁。基于這種認知模式,人們可以像通過認識自然界從而控制自然界一樣,通過認知和制定法律規(guī)則實現(xiàn)對社會的規(guī)范和控制。而這種研究方法,是以自然科學通過觀察事實、從經(jīng)驗研究中發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律的實證研究方法為尚,模仿自然科學,目的在于研究社會客觀事實,并發(fā)現(xiàn)規(guī)律。

法律中心主義提供了下述的線性法治圖景:法律規(guī)則是由主權(quán)者或者國家制定的,必須被遵守,如不遵守就需要使用強制力。在這里,只有國家能夠制定法律,是法律規(guī)范唯一的來源,并被視為法律產(chǎn)生的不可置疑的權(quán)威。因此,法律理論的主要任務就是對現(xiàn)行有效的法律進行描述或者體系化。一個不容忽視的歷史事實是,十九世紀和二十世紀的法律理論主要關(guān)注法律的概念分析、描述和體系化*Manual Atiezna,“reasoning and legislation”,in Luc J WINTGENS(eds), The Theory and Practice of Legislation, Burlington:Ashgate Publishing company,2005,pp.297-298.。正如立法法理學的重要學者溫特根斯所指出,在法律科學或者法律教義學看來,立法是政治事務,而政治是非理性的。政治是權(quán)力游戲,其致力于在立法中達成妥協(xié)。*Luc J WINTGENS,“Rationality in Legislation ——Legal Theory as Legisprudence:An introduction”, in Luc J WINTGENS(eds),Legisprudence:A New theoretical Approach to Legislation. London:Oxford,2002,p.1.在此基礎上,法律中心主義秉持法律與政治分離的觀點:將法律視為政治決定的結(jié)果,一旦法律生效,就與政治相分離;將法律視為“就在那里”的事物,作為一種特殊和基本的規(guī)范來研究,而不是將法律作為立法活動的產(chǎn)物來研究。因此,從這一立場出發(fā),法律理論幾乎不可能有效地影響立法程序,無論是在立法前還是在規(guī)則制定過程中。由此,法律理論就被局限于法律科學或者法律教義學,總體上并不關(guān)注立法過程和立法者。

(二)法院中心主義

法院中心主義是一個理想類型意義上的法治概念,它強調(diào)實施法律最主要和最具有權(quán)威性的機構(gòu)就是法院。因此,法治工作的中心就是要圍繞法院體制和法院審判工作展開。*強世功:《法治中國的道路選擇》，《文化縱橫》2014年第4期。

法院中心主義是主導我國法治實踐的后設觀念。隨著我國立法工作的進展并逐漸實現(xiàn)了有法可依到有法必依的轉(zhuǎn)變,有法必依的任務也相應向法院集中。據(jù)統(tǒng)計,從十一屆三中全會至1997年底,全國人大及其常委會制定、修訂法律和作出有關(guān)法律的決定328個,國務院制定行政法規(guī)770個,地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)5200個。*蔡定劍：《歷史與變革——新中國法制建設的歷程》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第163頁。尤其是在1990年代,我國進行了大規(guī)模市場經(jīng)濟立法。在法治建設取得初步成效,基本實現(xiàn)有法可依后,最高人民法院1999年發(fā)布《人民法院五年改革綱要》(1999-2003),以法院為中心的司法改革也提上了日程*此后,最高人民法院又分別于2004年、2009年和2014年相繼出臺了第二個、第三個和第四個五年改革綱要,對人民法院改革作出了部署。相對于最高人民法院對自身改革的系統(tǒng)持續(xù)的規(guī)劃,最高人民檢察院僅僅在2000年、2005年下發(fā)了檢察改革兩個三年實施意見,2009年又出臺了深化檢察改革的工作規(guī)劃。相對而言,人民法院的司法改革更加具有系統(tǒng)性、全面性,社會和學界關(guān)注和反響更大。。此后,法治建設以法院改革為中心,其目標是突出法院與其他實施主體的差異性,將法院從其他實施主體中區(qū)別出來,試圖確立法院凌駕于其他主體的超越性。正如強世功所言:“法治概念在某種意義上完全圍繞法院展開,法治概念差不多被逐漸壓縮為司法獨立和司法審查的代名詞”*強世功:《法治中國的道路選擇》，《文化縱橫》2014年第4期。。在十八屆三中全會的決定中,雖然在經(jīng)濟和政治體制改革等環(huán)節(jié)中也體現(xiàn)了依法辦事的精神,但是在第一次提出法治中國的情形下,主要聚焦于行政執(zhí)法改革和司法改革,其中司法改革最具有突破性*強世功:《法治中國的道路選擇》,《文化縱橫》2014年第4期。。而在司法改革中,重點論述的是法院改革。即使在十八屆四中全會的決定中,雖然內(nèi)容涉及立法、執(zhí)法、司法和守法,但是其中最具突破性的仍然是司法改革,尤其是法院改革依然為重中之重。這些無疑體現(xiàn)了法院中心主義的觀念。這種以法院為中心的法治建設,建構(gòu)出了一種“法律帝國”的法治圖景。

法院中心主義在法學理論研究領(lǐng)域表現(xiàn)為,法學研究將注意力放在法官和法院角色上和作用上,更加注重法官和法院的角色。昂格爾在分析法官相對于與法官類似的官僚或者非官僚的獨特地位時,認為:“即便現(xiàn)代法律程序理論將司法僅僅作為法律主體之一來看待,但是它仍然相對于其他同僚居于首要地位,位于合理闡述的金字塔的塔尖?！?羅伯特·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應當為何？》，李誠予譯，北京：中國政法大學出版社，2007年，第156頁。杰米·沃頓指出了法學研究的一個現(xiàn)象:在現(xiàn)代法哲學中,相對于對司法判決的研究,對立法機關(guān)和立法的研究幾近于無。*Jenemy waldnon,The Dignity of Legislation,Cambridge University press,1999,p.1.在我國的研究中,也普遍存在重視法官和法院,而忽視立法者和立法機關(guān)的傾向?！霸诜ㄔ簽橹行牡姆ㄖ卫硐胫?社會的一切糾紛都應當?shù)椒ㄔ和ㄟ^訴訟解決,而且在各種糾紛解決機制中,法院是壓倒性的唯一具有權(quán)威性的機構(gòu)?！?強世功:《法治中國的道路選擇》，《文化縱橫》2014年第4期。從方法層面而言,法律方法問題也與法律解釋和法律適用問題相關(guān)。在我國,伴隨著上世紀九十年代末以法院為中心的司法改革的推行,法學理論界開始引入了法學方法論和法律論證理論。兩種理論均以法官和法院如何證成司法判決為中心問題,目的在于提高司法判決的正當性和可接受性。而上述法律理論都關(guān)注法官和法院的角色和作用。

(三)研究對象本身的原因

從研究本身也可以解釋為何法學研究者對立法論證缺乏興趣。概括而言,對法律規(guī)范進行的證成要遠遠比對司法判決的證成更加復雜、困難。分析一個法官對司法判決的證成,研究者只要收集與判決相關(guān)的材料就可以;而立法的討論程序通常更加開放并且更少被結(jié)構(gòu)化和模式化。易言之,司法推理和論證的發(fā)生具有嚴格的限制,因此對其的分析也相對容易;但是立法論證則恰恰相反。這也是為何司法論證理論的理論工具難以被運用于立法推理的原因。具體而言有以下幾個方面:

1.司法論證和立法論證研究對象的復雜性不同

在司法論證的場域中,法官面對的群體主要是原告、被告以及其他當事人。在司法論證過程中,法官居于比較中立的地位,在聽取雙方主張、舉證和質(zhì)證基礎上,根據(jù)事實和法律作出其司法論證,并作出正當化的判決。而在立法論證的場域中,立法者面對的情況要更加復雜:立法涉及的相關(guān)群體非常廣泛,既涉及政府部門,也涉及企業(yè)、事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會等社會團體組織,還涉及個人等;不僅涉及國內(nèi)群體,甚至還引起其他國家的團體和社會組織的關(guān)注和介入,等等,遠比司法論證涉及的群體廣泛復雜。由此產(chǎn)生的結(jié)果是,立法論證要處理來自社會方方面面的信息,信息來源眾多,信息數(shù)量巨大;而司法論證只要處理來自當事人在法庭上提供的信息。

2.司法論證和立法論證的論證模式不同

(1)司法推理與論證

司法推理和論證指向過去發(fā)生的事實和已經(jīng)生效的法律規(guī)范。其推理模式是涵攝性質(zhì)的推理:需要確認特定的事實是否符合法律規(guī)范的構(gòu)成條件,由此,得出一定的法律規(guī)范規(guī)定的法律后果是否能夠適用的結(jié)論。

試以一例言之,我國刑法規(guī)定以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物為搶劫罪*參見我國刑法第二百三十六條。。那么一名男子將刀架在一位女子脖子上, 然后奪走她的首飾、錢包和手機的行為能否構(gòu)成搶劫罪?其中的根本問題是將刀架在一位女子脖子上是否是上述刑法規(guī)定的方法。那種將法律的適用僅僅簡單機械地認為是把相關(guān)法律條文適用于相關(guān)案件事實, 同時認為對法律條文的解釋可以與案件事實行為分離的看法, 是難以成立的,也不符合司法推理的實際過程。如果將法律解釋和事實認定視為分離的行為,對上述搶劫案件的判定就會毫無進展。在此,對上述行為的不同的“法律前理解”,其結(jié)果大相徑庭。如果將刀架在一位女子脖子上的行為前理解為企圖殺害這個女子, 那么關(guān)于是否構(gòu)成搶劫罪的問題就毫無意義。只有在把將刀架在一位女子脖子上“前理解” 為可能構(gòu)成嚴重搶劫犯罪時,是否構(gòu)成搶劫罪的設問才是有意義的。從上述分析可以看出, 如果缺乏對案件事實的有意義的前理解, 則不可能獲得對于案件事實和相關(guān)法律問題的有效判斷和界定。在這里,法律與事實之間存在一個解釋學上循環(huán):只有在法律上明曉何謂嚴重搶劫的情況下,才可能把將刀架在一位女子脖子上搶走財物的具體案件理解為嚴重搶劫案;而什么是嚴重搶劫, 如不具體分析案件事實, 也是無從判定的。正如德國法哲學家考夫曼指出的那樣:“案件與規(guī)范分屬于不同層面的范疇中。規(guī)范屬于抽象性——普遍性上定義之應然, 具有未終了諸多事實的案件, 則屬于雜亂無章的無定形之實然。只有在用經(jīng)驗來豐富規(guī)范, 用規(guī)范來豐富案件之后, 它們才能相互適應, 并應對這種適應, 通過論證加以說明。”*阿圖爾· 考夫曼、溫弗里德· 哈斯默爾主編：《當代法哲學與法律理論導論》，鄭永流譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第184頁。

(2)立法推理與論證

立法中的推理模式指向?qū)?更加復雜和開放。立法推理不是僅僅涉及履行規(guī)范所規(guī)定的必須要做的行為,或者不做規(guī)范禁止的行為的問題。立法推理過程中,權(quán)衡和平衡,以及對手段和目的的考量具有重要決定性作用。

立法的推理是一種實踐推理。實踐推理的概念最早由亞里士多德提出。實踐推理可以分為大前提、小前提和結(jié)論三部分。大前提是行動者A有個產(chǎn)生p的意圖;小前提是A認為除了去做a之外,沒有其他的方法可以實現(xiàn)p。這時,A就會使自己去做a。*顏厥安：《說明與理解——對GH.von Wright的方法論觀點》，《規(guī)范、論證與行動——法認識論論文集》,臺北：元照出版公司，2004年，第147頁。對于立法而言,實踐推理中的大前提中行動者就是立法者,意圖就是立法者想要達到的立法目的;小前提中的a就是所擬采取的立法措施;結(jié)論就是為了實現(xiàn)相應立法意圖,立法者采取相應立法措施。在這個推理過程中,立法者需要對采取的立法措施是實現(xiàn)立法目的的有效手段進行論證。

在實踐推理過程中,法律規(guī)范是被視為達致某種目的或者目標的手段:如果有一個目的需要達到,那么就必須表明該目的在多大程度上優(yōu)于其他目的,并且何種立法手段或者方法能夠最有效地實現(xiàn)該目的。在確定目的和選擇手段的過程中,都需要自由裁量。試以一例言之。如在武器裝備科研生產(chǎn)許可條例中,擬對單純從事武器裝備科研的行為予以行政許可,即只有經(jīng)過主管部門許可才能從事武器裝備科研,否則就構(gòu)成違法。在對是否設置此許可的論證中,就需要檢視設置此許可是否能夠促進武器裝備科研生產(chǎn)能力的提高。于此,設置許可就是作為立法目的的提高武器裝備科研生產(chǎn)能力的工具和手段。當然在這個過程,目的已經(jīng)不需要再加以權(quán)衡和論證,剩下的問題就是論證設置許可是否能夠提高武器裝備科研生產(chǎn)能力。進行論證的結(jié)果是設置許可將會限制或者壓制武器裝備科研,進而不利于武器裝備科研生產(chǎn)能力的提高。具體有兩個方面的理由:一是援引科研自由原則?？茖W研究是人類的一種高級智力活動,不應當人為劃定禁區(qū)或者事先加以限制。只有在自由的環(huán)境下才有助于科研成果的孕育和產(chǎn)生。二是如果設置許可,可能產(chǎn)生有害的社會后果。一旦設置許可,必然導致“外行指揮內(nèi)行”,會造成行政官員判斷哪些科研項目具有科研的價值,這顯然超出了行政官員的能力,必將對武器裝備科研造成不必要的限制和阻礙。經(jīng)過論證,最終取消了原來擬設的許可。當然這只是立法推理和論證的一個簡單例子,但足以說明其與司法論證的不同。

(3)司法論證與立法論證的不同

一是兩者指向不同。司法論證指向過去發(fā)生的事實和已經(jīng)生效的法律規(guī)范。司法論證是要確定過去發(fā)生的事實是否能夠納入既定的法律規(guī)范,從而適用該規(guī)范。而立法論證指向?qū)頂M將產(chǎn)生效力的立法規(guī)范。立法論證所要證立的是可能產(chǎn)生法律效力的法律規(guī)范本身。

二是兩者性質(zhì)不同。司法論證是涵攝性質(zhì)的推理。司法論證中的推理是將已經(jīng)發(fā)生的事實涵攝在既定法律規(guī)范之下,通過解釋和推理確定其是否符合一定法律規(guī)范,最終確定是否適用該法律規(guī)范。而立法論證是實踐推理,關(guān)涉所論證規(guī)范的正當性、合理性。在推理過程中,立法規(guī)范是解決一定社會問題、調(diào)整一定社會關(guān)系或者達到一定立法目的的合理的工具或者手段。論證過程中,不僅要評價論證立法目的,還需要聯(lián)系目的對手段進行評價衡量。通過評價衡量,證成立法的正當性和合理性。

三是兩者目的不同。司法論證是為了證成司法判決,司法論證是對法官解釋和推理過程的顯明,通過將已經(jīng)發(fā)生的事實涵攝在既定的法規(guī)范之下,以證成其對當事人發(fā)生效力的判決。而立法論證則是證成具有普遍效力的立法規(guī)范。通過立法論證,立法規(guī)范獲得正當性和合理性。立法論證的質(zhì)量越高,則立法的質(zhì)量就越高。

四是兩者應對的問題不同。與司法推理相關(guān)的問題是:特定事實是否發(fā)生?其是否符合某法律規(guī)范的構(gòu)成要件?某法律規(guī)范的構(gòu)成要件是如何規(guī)定的?如果特定事實符合某法律規(guī)范的構(gòu)成要件其法律后果是什么?司法推理的過程主要圍繞這些問題進行。立法推理涉及的問題如下:如何描述被視為問題的狀況(如交通擁堵的狀況)?這一狀況應當如何解釋(這一狀況為何會發(fā)生)?應當采取什么措施(降低交通擁堵)?需要達到的目的是什么(除了提高交通效率外,是否還有其他目的)?如何在這些不同的目的之間進行平衡?立法推理主要就是在對這些問題的回答中展開和進行。

二、立法論證理論研究的問題及其啟示

(一)立法論證理論研究的問題

立法論證理論是近年來國外興起的研究如何證成立法的正當性和合理性問題的主要理論流派。該理論關(guān)涉的問題主要涉及立法論證的標準和要求,立法論證與民主正當性的關(guān)系,立法論證面臨問題等。這些問題主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

1.立法論證的可能性

立法論證能否證成立法,其理論空間和可能性如何,是立法論證的首要問題。在政治理論和法理學中,對立法的懷疑主義和現(xiàn)實主義的方法,仍占支配地位。對此,A·丹尼爾·奧利弗·拉勒那認為,這并不意味著事實上支撐立法的任何理性討論沒有多少空間。因此,最好不要斷定立法機關(guān)不能證成其立法,或者屈服于所謂的立法是不可避免的政治武斷的觀點;相反,我們需要對作為法律證成源泉的立法論證作深入的研究和考察。對立法論證的證成潛力可以從三個方面闡釋:一是法律規(guī)范作為具有普遍約束力的決定,每個法律都需要有良好理由支持并在論證程序中獲致可證成性。二是立法的正當性具有漸進性和復雜性,其不能在實際的民主程序和既定立法中完全實現(xiàn)。三是法律的質(zhì)量與支撐其的論證之間存在關(guān)系。立法論證的質(zhì)量越高,法律質(zhì)量就越高?？傊?法律的正當性實質(zhì)上依賴于立法論證。*A Danial Oliver-lalana,“Towards a Theory of Legislative Arguement”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.3-4.

2.立法論證的標準和要求

立法論證所應遵循的標準和要求,是立法論證理論的核心問題。簡·西克曼認為,立法論證應當符合理性論辯的要求,除了理性的普遍要求外,還必須符合通過平衡方式全面充分考量所有相關(guān)利益的要求。普遍要求包括:一是對正當性的宣稱。正當并非是符合客觀真理,而是考量所有相關(guān)方面和利益;二是邏輯上避免矛盾并包含唯一的確定結(jié)論;三是所有前提在經(jīng)驗上是正確的;四是正確確定論證基礎,即與論證相關(guān)的方面和利益;五是充分衡量相關(guān)觀點;六是無偏私并盡可能地吸收其他論者的觀點*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.77-78.。這些要求在立法論證中都應當被滿足。通過實證研究,發(fā)現(xiàn)實踐中的立法論證一定程度上符合理性論證的要求。蓋瑞·木塞羅尼、保羅·J·庫克界定立法論證如下:立法論證是立法機關(guān)考量與公共政策相關(guān)的信息和觀點的程序*Gary Mucciaroni，paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.39.。他們發(fā)現(xiàn)美國國會在具有重要影響的問題相對于較少引起注意的問題上,論證質(zhì)量通常更高。同時對于對方的觀點也能夠給予充分的考量,能夠承認對方觀點的準確性并承認己方論點不準確*Gary Mucciaroni，paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.49-50.。

3.影響論證質(zhì)量的因素

影響論證質(zhì)量的因素也是立法論證理論的重要問題。馬克·斯丁伯格等提出了影響立法論證質(zhì)量的六個因素。為了檢驗國會立法論證的質(zhì)量,他們提出了商談質(zhì)量的幾個因素。這些因素的提出,既融合了哈貝馬斯的商談理論,也融合了其他商談模式的因素。哈貝馬斯認為上述六個方面抓住了有效商談的根本方面。這些因素分別是:一是證立水平(是否提出了立場和要求并給出理由,如果給出了理由,理由是否明智);二是證立內(nèi)容(論者是以公共利益還是團體利益或者其代表的利益的名義進行證立);三是對團體的態(tài)度(論者對涉及群體是貶斥、中立還是贊許或者同意的態(tài)度);四是對主張的態(tài)度(論者對其他言說者的觀點是貶斥、中立還是贊許或者同意);五是對對立觀點的態(tài)度(論者對與其對立的觀點是貶斥、中立還是贊許或者同意);六是建設性策略(論者是堅持其立場還是尋求替代性或者妥協(xié)意見)。*Axel Tschentscher,André B?chtiger,Jürg Sterner and Marco Steenbergen,“Deliberation in Parliaments ,Research Objective and Preliminary Results of The Bern Center For Interdisciplinary Deliberation Studies”，Legisprudence，Vol. 4,No. 1(May 2010 ),pp.25-26.他們還認為,制度因素、問題因素、團體構(gòu)成,以及黨派及其成員的性格均對立法論證發(fā)生作用。*Axel Tschentscher,André B?chtiger,Jürg Sterner and Marco Steenbergen,“Deliberation in Parliaments ,Research Objective and Preliminary Results of The Bern Center For Interdisciplinary Deliberation Studies”，Legisprudence，Vol. 4,No. 1(May 2010 ),p.28.

4.立法論證與民主正當性的關(guān)系

立法論證是在民主條件下對立法正當性和合理性的論證。因此,其與民主正當性的關(guān)系也是立法論證的重要題域。簡·西克曼認為,民主的概念應當是商談的,不僅應當包括形式,也應當包含實質(zhì)因素。在此意義上,民主決策應當致力于考量所有相關(guān)者的利益。如果要實現(xiàn)以公民中最大限度的合理接受為形式要求的實質(zhì)民主正當性,一個實質(zhì)條件是受決策影響的人們的正當利益應當被平衡,并且在他們中間能夠達成公平的妥協(xié)。這在一定程度上也暗示了理性論證與民主正當性的關(guān)系,立法論證必須符合理性論證的要求。*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),pp.69-75.

5.立法論證面臨的難題和前景

立法論證面臨的難題和前景也是立法論證研究者研究的重要問題。一些研究者發(fā)現(xiàn)立法實踐常常不符合理性辯論的要求。如簡·西科曼通過實證研究發(fā)現(xiàn)國會的立法辯論并不經(jīng)常符合理性論辯的要求,并分析了其原因:一是議員存在重新當選以及利益集團和政治團體的壓力;二是國會論辯面向并非以符合理性論辯規(guī)則為導向的觀眾*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.85.。蓋瑞·木塞羅尼、保羅·J·庫克也發(fā)現(xiàn)國會論辯中存在大量的扭曲的誤導性信息以及明顯的錯誤*Gary Mucciaroni,paul J Quirk,“Rhetoric and Reality:Going Beyond Discourse Ethics in Assessing Legislative Deliberation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.49.。盡管存在種種難題,A·丹尼爾·奧利弗·拉勒那對立法論證的研究前景依然充滿了信心。他認為,立法論證構(gòu)成了一個有前景的研究領(lǐng)域。同時,如果司法實踐和教義學推理已經(jīng)從法律推理和論證理論中獲益匪淺,當然,也可以設想立法論證理論也必將對立法的實踐產(chǎn)生影響*A Danial Oliver-lalana,“Towards a Theory of Legislative Arguement”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.12.。

(二)立法論證理論對我國立法理論研究的啟示

1.深入研究立法論證與民主的關(guān)系,通過立法論證提升立法民主正當性

國外立法論證理論的重要理論基石就是在立法論證與民主正當性之間建立了聯(lián)系:通過立法論證實現(xiàn)立法的民主正當性。在立法論證理論的視域中,民主分為形式民主和實質(zhì)民主。形式的民主概念僅僅關(guān)乎投票和選舉。投票和選舉的行為被視為接受由當選組織制定的政治決定的充分理由。這與協(xié)商性民主不同,其既包含形式性民主,也包含實質(zhì)性民主。實質(zhì)性民主概念要求最大多數(shù)的民眾對政治決定的理性接受。民主正當性的概念并不僅僅基于形式性民主,而是要求政治決定應當尋求能為所有公民理性接受,或者致力于達致這一目標。事實證明,對正當性的尋求和遵循理性論辯的標準,會有助于政治系統(tǒng)表明其合法性并獲取公眾的支持。*Jan Sieckmann,“Legislative Arguementation and Democratic Legitimation”,Legisprudence,Vol. 4,No. 1(May 2010),p.72.立法在實質(zhì)上也是政治決定。立法論證有助于通過公開、理性的論證提升立法為民眾接受的程度。

我國目前的憲法和立法體制應當說不僅注重立法的程序性民主,同時也注重立法中的實質(zhì)性民主。我國立法民主主要通過人民代表大會制度以及相關(guān)立法制度予以實現(xiàn),在技術(shù)層面也采取了網(wǎng)上征求意見等方式盡可能吸納各方面的意見。但是,仍然需要吸收國外立法論證理論的精華為我所用,在立法過程中引入理性論辯,并盡可能公開立法論證的過程,以進一步提升我國立法的民主正當性。

2.借鑒國外立法論證的標準、要求,進一步完善我國立法論證的標準、規(guī)則和程序

目前,就國外立法論證的研究成果而言,一些學者已經(jīng)提出了論證的標準、要求和影響論證的因素,而立法論證的規(guī)則主要見于有關(guān)國家的議會議事規(guī)則。這些標準和要求,既涉及邏輯和形式的要求,也包括實質(zhì)要求,具有一定的學術(shù)價值和借鑒價值。立法論證的規(guī)則、標準和影響論證的因素,是立法論證的精髓。為了完善我國立法論證的標準、規(guī)則,需要借鑒國外立法論證理論關(guān)于立法論證標準和要求的成果等。

三、結(jié)語:轉(zhuǎn)向立法論證

本文并無意將我國立法論證的實踐和制度作為上述西方理論的注腳或者一個東方的特例,而是要在借助現(xiàn)有理論包括西方立法論證理論基礎上,對我國立法論證實踐提出符合中國實踐、帶有中國自主性的理論和解釋。正如黃宗智所說:“理論的用途不在真理,而在提出問題;我們要借助理論來建立新概念,而不是簡單地應用、證實現(xiàn)有理論,或簡單地證偽現(xiàn)有理論。我們的目的應該是:創(chuàng)建符合中國實際、帶有中國主體性的學術(shù)和理論、概念?！?黃宗智:《我們要做什么樣的學術(shù)?——國內(nèi)十年教學回顧》,《開放時代》2012年第1期。唯有如此,我們才能夠產(chǎn)生符合中國實際、解決中國問題的立法論證的法學理論和概念,而不至于成為西方理論的學術(shù)搬運工和奴仆。實現(xiàn)由司法論證向立法論證的轉(zhuǎn)向,有助于幫助我們思考如何進行良好的立法論證,并進而通過良好的立法論證提高立法質(zhì)量。

[責任編輯：趙守江]

Diversion from Legal Argumentation to Legislative Argumentation——On the Legislative Argumentation in China from the Perspective of Sino-western Comparison

WANG Feng

(GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100035,China)

The researches done by Chinese scholars into legal argumentation play a great role in the process of judiciary reform and development of ruling by law in China. Compared with the abundant research on legal argumentation, research on legislative argumentation is lacking. There are two reasons why research on legislative argumentation is lacking. The first reason is that the scholars is controlled by the paradigm of legalism and court-centered tendency; the second is the difference of complexity and argumentation model between legal argumentation and legislative argumentation. It is necessary to learn from the western legislative argumentation researches, and realize the diversion from research on legal argumentation to research on legislative argumentation, which will provide theoretical support for the establishment of institution and ruling by law in China.

legal argumentation；legislative argumentation；legalism；court-centered tendency

2015-03-09

王鋒(1975- ),男,寧夏中寧人,中國社會科學院研究生院博士研究生,主要研究方向為法理學和立法學。

D 920.0

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1002-3194(2015)06-0043-10