郭　鍇

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

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刑事庭前準備程序比較研究

郭鍇

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

[摘要]2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了刑事訴訟中的“庭前準備程序”，同時對被告的辯護權(quán)進行了一些完善，并對我國刑事訴訟中原有的控辯格局造成了一定的影響。本文期望通過對其他國家刑事庭前準備程序的探討和比較，結(jié)合我國本土法治資源，為我國的刑事庭前準備程序的完善提供有益的借鑒。

[關(guān)鍵詞]刑事訴訟;庭前準備程序

我國的刑事庭前準備程序是指人民法院對檢察院提起公訴的案件進行審查，以決定是否立案或開庭審判的活動。目前各個國家的刑事庭前準備程序不盡相同，其作用大體有：對刑事案件審判的分流處理、保證刑事審判程序的正當性、合理分配訴訟資源、保障控辯雙方的程序性權(quán)利尤其是對被控方的權(quán)利保障等。1996年我國刑事訴訟法進行了首次修改，其中第151條對庭前準備程序作出了規(guī)定，但經(jīng)過10多年的司法實踐，從中發(fā)現(xiàn)了一系列問題。2012年新刑事訴訟法修改時又將庭前準備程序恢復到1979年的做法，但具體緣由、修改前后的弊病以及如何繼續(xù)完善等問題仍為理論及實務界所關(guān)注。鑒于英國、美國、德國、法國的司法程序較為完備和成熟，且分別代表了當事人主義和職權(quán)主義的訴訟模式，本文擬在對兩大法系各個國家庭前準備程序比較分析的基礎(chǔ)上總結(jié)出庭前審查程序的一般規(guī)律，為我國庭前準備程序的實踐提供經(jīng)驗。

一、英美法系中“刑事庭前準備程序”之比較

英美法系中刑事庭前準備程序大多是由一系列的程序性活動所構(gòu)成，各國的庭前準備程序又有一定的區(qū)別。

(一)英國刑事庭前準備程序

根據(jù)管轄法院和犯罪程度的不同，英國將犯罪分為三類：一是只能由治安法院以簡易程序?qū)徖淼摹昂喴鬃铩?summary offences)；二是經(jīng)檢察機關(guān)提起正式公訴，并且由刑事法院按正式訴訟程序?qū)徟星遗銓張F參加的“可訴罪”(indictable offences)；三是除簡易罪和可訴罪外的大多數(shù)“可以選擇審判法院的犯罪”(offences triable either way)[1]?？稍V罪的案件在治安法院審查后，犯罪事實清楚，并有證據(jù)證明的，將被交付給刑事法院進行審判。在司法改革之前庭前準備程序一直未受到充分的重視，導致刑事審判效率低下。后來英國刑事司法改革的重要內(nèi)容就是進行庭前準備程序的改革以期提高訴訟效率。其主要建立了兩個程序用以完善庭前審查：一是在1995年設(shè)立的“答辯和指導聽審”程序，其目的就是促進控辯雙方做好準備工作，以供法庭了解必要情況。二是1996年在《英國刑事訴訟與調(diào)查法》中設(shè)立了“預備聽審”程序。英國的刑事庭前程序主要由“答辯和指導聽審”程序和“預備聽審”程序所構(gòu)成。

1.答辯和指導聽審程序

在治安法院移送出被告之后，主持答辯和指導聽審程序的法官可以由非主持法庭審判的法官擔任，具體舉行的時間由該法官決定。此程序的適用范圍是非常廣泛的，除了那些嚴重詐騙類的案件外，都可以適用。其目的一方面是使控辯雙方做好準備，另一方面是為了讓法庭了解足夠多的事實等。

該程序主要有兩種情況：一是當被告人作有罪辯護時，法官需直接進入量刑階段。此時，辯方的主要責任：舉證時辯方若需要控方證人出庭，則需提前提供相應名單；控方主要責任：簡要地向法官提交重大復雜案件的案情陳述。二是若被告人作無罪答辯或控方不認可其答辯時，控辯雙方除上述各自的責任外，還需要將己方在庭審時需要對方提供的清單列出。根據(jù)1996年的《刑事訴訟和調(diào)查法》規(guī)定：法官在答辯和指導聽審程序中，可以依職權(quán)或依控辯雙方的申請作出裁定。若是控辯雙方中的一方要求變更或撤銷，申請的一方必須證明，自先前的裁決作出之后或提出了上一次申請之后，情況有了新的實質(zhì)性的變化。這個程序?qū)剞q雙方的重要性由此可見一斑。

2.預備聽審

1996年《刑事訴訟與調(diào)查法》設(shè)立的預備聽審也叫預先聽審，主要針對庭審時間可能較長的重大復雜案件。該程序的發(fā)動在陪審團宣誓之前，由法官或控辯雙方申請，主持該程序的法官即為刑事法院審判該案的法官。該程序的主要目的是在陪審團宣誓前，先解決案件有關(guān)的法律問題。如果法官決定預備聽審，則審判就從預備聽審開始。在此程序中，法官可以對有關(guān)證據(jù)可采性等問題作出裁定，并且該裁定在之后的庭審中具有法律效力，除非按照司法程序?qū)ζ涑蜂N或變更。其救濟方式主要是上訴至上訴法院或上議院，在對上訴作出裁定之后方能正式開庭[2]。

(二)美國刑事庭前準備程序

美國的重罪與輕罪之間以及州與州之間的刑事訴訟程序并不完全一致，一般來說，美國的審前程序主要包括預審 (Preliminary Examination)、傳訊( Arraignment)、證據(jù)開示(Discovery)和審前動議 (Motion)[3]。

美國的預審程序又稱為預先聽證或者審查性審判。該程序的主要目的是為了保障被告人權(quán)利，審查是否存在控方指控的相關(guān)合理根據(jù)，從而確定是否交付審判。其作為一項權(quán)利賦予被告人，但并非必經(jīng)程序。下列三種情況可不經(jīng)過預審：一是非被控重罪之人(有些州對于輕罪不進行預審)，二是經(jīng)過大陪審團審查后決定起訴的，三是被指控者放棄該權(quán)利直接進入審判階段。

傳訊亦被稱為“罪狀認否程序”，即法院在收到起訴書后及時傳喚被告人到庭，告知被告人享有的訴訟權(quán)利并告知被告人可就指控的每一項犯罪進行辯護。傳訊程序為美國刑事訴訟的必經(jīng)程序，在一定程度上體現(xiàn)了刑事訴訟的基本原則——訴訟及時原則。

證據(jù)開示是指在審前由檢察官和被告雙方為正式庭審做準備而要求互相為對方提供材料或證據(jù)，并從對方處獲得與案件有關(guān)的事實和信息的程序。其主要目的有：一是雙方證據(jù)先悉，防止在正式庭審中出現(xiàn)“埋伏”的現(xiàn)象；二是旨在保護被控訴人權(quán)利，通過限制檢方來平衡控辯雙方的力量。該制度可簡單概括為：①檢方需要向辯方開示其掌握的一切證據(jù)；②辯方需要向檢方開示其掌握的一切證據(jù)。

審前動議即訴訟中一方認為另一方違反法律規(guī)定而要求法庭裁決，包括強迫對方提供證據(jù)的動議、撤銷案件動議和限制動議。其主要目的也是為了保障被控訴人的權(quán)利。

從上述的英、美兩國的庭前審查程序可以發(fā)現(xiàn)，英國和美國的庭前審查程序既存在相似性，又有著諸多不同：第一，美國對英國的法律文化傳統(tǒng)進行了繼承，因此英美兩國在法律制度上有著相似性。具體到刑事庭前準備程序中，兩國在該程序中的主體內(nèi)容基本相同，例如都包含了預審程序和證據(jù)開示制度、都允許被控訴人進行有罪答辯從而對案件進行分流，以減輕司法負擔、提高司法效率。第二，美國根據(jù)本國的國情和實際需要衍生出一些異于英國的特色程序和制度。其最為顯著的不同就是美國的刑事庭前程序更具有對抗性，且在限制控方權(quán)力以保障被控訴方的權(quán)利方面尤為突出，在具體的程序設(shè)計上更加注重程序的正當性與權(quán)利的保障。

二、大陸法系刑事庭前準備程序比較

大陸法系的刑事訴訟程序是由成文法進行了明確規(guī)定的。法官在刑事訴訟中依法定職權(quán)進行審判活動，采用審問的方式，法官在訴訟中起主導作用，享有很大權(quán)力，通常稱其為職權(quán)主義。因此，大陸法系國家的追訴機關(guān)和被告人都對訴訟標的沒有處分權(quán)，法律禁止檢察官與被告人在開庭前進行私下協(xié)議，只要符合法定條件就必須起訴。而在起訴時，控訴機關(guān)需要向法院移送全部卷宗及證據(jù)材料，即實行所謂的全案移送主義，具體到各個國家實行時，又各有其特色。

(一)德國

德國的庭前預備程序處于偵查起訴程序后、法庭審判程序前，因此又被德文稱為中間程序。其主要包括庭前審查和庭前準備：

庭前審查主要包括：第一，在檢方將公訴書提交有管轄權(quán)的法院后，由首席法官指定一名職業(yè)法官進行閱卷，并將起訴書副本送達被告人，同時需告知被告人有進行反駁的權(quán)利，在法定情形下可為其指定辯護人。第二，閱卷法官有權(quán)對閱卷中產(chǎn)生的疑問進行調(diào)查或由檢方進行補充偵查。其后由閱卷法官組織職業(yè)法官進行評議，并決定是否進入法庭審判程序。第三，關(guān)于救濟，檢方和被告人都可以向上級法院進行申訴，上級法院可依法進行接受或駁回。

庭前準備程序主要包括以下內(nèi)容：第一，由案件的審判長在審判期前至少7天，確定傳喚被告人、送達的時間，否則被告人有權(quán)要求審判延期。第二，由審判長作出為開庭所進行必要傳喚的決定，其以傳票的形式通知有關(guān)訴訟關(guān)系人出庭并交由書記員執(zhí)行。同時法院應告知控訴方與被控訴方所要傳喚的證人、鑒定人的相關(guān)基本信息，控方、審方及被控方三方都負有相同的及時告知義務。第三，審判長需在審判開始的最后時間內(nèi)告知控辯雙方法庭的組成人員。控方和被控方以及辯護人若是在開庭審判前不到7天的時間，被通知法庭成員變更等情況的，可以向法庭提出審查法庭組成情況的申請，法院可視情況決定是否中斷審判以對法庭組成情況問題進行審查。第四，關(guān)于庭前證據(jù)的收集與保全。在證人及鑒定人在法定不能到庭的情況下，法院可以決定在開庭前對其證言進行采集，以完成證據(jù)保全。審判長可根據(jù)案件情況依職權(quán)，或依被告人的申請進行調(diào)查取證?？剞q雙方在法院調(diào)查取證時均有權(quán)在場，且對于法院收集的證據(jù)雙方均有權(quán)查看。第五，在正式審判前若法院認為案件應由其他法院管轄，可以將案件進行移送。

(二)法國

法國的庭前準備程序主要包括：指狹義的預審程序和具體的庭前準備活動。

1．狹義的預審程序

法國刑事犯罪分為重罪(crime)、輕罪(délit)和違警罪(contravention)，與之相對應的，上述三種犯罪分別由重罪法庭、輕罪法庭和違警罪法庭管轄。其中重罪案件的預審是強制程序，輕罪與違警罪的預審除法律特別規(guī)定外，大多為非強制的。法國的預審制度較為完善且極為復雜，廣義的預審包括由司法警察進行的“初步調(diào)查(enquête préliminaire)”和法官進行的“偵查(information)，前者類似我國的刑事訴訟立案偵查階段，并非我國審判階段的庭前準備程序；而狹義的預審是指由法官進行的“偵查(information)”，其本質(zhì)是對案件情況的“調(diào)查程序(la procedure dinformation)”，是專門由預審法官實施的程序，這個程序類似于我國審判階段的庭前準備程序。法國的預審法官具有極大的獨立性，具有偵查者和裁判者的雙重身份，因此也備受爭議。法國狹義的預審重點在于審查是否有充分證據(jù)對被控方進行起訴，從而達到分流案件、提高效率、保障被控訴人權(quán)利的目的。

2．具體的庭前準備活動

該階段活動主要包括：確定管轄權(quán)、案卷移送與文書送達、確定開庭日期、聽取特定人員陳述并驗明相關(guān)人員身份、確定辯護人員、律師閱卷、對席辯論及準備、雙方列出希望己方出庭的人員名單信息，以及可能出現(xiàn)的補充偵查等。

三、對各國刑事庭前準備程序的評析

可以發(fā)現(xiàn)，在世界各國普遍重視審判程序正當性的今天，無論是大陸法系還是英美法系的國家，都有較為完備的刑事庭前準備程序，盡管具體的內(nèi)容可能不同，但都體現(xiàn)著維護刑事審判程序正當性、提高刑事司法效率等價值。

兩大法系國家的庭前準備程序基于訴訟模式和訴訟理念的不同，呈現(xiàn)出不同的特點：由于英美國家的刑事審判屬于典型的“當事人主義”，因此在庭前準備程序中，仍然是以當事人為中心，由當事人雙方為主體進行，而法官的主要職責就是督促控辯雙方為正式的審判做好準備，避免出現(xiàn)不必要的中斷、延遲等，以提高司法效率。而大陸法系國家屬于典型的“職權(quán)主義”，在整個審判中是以法官為中心的，因此，在庭前準備程序中也是如此，法官可以閱卷，對有疑問的地方，可以進行調(diào)查取證等，庭前準備活動的目的就是為了法官在審判時能夠快速地查明案件的事實，為公正判決案件打好基礎(chǔ)。但是，各國的庭前準備程序卻具有以下共同的功能：

(一)都具有決定是否啟動正式審判程序及糾錯的功能

在庭前準備程序中，進行必要的審查，可以保證正式審判程序啟動的正確性，在節(jié)約司法資源和保障人權(quán)方面有重要的作用。因此，許多國家規(guī)定了法院正式開庭前對起訴案件進行審查的程序。

(二)各國庭前準備程序都具有證據(jù)的保全、展示、檢驗和排除的功能

一是證據(jù)的保全功能。英美法系奉行“當事人主義”，因此，對于證據(jù)的收集和保全都是由當事人自行完成的。但是，在當事人因沒有強制力而無法取證或者證人因法定情形無法出庭作證，或者有難以收集和保存證據(jù)的情況出現(xiàn)時，法官可以取證并保全證據(jù)。

二是證據(jù)的展示功能。為了保證控辯雙方在訴訟地位上的平等性，保證訴訟資源的合理分配，需要建立有效的信息溝通機制實現(xiàn)雙方訴訟信息的共享。否則，鑒于控方的優(yōu)勢，辯方勢必將處于不利境地。此外，控辯雙方在審判前對證據(jù)材料的互通有利于庭審時對證據(jù)進行有效的攻防，防止證據(jù)偷襲，這無疑有利于揭示案件的真相。故當今主要法治國家都建立了系統(tǒng)的證據(jù)開示制度。

三是控辯雙方對對方某些特殊證據(jù)進行預先檢驗的功能?？剞q雙方中的任意一方所掌握的特殊證據(jù)，雖不屬于一般的展示范圍，但由于對案件的處理具有重大意義，為了保證案件的公正審理，提高司法效率，故擁有特殊證據(jù)的一方需事先通知另一方，在審前相互交換相關(guān)證據(jù)時可以進行必要的檢驗以辨別其真實性。

四是對于相關(guān)證據(jù)的排除功能。當今兩大法系的刑事司法理念越來越重視對正當程序的維護，包括我國在內(nèi)的許多國家都確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于不符合法律規(guī)定的采證標準的證據(jù)，即使實體上是真實的也應予以排除。

(三)各國的庭前準備程序都具有整理相關(guān)證據(jù)材料和明確訟爭要點的功能

為了貫徹審判及時原則，避免開庭審理的盲目性，防止在庭審程序中控辯雙方在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)的混亂以及低效率，從節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的角度，讓控辯雙方在正式開庭審判前對事實、法律及證據(jù)進行整理，協(xié)商確定法庭審理的對象和范圍，在此過程中去除重復和無爭議的問題，從而明確正式庭審時案件的訟爭要點。

(四)各國的庭前準備程序都具有對案件預先處理及分流功能

要提高司法效率就要合理配置有限的司法資源，“好鋼用在刀刃上”，庭前準備程序的一項重要功能就是對不同的案件進行審查，根據(jù)不同情況予以分流處理，決定適用何種程序?qū)徖碓摪讣Ｍ晟频男淌掳讣デ皽蕚涑绦蚰軌虮苊庠V訟資源的不必要浪費，同時又能保證訴訟效率、維護當事人的合法權(quán)利。

(五)其他準備功能

法院在開庭前通常需要進行以下工作：送達起訴書副本，同時告知辯護人的選任權(quán)；確定審判日期；證據(jù)準備工作；其他準備性工作等，這些都可以在庭前準備工作中完成。

四、對我國庭前準備程序的啟示

2012年刑事訴訟法將我國庭前審查程序中的案卷移送方式由1996年刑訴法的“移送部分證據(jù)材料”方式改回1979年刑訴法的“全部案卷移送”方式，這無疑有利于庭審程序的順利進行，同時也是經(jīng)過司法實踐檢驗和反饋后促進理論與現(xiàn)實相結(jié)合的重要舉措。與其他法治國家的庭前準備程序相比可知，我國僅僅對案卷移送方式進行改革還不能夠徹底解決我國庭前準備程序中存在的問題，庭前準備程序應具有的功能在我國的刑事司法實踐中尚未完全體現(xiàn)出來。

(一)不能有效制約控方的不當追訴，不利于保障被告人權(quán)利

防止控方不當追訴是庭前程序的重要作用之一，而新刑事訴訟法規(guī)定法院開庭審理的標準決定了我國的庭前審查為“形式審”——在進行庭前審查時，法院僅對檢察院提交的起訴書所指控的犯罪事實進行形式審查，因而很難在正式審前發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足或有其他不適合開庭的情況，無法拒絕開庭審理或者將案件退回檢察院補充偵查，這使得我國的刑事庭前審查在一定程度上出現(xiàn)了虛無化?，F(xiàn)行庭前審查程序缺乏對公訴案件審查過濾的功能，對控方權(quán)力缺乏應有的限制，難以有效地防止控方的錯訴、濫訴，更不利于被告人利益的保障。

(二)無法有效地預防法官預斷，影響其自由心證

新修改的刑訴法規(guī)定，我國刑事審判庭前審查程序和正式庭審程序均在承辦法官的主持下進行，并且將“部分證據(jù)材料移送”改為“全卷移送”，也就是說法官在庭審前就可以看到所有的證據(jù)材料，這無疑是一把雙刃劍，一方面法官全面熟悉案情有利于庭審的順利進行，另一方面卻也使得排除預斷的意圖難以實現(xiàn)，易使得法官形成審前預斷。

(三)未能實現(xiàn)對案件的分流，不利于司法資源的合理配置

不管是1996年刑訴法還是2012年的刑事訴訟法均沒有賦予法院在庭前審查中對案件繁簡分流的權(quán)力。而在一些國家(主要是英美法系國家)，當被告人做出有罪答辯時，可以不經(jīng)過實體上的定罪程序直接進入量刑程序，這種較為簡易的程序正是對案件分流的結(jié)果，但我國的刑事庭前審查程序經(jīng)過再修改后仍沒有對案件分流的功能予以補充。

較為完善的刑事庭前準備程序，應在查明案件事實與保障人權(quán)(尤其是保障被控訴者權(quán)利)之間、在程序公正與訴訟效率之間找到一個合適的平衡點。我國現(xiàn)行刑訴法對庭前準備程序功能定位認識的不足，需要作出進一步完善。

[參考文獻]

[1]喬偉榮.刑事庭前準備程序研究[D].西南政法大學，2011.

[2]徐美君，楊立濤譯.英國刑事訴訟程序[M]. 北京：中國人民大學出版社，2006.

[3]宋英杰等.外國刑事訴訟法比較研究[M].北京：中國法制出版社，2006.

[責任編輯：D]

消費者認識并且認同了紅罐涼茶王老吉，加多寶公司也由此取得了巨大的經(jīng)濟利益，并進一步提高了王老吉涼茶的商譽，使得該特有的包裝裝潢與王老吉商標之間的關(guān)系更為密切。加多寶公司的貢獻無可抹滅。但是該案所涉的包裝裝潢，即3個黃色大字“王老吉”與紅色底色已經(jīng)構(gòu)成了紅黃相間、簡潔醒目的特有的包裝裝潢，具備了不可分割性，這與有的學者所稱的房屋租賃中未構(gòu)成添附的裝飾裝修物存在區(qū)別。裝飾裝修物在未構(gòu)成添附的情況下，具備物理上的可分性，其可以在不改變原有房屋性能的基礎(chǔ)上進行拆分。反觀知名商品的包裝裝潢，如果涉案包裝裝潢除去3個黃色大字“王老吉”之后，則是平凡無奇的紅色底色，不具有區(qū)別其他商品的可識別性，不構(gòu)成特有的包裝裝潢，失去了其原本的性能。

[中圖分類號]D915.3

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5330(2015)01-0036-05

[作者簡介]郭鍇(1988-)，男，河南林州人，研究方向為刑事訴訟法學 。

[收稿日期]2014-12-14