錢(qián)寧峰

隨著法治中國(guó)命題的提出，全面推進(jìn)依法治國(guó)已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)政治主流話語(yǔ)之一。然而，“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合”的論斷始終提醒人們法律之外有道德，法治之外有德治。盡管法律、道德、法治和德治等詞匯經(jīng)過(guò)近代以來(lái)的社會(huì)變遷已不再擁有傳統(tǒng)文化固有的語(yǔ)境，但是“德”和“法”并置的模式始終要求從歷史角度來(lái)理解中國(guó)法治道路的自身特色。這就有必要探究中華法系的特質(zhì)，進(jìn)而深入理解當(dāng)代中國(guó)法治發(fā)展的方向。

一、人倫入法：中華法系的特質(zhì)

在比較法中，中華法系被視為一種區(qū)別于其他法系的獨(dú)特的法系類型。這種法系在19世紀(jì)以前始終按照自己的發(fā)展軌跡延伸。自近代以來(lái)，中華法系已經(jīng)成為法政研究的重要主題之一。對(duì)此，理論界大致從兩個(gè)層面展開(kāi)：一是中華法系的物質(zhì)層面，如律、令、格、式、禮等法律淵源形式，側(cè)重于通過(guò)對(duì)歷史遺留下來(lái)的法律制度及其實(shí)施進(jìn)行解讀；二是中華法系的精神層面，如仁、德、和等概念范疇，側(cè)重于對(duì)其所具備的價(jià)值觀念進(jìn)行挖掘。無(wú)論上述哪一種論證思路，均體現(xiàn)了中華法系在物質(zhì)和精神方面的有機(jī)結(jié)合。

那么，中華法系到底是一種什么法系？或者說(shuō)中華法系的特質(zhì)是什么？對(duì)此問(wèn)題，近代以來(lái)的中華法系研究者進(jìn)行了多面向的描述。在這些描述中，比較典型的做法就是將中華法系概括出一種統(tǒng)攝性特征，如“和合”、“人本主義”、“親屬倫理”等。其大致做法為討論中華法系的價(jià)值觀念及其法律形態(tài)。這些本位論雖然有助于解釋中華法系的某些特征，但是有可能出現(xiàn)某些缺陷。一是倫理、人本、道德、義務(wù)等概念是近代以來(lái)在西方觀念沖擊下形成的范疇，雖然其可以揭示中華法系的某些特征，但是始終存在隔靴搔癢之嫌。二是和合等概念來(lái)自于傳統(tǒng)典籍，凝結(jié)了中華文化的傳統(tǒng)氣質(zhì)，但是這種概念難以和法律相結(jié)合，從而使得傳統(tǒng)與法律之間的關(guān)聯(lián)度并不清晰。不過(guò)，也有學(xué)者試圖從精神和物質(zhì)兩個(gè)層面將中華法系視為一種名分法。然而，名分概念本身具有正當(dāng)性的意味，但是名分本身是什么卻似乎并沒(méi)有歸納出來(lái)。由于以往研究通常將法律倫理化、道德化或者儒家化視為中華法系的基本特征，因此其在某種意義上說(shuō)明了中華法系的特質(zhì)。但是這些歸納比較籠統(tǒng)，沒(méi)有將倫理化、道德化和儒家化的內(nèi)在本質(zhì)揭示出來(lái)，同時(shí)缺乏動(dòng)態(tài)的歷史觀來(lái)認(rèn)識(shí)中華法系的特征。筆者以為，在借鑒以往研究基礎(chǔ)上，可以將中華法系稱為人倫法系?！叭藗悺币辉~先秦時(shí)期已有，并為后世所沿用。同時(shí)，“人倫”觀念為中華文化所獨(dú)有的觀念。這種觀念不僅僅與親屬制度相聯(lián)系，而是貫穿于人與人之間的所有關(guān)系之中，具有普遍性。因此，將人倫觀念注入法律之中，從而賦予中華法系以人倫色彩，是中華法系的基本做法。而一旦人倫入法，那么，中華法系就表現(xiàn)出以下獨(dú)特性：一是在法律觀念上強(qiáng)調(diào)人與人之間的關(guān)系，這種關(guān)系意味著每一個(gè)人在相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系中具有相應(yīng)的身份；二是在法律實(shí)踐中，按照身份來(lái)判斷每一個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并以此作為執(zhí)法的前提條件?；蛟S只有理解了這種人倫關(guān)系，才能真正理解中華法系。

二、常態(tài)和變態(tài)：中華法系的歷史形態(tài)

自遠(yuǎn)古以來(lái)，中華法系經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史演變過(guò)程，“德”、“刑”、“禮”、“法”在不同歷史階段存在著許多差異。若按歷史分期展開(kāi)，中華法系大致可分為四個(gè)階段。第一，前國(guó)家時(shí)代的法律形態(tài)。所謂前國(guó)家時(shí)期，通常是指原始社會(huì)時(shí)期，大致對(duì)應(yīng)于中國(guó)歷史上的堯舜禹時(shí)代。盡管原始社會(huì)并不具備進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后的法律形態(tài)，但是這并不能否認(rèn)其具備相應(yīng)的社會(huì)規(guī)則。而對(duì)這種社會(huì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)就構(gòu)成了中華法系的法律傳統(tǒng)。這種法律傳統(tǒng)可以稱之為德刑體系。一方面，“德”本來(lái)是氏族習(xí)慣法的概稱，其產(chǎn)生于氏族的共同祭祀，通過(guò)“德”制規(guī)范實(shí)現(xiàn)的社會(huì)控制具有整體調(diào)整和綜合強(qiáng)制的特色。另一方面，“刑”是不同于“德”制規(guī)范的另一種行為規(guī)范，其來(lái)自于代表南方文化的蚩尤集團(tuán)，這種行為規(guī)范按照地域管理居民并以刑罰的使用作為事后懲戒來(lái)指示行為方向，形成了一種不同于宗法制的法律形態(tài)。這兩種行為規(guī)范體系在部落征戰(zhàn)中逐漸融合，形成了“德刑雙構(gòu)”體系。這種體系基本奠定了中華法系的基本形態(tài)。第二，邦國(guó)時(shí)代的法律形態(tài)。所謂邦國(guó)時(shí)期，通常是指奴隸社會(huì)時(shí)期，大致對(duì)應(yīng)于夏商西周春秋時(shí)代。在這種國(guó)家形態(tài)下，中華法系開(kāi)始出現(xiàn)一種新的行為規(guī)范體系，即“禮”，并逐漸取代了“德”的地位。由于“刑”的行為規(guī)范體系依然存在，因此，就形成了禮刑并用的法律體系。第三，帝國(guó)時(shí)期的法律形態(tài)。所謂帝國(guó)時(shí)期，通常是指封建社會(huì)時(shí)期，其對(duì)應(yīng)于秦漢至明清時(shí)期。不過(guò)，由于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期已經(jīng)出現(xiàn)這種國(guó)家形態(tài)，所以可以將戰(zhàn)國(guó)時(shí)期劃入此一階段。此一時(shí)期國(guó)家形態(tài)具有兩大特征：一是君權(quán)的擴(kuò)張；二是官僚制的形成。盡管秦帝國(guó)一度實(shí)行一斷于律的以法治國(guó)體制，但是這種唯法是從的體制并未持續(xù)很久，就開(kāi)始了通常所說(shuō)的法律儒家化趨勢(shì)。從總體來(lái)看，自商鞅改法為律之后，中華法系表現(xiàn)為禮律結(jié)合的行為規(guī)范體系。第四，“民國(guó)”時(shí)期的法律形態(tài)。所謂“民國(guó)”時(shí)期，并不是指近代中國(guó)的一個(gè)歷史分期，而是一種新的國(guó)家形態(tài)，可以將辛亥革命以后的歷史時(shí)期均視為此種歷史形態(tài)。在這一階段，由于西法入侵和疑古思潮的盛行，人倫關(guān)系被認(rèn)為不利于現(xiàn)代化的需要，從而使其遭受到嚴(yán)峻的考驗(yàn)。這種質(zhì)疑一方面有助于打破帝國(guó)時(shí)期僵化的人倫關(guān)系，但是另一方面也使得人倫關(guān)系的優(yōu)秀內(nèi)涵面臨著坍塌的危險(xiǎn)。其集中體現(xiàn)在權(quán)力和金錢(qián)雙重壓迫下人倫關(guān)系的解體。這種解體使得傳統(tǒng)的禮和律不再被視為法律形式，要么淪為習(xí)慣民俗，要么被廢改。中華法系從物質(zhì)層面已經(jīng)不復(fù)存在。

需要注意的是，上述分析依然是在成文法思維下展開(kāi)的，因?yàn)椤暗隆?、“禮”、“刑”、“法”均具有成文法性質(zhì)。然而，一方面，上述認(rèn)識(shí)使現(xiàn)代人錯(cuò)誤地理解中華法系這種原生法律傳統(tǒng)。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)語(yǔ)境下，其并不具有現(xiàn)代法律思維，因此任何形式均可能成為法律的表現(xiàn)形式，如言語(yǔ)、行動(dòng)。另一方面，上述認(rèn)識(shí)忽視了上述范疇的歷史性，表現(xiàn)為對(duì)“禮”的認(rèn)識(shí)。對(duì)此，法學(xué)界通常將禮視為一種特權(quán)或者義務(wù)。實(shí)際上，近期有學(xué)者注意到夏商周時(shí)期古禮包含著雙重性質(zhì)即等級(jí)與對(duì)等。其并不要求絕對(duì)的平等，而是根據(jù)人的身份來(lái)決定雙方各自的權(quán)利與義務(wù)。也就是說(shuō)，身份不同，所享有的權(quán)利不同，所應(yīng)盡的義務(wù)也不同。因此，在禮的行為規(guī)范體系下，君臣、父子、夫妻、兄弟等關(guān)系均有相應(yīng)的價(jià)值范疇，這種價(jià)值范疇不是單向性的，而是雙向性的。而隨著帝國(guó)體制的強(qiáng)化，人倫關(guān)系雖然在法律中依然得以強(qiáng)化，但是這種強(qiáng)化更多地表現(xiàn)為一種單向性。君臣、父子、夫妻、官民等關(guān)系均表現(xiàn)出單方面的服從關(guān)系，不再具備古禮所具有的對(duì)等性。因此，人倫關(guān)系的扭曲已經(jīng)背離中華法系德和禮相為表里的本意，呈現(xiàn)出中華法系的第一種變態(tài)。當(dāng)然，隨著西法東漸，人倫入法所展現(xiàn)的德刑、禮刑、禮律體系通過(guò)西法引入已不再具備正當(dāng)性。這可以視為中華法系的第二種變態(tài)，其從物質(zhì)和精神層面否定了中華法系。因此，從歷史來(lái)看，“德”、“禮”在當(dāng)代已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種道德觀念或者風(fēng)俗習(xí)慣，而“刑”、“法”也轉(zhuǎn)化成一種現(xiàn)代意義上的法律規(guī)范。

三、德法互攝：中華法系的現(xiàn)代意義

由上可見(jiàn)，盡管中華法系始終強(qiáng)調(diào)人倫的重要性，但是在形態(tài)上卻有常態(tài)和變態(tài)之分。問(wèn)題在于，對(duì)待一種已經(jīng)消失的法律體系，我們應(yīng)該如何來(lái)認(rèn)識(shí)？筆者以為，這就需要理解“德”和“禮”的真正內(nèi)涵。從中華法系早期來(lái)看，“德”、“禮”本身既是一種價(jià)值觀念，也是一種行為規(guī)范，其不僅有權(quán)利，也有相應(yīng)的義務(wù)。因此，用權(quán)利和義務(wù)概念難以描述“德”、“禮”的特點(diǎn)，筆者以為可以用責(zé)任概念來(lái)描述。也就是說(shuō)，每一個(gè)社會(huì)角色在禮的規(guī)范體系下都具有特定的權(quán)利和義務(wù)，也有特定的責(zé)任。同時(shí)這種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是建立在對(duì)等而不是平等的基礎(chǔ)上的。在某種意義上，對(duì)等蘊(yùn)含著平等。這種對(duì)等不僅意味著承認(rèn)權(quán)利、義務(wù)責(zé)任，而且也要履行一定的程序，因而具有一定的形式性。因此，中華法系所塑造的秩序形態(tài)可以簡(jiǎn)稱為人倫秩序，這種人倫秩序具有一種對(duì)等性，蘊(yùn)含著權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、程序、形式。如果違反了這種對(duì)等性就會(huì)產(chǎn)生不利后果。隨著時(shí)代的變遷，德和禮的分離使禮演化為一種身份特權(quán)，從而遠(yuǎn)離了德性要求。因此，評(píng)價(jià)中華法系的現(xiàn)代意義，必須從制度層面來(lái)考察不同法律傳統(tǒng)在現(xiàn)行系統(tǒng)中的定位。一方面，隨著以理性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法律體系的引入，當(dāng)代中國(guó)法律體系已經(jīng)引入了一種新的法律傳統(tǒng)，對(duì)此，在理論上毋庸諱言。另一方面，中華法系作為一種原生法律傳統(tǒng)并不會(huì)消失。所以，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)而言，“德”代表著原生法律傳統(tǒng)，而“法”代表著理性法律傳統(tǒng)?！耙婪ㄖ螄?guó)”和“以德治國(guó)”的結(jié)合體現(xiàn)了兩種法律傳統(tǒng)在制度層面的正當(dāng)性認(rèn)可。要理解“德”和“法”之間的關(guān)系，必須回歸法律傳統(tǒng)的原點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)，而不是將法律傳統(tǒng)的變態(tài)視為常態(tài)。

首先，“德”和“法”處于不同的層次。對(duì)于當(dāng)代中國(guó)人來(lái)說(shuō)，“德”常常被視為現(xiàn)代意義上的倫理或道德，而“法”則被視為一種懲罰性規(guī)范。這種觀念一方面展示了原生法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)，另一方面又忽視了現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)。中華法系之所以被視為一種人倫法，原因在于其關(guān)注的焦點(diǎn)是人與人關(guān)系，如君臣、父子、夫妻等。而現(xiàn)代法律傳統(tǒng)則關(guān)注的是人與物的關(guān)系，如債權(quán)、物權(quán)等。這種出發(fā)點(diǎn)的差異導(dǎo)致這兩種法律傳統(tǒng)處于不同的層次之上，彼此之間并無(wú)優(yōu)劣之分。正因?yàn)閮煞N法律傳統(tǒng)之間的差異，因此，當(dāng)代中國(guó)法律體系雖然已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N以人與物的關(guān)系為基礎(chǔ)的法律傳統(tǒng)，但是原生法律傳統(tǒng)的力量依然存在，從而呈現(xiàn)出復(fù)雜糾葛的形態(tài)。

其次，“德”和“法”生發(fā)路徑不同。上述兩種法律傳統(tǒng)的差異并不意味著彼此沖突。從前述中華法系的歷史演變來(lái)看，其有常態(tài)和變態(tài)兩種類型。實(shí)際上，現(xiàn)代法律傳統(tǒng)亦不例外，其突出表現(xiàn)在忽視了人與人關(guān)系的現(xiàn)實(shí)性，而將人與人的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c物的關(guān)系，從而使法律關(guān)系分析抽離了人的存在。因此，代表原生法律傳統(tǒng)的“德”和代表現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的“法”所生發(fā)的路徑是不同的，前者更多的是內(nèi)省式的，而后者更多地表現(xiàn)為外在式的。“德”要求每一個(gè)人承擔(dān)自己的責(zé)任。就古代而言，君有君的責(zé)任，臣有臣的責(zé)任，民有民的責(zé)任。無(wú)論處于何種社會(huì)地位，每一個(gè)人均應(yīng)該接受這種地位所要求的責(zé)任。這種責(zé)任不需要外在規(guī)范的壓力，而是基于自身意識(shí)的覺(jué)醒。在這種條件下，無(wú)論是血緣關(guān)系還是非血緣關(guān)系，均有相應(yīng)的位置。這種關(guān)系的處理是雙向的，而非單向的。例如，帝國(guó)時(shí)期君臣、父子、夫妻、良賤、官民等關(guān)系均體現(xiàn)了單向性，恰恰是違背德、禮的本意的。對(duì)于當(dāng)代中國(guó)而言，這種自我擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任意識(shí)恰恰是“德”所要求的。同時(shí)，“法”的生發(fā)路徑則是單向性的，這種單向性體現(xiàn)在一方履行權(quán)利和義務(wù)往往是在另一方的要求下進(jìn)行的，如違反彼此之間的約定，則通過(guò)外在強(qiáng)力強(qiáng)迫其服從之。從這個(gè)層面看，“德”顯然比“法”對(duì)人的要求更高。

最后，“德”與“法”互相配合。正因?yàn)椤暗隆焙汀胺ā钡纳l(fā)路徑不同，因此，其并不是相互沖突的，而是可以相互配合?！暗隆毙枰ㄟ^(guò)激發(fā)人的積極性來(lái)實(shí)現(xiàn)自我的責(zé)任，這就要求每一個(gè)人具有良好的修養(yǎng)。通常來(lái)說(shuō)，這種“德”的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)教化而不是通過(guò)命令式或強(qiáng)迫式灌輸來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)彼此之間的示范來(lái)實(shí)現(xiàn)的，否則，“德”的可持續(xù)性就必然大打折扣，不具有內(nèi)生性。而“法”的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)外在約束來(lái)展開(kāi)的，其使法律主體的權(quán)利、義務(wù)在法律關(guān)系中得以明確。這種權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)一旦獲得了法律主體的責(zé)任意識(shí)的支撐，將使法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)更為順暢。與此同時(shí)，“法”也可以將社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需要的最基本的道德要求納入法律之中，轉(zhuǎn)化為權(quán)利、義務(wù)。在這種情況下，“法”不再表現(xiàn)為強(qiáng)制化的人倫法，而是建立在一種區(qū)別于“德”的正當(dāng)性基礎(chǔ)上的理性法。正因?yàn)槿绱耍暗隆焙汀胺ā笨梢詫?shí)現(xiàn)互攝。

中華法系作為一種原生法律傳統(tǒng)，其在結(jié)構(gòu)上始終具有德刑、禮法關(guān)系形式的人倫法特質(zhì)。盡管中華法系在形式上已經(jīng)不復(fù)存在，但是從法律文化傳統(tǒng)來(lái)看，其依然具有現(xiàn)代意義。這就需要重新闡發(fā)“德”和“法”的內(nèi)涵，既要防止德主刑輔的倫理法律化老路，又要防止將“法”凌駕于“德”之上的系統(tǒng)性壟斷。只有這樣，才能重新理順不同法律傳統(tǒng)在當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中的定位，進(jìn)一步理解“以德治國(guó)”和“依法治國(guó)”相結(jié)合所具有的價(jià)值。

（作者系江蘇省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副所長(zhǎng)，副研究員、法學(xué)博士）

責(zé)任編輯：彭安玉