劉　鑫

(中南財經政法大學 知識產權法學院，武漢 430073)

市場化背景下的專利侵權行為類型比較研究
——兼評我國《專利法》第四次修改草案

劉鑫

(中南財經政法大學 知識產權法學院，武漢 430073)

摘要：“親專利時代”下，專利市場化表現(xiàn)為時間維度上“垂直市場”的延伸和空間維度上“水平市場”的拓展，與此同時，專利侵權行為類型也呈現(xiàn)出多元化的趨勢。在“垂直市場”中出現(xiàn)了一級市場中的直接侵權和二級市場中的間接侵權共存的局面；在“水平市場”專利進口侵權也顯現(xiàn)出復雜化的狀況?！秾＠ā返男薷?，應立足本土國情，并借鑒諸國之專利制度。

關鍵詞：專利侵權；侵權行為類型；專利市場化

一、問題的提出

伴隨著“親專利時代”(pro-patent era)①親專利時代(pro-patent era)是基于知識經濟或依存于創(chuàng)新經濟的需要，由美國20世紀末pro-patent政策所引發(fā)的，全球進入了加強專利保護并實現(xiàn)專利國際協(xié)調的時代。See Ove Granstrand,Innovation and intellectual property rights,chapter 10,in:the oxford handbook of innovation, edited by Jan Fagerberg,David C.Mowery,Richard R.Nelson,Oxford University Press。的到來，專利技術的產業(yè)化與國際化水平日益提高，從市場分析的角度來看，其突出表現(xiàn)為專利市場在時間和空間兩個維度發(fā)展[1]：一是時間維度之“垂直市場”(vertical market)的產業(yè)性延伸，即專利侵權行為不再拘泥于最終產品流通的一級市場，更多地涉及提供零部件和原材料的二級市場；二是空間維度之“水平市場”(horizontal market)的全球性拓展，即專利侵權行為不再局限于本國范圍內的國內市場，更多地出現(xiàn)在國際進出口貿易過程中。與此同時，專利侵權行為類型也表現(xiàn)出多樣化與復雜化的趨勢，世界各國的專利制度在運行過程中均面臨著巨大的挑戰(zhàn)。有鑒于此，有必要從時間和空間兩個維度來進行探究，并通過比較美國、德國、日本、臺灣地區(qū)和我國專利制度侵權行為類型的相關規(guī)定，提出我國專利制度的應對之策和解決之法。

二、“垂直市場”中的專利侵權行為類型

基于時間維度而產生的“垂直市場”可以區(qū)分為包括生產市場、銷售市場和維修市場的一級市場和包括零部件市場與相關生產資料市場的二級市場。德國學者卡爾·拉倫茨在評說法律關系的時間結構時提到，法律關系在時間上的存在具有各種不同的意義[2]。而眾多法律關系中的專利侵權法律關系也理所應當?shù)脑跁r間上的存在具有各種不同的意義，進言之，專利侵權行為作為專利侵權法律關系的一個要素應當在不同階段的市場中具有相對應的行為類型(如表1所示)。

表1　“垂直市場”中的專利侵權行為類型

(一)一級市場的專利侵權行為類型

在一級市場中，專利侵權行為主要表現(xiàn)為未經專利權人許可的制造、使用、許諾銷售或銷售等直接侵權行為類型。縱觀美國、德國、日本、臺灣及我國等重要國家或地區(qū)的專利法律，都對這些行為進行了列舉式的規(guī)范(如表2所示)。

表2　一級市場各國(地區(qū))關于專利直接侵權的法律規(guī)定

①United States Code Title 35 - Patents.2015年4月6日訪問。

②Germany Patent Law2015年4月7日訪問。

1.制造、使用、(許諾)銷售行為

首先，生產市場中的制造專利產品和使用專利方法的行為各國法律無一例外的將其認定為直接侵權行為；其次，銷售市場中銷售、許諾銷售、使用等行為各國法律均予以規(guī)制，但是專利產品的儲存行為是否屬于專利侵權行為類型之一,各國專利法均未涉及。

2.專利產品的儲存行為

儲存一詞從詞義上講包含著儲備和保存兩層含義，因而其所表示的含義往往具有一定的經濟目的，專利產品的儲存行為也必然具有出售或者進出口等經濟目的。如表2所示，基于儲存行為只是出售或者進出口等專利侵權行為的一個從行為，或者說是一種侵權“預備行為”的原因，美國、德國、日本、中國及臺灣地區(qū)的專利法中均未將儲存作為一種單獨的侵權行為類型予以規(guī)定。但是隨著社會分工的細化與專利產業(yè)化程度的加強，儲存行為逐漸脫離于銷售行為、進口行為等專利侵權主行為，出現(xiàn)了專利侵權中“預備行為實行行為化”的趨勢。歐洲共同體專利公約(CPC)率先對此做出反應，認定商業(yè)目的之儲存是為專利侵權行為。在McDonald and Another v. Graham案③See Reports of Patent Design and Trade Mark Cases(1994). Oxford Journal ,Volume 111, Issue 12, p407-442。中更是將不具有商業(yè)目的的單純持有行為認定為儲存專利產品之侵權行為。

3.專利產品的修理行為

專利產品的維修市場是專利“垂直市場”中最后的一個環(huán)節(jié)，其中的侵權行為類型存在直接侵權和非侵權兩種情況。專利產品維修市場中的修理行為是否構成專利侵權取決于對產品修理的程度，當修理一個產品的程度僅涉及產品的損害部分，不成立專利侵權；反言之，當修理一個產品的程度大到了重造的程度則可以構成“制造”[5]。例如Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co案④Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co. ,121F.3d669(Fed.Cir.1997)。判決更換一種受專利保護之鉆的鉆頭成立專利侵權行為。誠然為鉆更換鉆頭的行為屬于對鉆的修理行為，但是法院認為鉆頭作為鉆的關鍵部分，鉆頭的損壞意味著鉆整體的報廢，因此對于鉆頭的更換實質上構成了違法的再生產，即修理行為如若超過必要的限度，在很多情況下會被認定為重新生產之制造專利產品或專利關鍵組件的間接侵權行為。

(二)二級市場的專利侵權行為類型

在產業(yè)競爭日益激烈的市場環(huán)境下，專利權人并不滿足于控制生產、銷售等一級市場，越來越多的人通過知識產權來控制零部件生產及相關生產資料提供的二級市場[6]。進而，在專利二級市場中也加強了對專利權的保護，即增加專利間接侵權行為的法律規(guī)定。專利間接侵權包括輔助侵權和教唆侵權兩種類型[7]。這一制度以美國《專利法》規(guī)定的最為系統(tǒng)與詳盡，而我國《專利法》中卻沒有這一制度，只能依據(jù)相關司法解釋中的準用性法律規(guī)則運用共同侵權理論來解決(如表3所示)。

表3　二級市場中美兩國關于專利間接侵權的法律規(guī)定

圖1　“水平市場”中的專利侵權行為類型

①United States Code Title 35 - Patents.2015年4月6日訪問。

②ymantec Corp. v. Computer Assocs. Int’l, Inc., 522F. 3d 1279(Fed. Cir. 2008)。

1.二級市場中的輔助侵權行為

專利輔助侵權行為是指為專利直接侵權行為提供實質性物質幫助的行為。在提供零部件及生產資料的二級市場中輔助侵權行為主要表現(xiàn)為兩種類型，即提供全部零部件或生產資料的行為和提供關鍵性零部件或生產資料的行為。首先，提供全部零部件或生產資料的行為，一般以提供“組件工具包”形式出現(xiàn)，這一行為顯然為直接侵權行為提供了幫助，各國法律也大都將其認定為輔助侵權行為。其次，提供關鍵性零部件或生產資料的行為，在世界各國往往也成立輔助侵權，因為“關鍵性”意味著“非無關緊要”，這些零部件或生產資料可以是專利所保護的核心內容。例如前文提到的Sandvik Aktiebolag v. E.J. Co案，鉆頭就屬于鉆的關鍵性零部件，因而對鉆頭的修理或者提供行為就成立專利間接侵權。

2.二級市場中的教唆侵權行為

專利教唆侵權行為在性質上類似于教唆犯罪，要求被控教唆者積極且有意地輔助并教唆他人的直接侵權行為[8]。在二級市場中教唆侵權行為主要表現(xiàn)為提供有關制造或使用專利產品或專利方法直接獲得的產品的侵權必要性組件并給予相應的信息或指令以教唆行為人實施直接侵權行為。例如Symantec Corp. v. Computer Assocs. Int’l, Inc.案，原告Symantec享有的方法發(fā)明專利的權利要求中規(guī)定該方法需要其的某種防病毒軟件才能運行，被告Computer Assocs也開發(fā)出了這種軟件并在軟件手冊中建議使用原告享有的專利方法，因而本案中被告的行為應被認定為專利教唆侵權行為。

三、“水平市場”中的專利侵權行為類型

在基于空間維度而產生的“水平市場”之中，專利侵權行為主要存在于國內市場和國際市場之間的專利產品或組件進出口過程之中(如圖1所示)，而且由于專利法律制度受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內，專利侵權行為類型相對簡單，主要是未經專利權人許可進口本國專利法所保護的專利產品或組件的行為。各國專利法也均立足國內市場認定該行為是專利侵權行為(如表2、表3所示)，其中未經許可進口專利產品(包括專利方法直接獲得之產品)可以歸類為一級市場中的侵權行為，應認定為直接侵權行為；而未經許可進口專利全部或關鍵性組件(包括實施專利方法所需之全部或關鍵性組件)則可以歸類為二級市場中的侵權行為，應認定為間接侵權行為。然而，在專利技術的產業(yè)化與國際化的大潮中，專利產業(yè)性分工日趨細化，國際化的專利大市場逐漸形成，專利產品的各個零部件的生產、原材料的提供以及最終的生產往往在不同國家的市場中進行，相應地不同國家、不同市場、不同法域直接的專利產品和組件的進口會急劇增多，進口侵權行為也會呈現(xiàn)出發(fā)生數(shù)量多、涉及范圍廣、處理難度大等狀況。

談及“水平市場”中的專利進口侵權行為就不能不探討由于不同市場之間存在專利產品價格差異而滋生的平行進口(parallel importation)，即同一專利權人就同一發(fā)明創(chuàng)造在多個國家分別申請并獲得專利，專利權人或被許可人在其中一國售出專利產品，購買者將該產品又進口至另一國的行為。誠然，專利產品一經售出，專利權人及相關權利人在該國內市場的專利權即告用盡，但對于跨越不同國家、不同市場、不同法域的平行進口行為是否成立國際市場上的“專利權國際用盡”[9]，各國出于國家利益的考慮在態(tài)度上莫衷一是。我國《專利法》第69條第一款明確規(guī)定平行進口行為屬于“不視為侵犯專利權的情形之一”，因此平行進口在我國并不是一種專利侵權行為類型。

四、專利市場化對《專利法》修改的啟示

我國新一輪的《專利法》修改正在緊張的進行之中，日前公布的《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》①《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》條文對照2015年4月9日訪問。中涉及誠實信用原則、職務發(fā)明認定、侵權損害賠償?shù)榷鄠€環(huán)節(jié)的修改，但是并未涉及專利侵權行為類型問題。然而，在“親專利”的潮流下,專利侵權行為類型在技術產業(yè)化和貿易國際化的市場經濟發(fā)展過程中也發(fā)生了巨大變化，我國專利法律制度應對此有所回應?；凇按怪笔袌觥焙汀八绞袌觥敝谐尸F(xiàn)出的諸多專利侵權行為類型，有必要從以下兩個方面進行完善：

(一)細化專利侵權行為類型

我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定構成侵犯專利權的直接侵權行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售和進口五種類型，對于儲存等侵權過程中的重要“預備”行為并未規(guī)定。然而，隨著專利產業(yè)化和國際化的不斷加強，專利市場分工日趨細化，在制造商、銷售商、進口商等傳統(tǒng)經營者之外，出現(xiàn)了儲存服務提供商等專門提供中間服務的新型經營者，與此同時，專利侵權行為類型中也出現(xiàn)了“預備行為實行行為化”的趨勢，將儲存等也認定為專利侵權行為。因此，為適應專利市場化的發(fā)展潮流，我國《專利法》應當將未經許可為商業(yè)目的的儲存等“預備”行為納入侵權行為類型之中，改變以往只能以制造、使用、銷售等“實行”行為認定侵權而對“預備”行為束手無策的狀況，為專利權人的合法權益提供有力的法律保障。

(二)設立專利間接侵權制度

我國現(xiàn)行《專利法》并未涉及專利間接侵權制度，通過司法解釋以準用性規(guī)則的方式來參照《侵權責任法》及《民法通則》中關于“共同侵權”的規(guī)定來處理間接侵權問題，只是權益之策，并非長久之計。而且，隨著專利產業(yè)化和國際化的不斷加強，專利市場劃分日趨細化，在一級市場之下二級市場日漸繁榮，甚至以后還可能會出現(xiàn)三級市場，專利間接侵權行為的表現(xiàn)形式也會日益增多。因此，目前準用性的法律規(guī)定不能適應專利市場的發(fā)展，無法有效地規(guī)范零部件市場和相關生產資料市場中的各種專利間接侵權行為類型。只有在《專利法》專門設立專利間接侵權制度，根據(jù)不同市場中的不同侵權形態(tài)來劃定侵權行為類型，才能從根本上解決這一問題，為理論研究和實務工作中分析與處理專利間接侵權行為提供充分的法律依據(jù)。

總而言之，在“親專利時代”專利技術產業(yè)化和國際化日益增強的市場經濟背景下，在專利侵權行為的類型細化與制度創(chuàng)設過程中，在我國《專利法》新一輪的修改過程中，均應立足本國市場、借鑒先進經驗，以民族利益為基點、以創(chuàng)新發(fā)展為目標，不斷推進我國專利法律制度建設，從而實現(xiàn)我國專利制度的法治化與現(xiàn)代化。

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[責任編輯:劉慶]

中圖分類號：D923.4

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0055-04

收稿日期:2015-06-12

作者簡介：劉鑫(1991-)，男，山東蓬萊人， 2014級知識產權法學專業(yè)碩士研究生。